Conclusie
Nr. 01904/07
Mr Jörg
Zitting 26 augustus 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verzoeker is wegens het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. De vorderingen van de 51 benadeelden partijen zijn niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Groen, advocaat te 's-Gravenhage bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Dat middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2006 houdt als volgt in:
"De voorzitter deelt voorts mede dat de raadsman ter terechtzitting van 22 februari 2006 heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard op - samengevat - de volgende gronden:
Bij besluit van 24 april 2003 heeft De Nederlandsche Bank aan [A] BV en aan de verdachte gezamenlijk een bestuurlijke boete opgelegd ad EUR 87.125,- wegens overtreding van art. 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) gepleegd in de periode van 25 augustus 2001 tot en met 4 maart 2003.
De verdachte heeft tegen dit boetebesluit een bezwaarschrift ingediend, dat door de Minister van financiën bij beslissing van 13 februari 2004 ongegrond is verklaard. Tegen laatstgenoemde beslissing heeft de verdachte beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht. Dit beroep is bij beslissing van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2005 ongegrond verklaard. Hiertegen is door de verdachte noch door De Nederlandsche Bank hoger beroep ingesteld.
Ingevolge de anti-cumulatiebepaling van art. 90j, tweede lid, Wtk 1992 vervalt het recht tot strafvervolging indien ter zake van hetzelfde feit door De Nederlandsche Bank reeds een boete is opgelegd.
De onderhavige strafvervolging betreft hetzelfde feit als waarvoor reeds een bestuurlijke boete is opgelegd. Het gaat in beide gevallen om het aantrekken door de verdachte van gelden van derden en het vervolgens niet terugbetalen daarvan aan die derden. Dat sprake is van "hetzelfde feit" blijkt uit de gelijktijdigheid van de gedragingen en van de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, zoals beargumenteerd en met juistheid wordt aangegeven in de genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam. De rechtsbelangen die art. 82, eerste lid, Wtk 1992 beoogt te beschermen zijn dezelfde als die art. 326 Sr Pro (oplichting) en art. 321 Sr Pro (verduistering) beogen te beschermen, te weten crediteurenbescherming.
De advocaat-generaal heeft het verweer van de raadsman tegengesproken op -samengevat- de volgende gronden:
Het gaat bij art. 82, eerste lid, Wtk 1992 (het zonder licentie gelden aantrekken van het publiek) om een ander feit dan bij art. 326 Sr Pro (oplichting). Je kunt art. 82 Wtk Pro 1992 overtreden zonder tevens het publiek op te lichten.
De Memorie van Toelichting bij de aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht, vierde tranche (TK 2002-2004, 29 702, nr. 3) gaat onder meer over de codificatie van het ne-bis-in idem-beginsel voor bestuurlijke boetes in art. 5.4.1.4. Awb. In dit kader wordt verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad over het begrip "hetzelfde feit" in art. 68 Sr Pro.
Uitgaande van deze jurisprudentie gaat het om de vraag of de overtreden voorschriften dezelfde belangen beschermen en om de vraag van de gelijktijdigheid van de gedragingen. De Wet toezicht kredietwezen 1992 beoogt staatstoezicht op het bankwezen en kredietinstellingen, met name wat betreft solvabiliteit, liquiditeit en bedrijfsadministratie. De consument moet erop kunnen vertrouwen dat de kredietinstelling waaraan hij zijn geld afgeeft in al die opzichten toereikend functioneert en dat die instelling in die opzichten wordt gecontroleerd door de Nederlandse overheid. Dit is een ander belang dan hetgeen art. 326 Sr Pro wil beschermen, te weten het vermogen van de naïeve burger.
Voorts betreft de bestuurlijke boete de periode 25 augustus 2001 tot en met 4 maart 2003, terwijl de tenlastelegging een langere periode beslaat, namelijk 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003. Er is dus geen gelijktijdigheid van handelen voor zover het de periode tussen 5 maart 2003 en 25 november 2003 betreft.
Het hof overweegt als volgt.
1.
De inleidende dagvaarding in de onderhavige strafzaak verwijt aan de verdachte
als feit 1: de oplichting van meerdere personen, gepleegd in de periode 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 en
als feit 2: de verduistering van gelden van meerdere personen, gepleegd in de periode 1 november 1999 tot en met 25 november 2003.
