Conclusie
07/11494
mr. J. Spier
Zitting 8 augustus 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(hierna: [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] en gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
Coöperatieve Rabobank Voorne-Putten Rozenburg U.A.(1)
(hierna: Rabo)
1. Feiten(2)
1.1 Rabo heeft aan [eiser] c.s. omstreeks 22 maart 1996 een geldlening verstrekt ad € 51.277,16. [Eiser] c.s. hielden ook een betaalrekening aan bij Rabo met nummer [001].
1.2 Rabo heeft bij onderhandse akte van 22 maart 1996 en 28 januari 1998 financieringen verstrekt aan [A] B.V. (hierna: [A]), waarvan [eiser 1] directeur/aandeelhouder was. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [A] heeft Rabo bij onderhandse akte van 29 maart 1996 een pandrecht verkregen op de debiteuren, voorraden, transportmiddelen en inventaris van [A].
1.3 In mei 1999 is [eiser 1] betrokken geraakt bij een ernstig auto-ongeval (hierna: het ongeval) ten gevolge waarvan hij zeven weken in coma heeft gelegen. [Eiser 1] is sindsdien arbeidsongeschikt gebleven en heeft eerst een ziektewetuitkering ontvangen en vervolgens een WAO-uitkering gebaseerd op 80-100% arbeidsongeschiktheid.
1.4 Rabo is, in ieder geval op 13 maart 2000, bekend geraakt met dit ongeval.
1.5 Op 13 maart 2000 heeft Rabo [eiseres 2] aangeraden vanwege dit ongeval bij haar verzekeraar een schadeformulier in te dienen en aanspraak te maken op vergoeding van schade onder de zakelijke ongevallenverzekering.
1.6 In 2000 constateerde Rabo dat er op de betaalrekening van [A] met nummer [002] een ongeoorloofde debetstand was ontstaan.
1.7 Op 9 april 2001 heeft Rabo aan [eiser] c.s. twee geldleningen verstrekt (€ 23.823,46, respectievelijk € 77.142,64). Deze mochten uitsluitend worden gebruikt ter inlossing van de debetstand op de onder 1.1 en 1.6 genoemde betaalrekeningen.
1.8 Bij akte van 9 april 2001 is, tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [eiser] c.s., een hypotheek gevestigd op (onder meer) hun toenmalige woonhuis.
1.9 Bij brief van 11 juli 2002 heeft Rabo de eerder aan [eiser] c.s. verstrekte financieringen opgezegd vanwege een ongeoorloofde betaalachterstand van € 12.046,56 op rekeningnummer [001]. De vordering van Rabo op [eiser] c.s. bedroeg toen € 150.914,27.
1.10 Rabo heeft op 7 augustus 2002 haar betalingsverzoek "herhaald', waarop [eiser] c.s. op 3 oktober 2000 hebben gereageerd.
1.11 Rabo heeft de tot zekerheid voor de nakoming van haar vordering verstrekte hypotheek uitgewonnen. [Eiser] c.s. hebben hun toenmalige verhypothekeerde woning onderhands verkocht. Daarna resteerde een schuld van € 28.582,05 in hoofdsom.
1.12 Op 17 juni 2003 zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen voor de restschuld ad € 32.730,75 c.a., hierin bestaande dat [eiser] c.s. aan Rabo vanaf 1 juli 2003 maandelijks € 100 zouden betalen. Verder spraken zij af dat [eiser] c.s. Rabo terstond zouden informeren indien hun financiële positie zou verbeteren zodat de betalingsregeling daaraan kon worden aangepast.
1.13 Over de maanden augustus, september en oktober 2003 hebben [eiser] c.s. niet aan deze betalingsregeling voldaan waardoor een betalingsachterstand is ontstaan van € 300.
1.14 In 2003 heeft de verzekeringsmaatschappij een uitkering verricht onder de zakelijke ongevallenverzekering.
1.15 Op 13 oktober 2004 hebben [eiser] c.s. het ongeval bij hun verzekeraar, AXA, gemeld en onder de privé-ongevallenverzekering aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade.
1.16 Op 22 november 2004 heeft AXA, ondanks de late melding van het ongeval, uit coulance, onder de privé-ongevallenverzekering € 22.643,62 uitgekeerd. Op 26 november 2004 heeft AXA dit gemeld aan [eiser] c.s. en aan Rabo. Op 30 november 2004 is dit bedrag bijgeschreven op een Postbankrekening van [eiser] c.s.. Bij dagafschrift van 3 december 2004 heeft de Postbank [eiser] c.s. op de hoogte gesteld van deze bijschrijving.
1.17 Op 3 respectievelijk 6 december 2004 heeft Rabo conservatoir beslag doen leggen op de postbankrekening van [eiser] c.s.
2. Procesverloop
2.1.1 Rabo heeft [eiser] c.s. op 20 december 2004 gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en gevorderd hen te veroordelen tot betaling van € 29.264,22, zulks met nevenvorderingen. Zij heeft hieraan, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat de betalingsregeling van 17 juni 2003 [eiser] c.s. verplichtte om de overeengekomen maandelijkse termijnen van € 100,- telkens uiterlijk op de eerste van de maand af te lossen én om terstond melding te maken van een eventuele vermogensvermeerdering (opdat het verschuldigde maandbedrag dan zou kunnen worden opgeschroefd); de regeling gaf haar het recht om zonder nadere ingebrekestelling tot rechtshandelingen over te gaan indien [eiser] c.s. hun verplichtingen niet zouden nakomen. [Eiser] c.s. hebben Rabo niet terstond mededeling gedaan van de onder 1.14 vermelde uitkering. Bovendien hebben zij gedurende enige maanden niet aan hun maandelijkse betalingsverplichting voldaan. Daardoor zijn zij in verzuim geraakt en is de vordering van Rabo ad € 29.264,22 onmiddellijk opeisbaar geworden.
2.2.1 [Eiser] c.s. hebben deze vordering betwist. In mei