Deze dagvaarding is uitgebracht op 5 februari 2004. De zaak is aanhangig gemaakt op de terechtzitting van de rechtbank Breda van 26 februari 2004.
2. De Nederlandsche Bank N.V. (verder te noemen: de Bank) heeft voordat de onderhavige strafzaak aanhangig is gemaakt, namelijk bij besluit van 24 april 2003 aan de verdachte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van art. 82, eerste lid, Wtk 1992, gepleegd in de periode 25 augustus 2001 tot en met 4 maart 2003.
Art. 82, eerste lid, Wtk 1992 luidt als volgt:
"Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking krijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."
Art. 90c Wtk 1992 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de Bank een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van art. 82, eerste lid, Wtk 1992.
3.
Art. 90j Wtk 1992 luidt als volgt:
1. De bevoegdheid een boete op te leggen vervalt indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
2. Het recht tot strafvervolging met betrekking tot een overtreding als bedoeld in artikel 90c vervalt, indien Onze minister, dan wel de Bank voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, ter zake van die overtreding reeds een boete heeft opgelegd."
4.
Indien de onderhavige strafvervolging dezelfde overtreding betreft als waarvoor op 24 april 2003 de bestuurlijke boete is opgelegd, is het recht tot strafvervolging ingevolge art. 90j, tweede lid, Wtk 1992 vervallen.
5. Of sprake is van dezelfde overtreding moet worden beoordeeld naar de maatstaven die worden aangelegd bij de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro.
Hierbij gaat het om de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen en om de vraag of de gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat van hetzelfde feit kan worden gesproken.
6. Het doel van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is, in het algemeen, het bevorderen van een adequate werking van de financiële sector en, in het bijzonder, het reguleren van de toegang tot en de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling. Daarbij staat meer specifiek voor ogen het beschermen van de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen. De wet voorziet in een vergunningstelsel en een toezichtinstrumentarium op grond waarvan de Bank het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen kan uitoefenen. Het bedrijfseconomisch toezicht strekt tot bescherming van de crediteuren van kredietinstellingen. Het omvat solvabiliteitstoezicht dat erop is gericht te bewerkstelligen dat kredietinstellingen voldoende eigen vermogen aanhouden ten opzichte van de risico's die de kredietinstelling met haar activiteiten loopt (art. 20 Wtk Pro 1992), liquiditeitstoezicht dat erop gericht is te bewerkstelligen dat kredietinstellingen tegenover bepaalde verplichtingen voldoende liquide activa ter beschikking hebben om bij opvraging aan deze verplichtingen te kunnen voldoen (art. 21 Wtk Pro 1992) en voorts toezicht met betrekking tot de administratieve organisatie - met inbegrip van de financiële administratie - en de interne controle dat erop gericht is dat de kredietinstelling haar activiteiten verantwoord kan verrichten (art. 22 Wtk Pro 1992).
7.
Het toezicht dat in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 wordt uitgeoefend, beoogt een algemene en preventieve financieel-economische bescherming van het publiek tegen malafide of niet-solvabele kredietinstellingen.
Het buiten dit toezicht werkzaam zijn als kredietinstelling kan overtreding inhouden van het verbod van art. 82, eerste lid, Wtk 1992. Overtreding van dit verbod is een economisch delict (art. 1, onder 2, WED).
9.
Art. 82, eerste lid, Wtk 1992 ziet op het bedrijfsmatig aantrekken van gelden van het publiek, in algemene zin, en het zich daarbij onttrekken aan het toezicht en de controle van de overheid (de Bank).
De delicten oplichting en verduistering daarentegen zien op het bedrieglijk verkrijgen en onder zich houden van (in casu) gelden van derden en het uitblijven van (terug)betaling.
Overtreding van art. 82, eerste lid, Wtk 1992 gaat niet noodzakelijk gepaard met het plegen van oplichting of verduistering. Omgekeerd kan een door de Bank erkende kredietinstelling, die niet het verbod van art. 82, eerste lid Wtk 1992 overtreedt, oplichting of verduistering plegen jegens individuele geldverschaffers.
In dit verband wijst het hof op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2000, LJN AA9068. Hierin is overwogen dat de enkele omstandigheid dat een beleggingsadviseur die - opzettelijk handelend - niet over de voor een vermogensbeheerder krachtens de Wet toezicht effectenverkeer vereiste vergunning beschikt wanneer hij voor zijn cliënten het beheer voert over aan deze personen toebehorende middelen ter belegging in effecten - en aldus een misdrijf pleegt - niet meebrengt dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft (in de zin van art. 321 Sr Pro).
10.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de strekking van enerzijds het economische delict art. 82, eerste lid, Wtk 1992 en anderzijds de commune delicten art. 326 en Pro 321 Sr verschillend is. Hieraan doet niet af dat in beide gevallen het motief speelt van bescherming van crediteuren, nu dit motief op verschillende niveaus speelt (enerzijds: algemeen en ter bevordering van de adequate werking van de financiële sector en anderzijds: individueel).
Reeds vanwege deze verschillende strekking kan niet worden gesproken van "hetzelfde feit".
11.
Verder is het hof op grond van het vorenstaande van oordeel dat de ten laste gelegde oplichtings- en verduisteringshandelingen, gepleegd in de periode waarin de verdachte - in strijd met art. 82, eerste lid, Wtk 1992 - werkzaam was als kredietinstelling, wat betreft het handelen en de schuld van de verdachte niet zodanig wezenlijk samenhangen met dat handelen in strijd met art. 82, eerste lid, Wtk 1992, dat zij kunnen worden aangemerkt als 'hetzelfde feit als de overtreding van art. 82, eerste lid Wtk 1992. In het ene geval ziet dat handelen en de schuld op dat - kort gezegd - zonder vergunning en met onttrekking aan het overheidstoezicht werkzaam zijn als kredietinstelling en in dat andere geval ziet het handelen en de schuld op het oplichten van of het verduisteren van gelden van individuele personen.
12.
De bestuurlijke boete is derhalve niet opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte thans wordt vervolgd.
Dientengevolge staat art. 90j, tweede lid, Wtk 1992 niet in de weg aan de strafvervolging.
Het verweer wordt daarom verworpen.
Het hof:
Verwerpt het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging.
5. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder over het oordeel van het hof dat in dit geval niet gezegd kan worden dat het een ander feit betreft aangezien er sprake is van één wilsbesluit, van gelijktijdigheid en van een nauwe verwantschap tussen de strafbepalingen.
6. Art. 90c Wtk bevat de uitwerking van de strikte anti-cumulatieregeling, zoals neergelegd in art. 90j Wtk (hierboven door het hof geciteerd). Toepassing van bestuursrechtelijk optreden sluit strafrechtelijk optreden uit en omgekeerd. Deze regeling is een uitwerking van het zogenoemde 'una-via'-beginsel, welk beginsel wel wordt gedefinieerd als het beginsel dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit met verschillende soorten sancties door de overheid mag worden belaagd (W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- strafprocesrecht, 3e dr., blz. 233).
7. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' moet aansluiting worden gezocht bij art. 68 Sr Pro. Daarvoor is beslissend of de feiten zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader dat zij als dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr Pro zijn aan te merken (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt. JdH).
8. Voorop moet worden gesteld dat het hof bij de beoordeling van het verweer het juiste toetsingskader heeft gehanteerd.
9. Het op dit punt zeer uitvoerig gemotiveerde oordeel van het hof is juist en begrijpelijk. De strekking en het doel van beide bepalingen, zoals door het hof uiteengezet lopen sterk uiteen. Daarbij acht ik in het bijzonder van belang dat overtreding van de Wtk in het geheel niet behoeft te geschieden door het plegen van oplichtingshandelingen. Dat vormt in deze zaak een extra, afgescheiden, dimensie. Het hof heeft het oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van hetzelfde feit derhalve met toepassing van de juiste maatstaf toereikend gemotiveerd.
10. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
11. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Namens verzoeker is op 5 oktober 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de zaak voor het eerst behandeld op 1 juli 2008. Het is niet onwaarschijnlijk te veronderstellen dat Uw Raad niet binnen 24 maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak kan doen. In dat geval is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden wat mogelijk tot strafvermindering zou moeten leiden. Teneinde de overschrijding te voorkomen dan wel tot een minimum te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.
12. Gronden waarop Uw Raad anders dan hiervoor onder nr. 11 genoemd ambtshalve de bestreden uitspraak zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt indien de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet wordt overschreden tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G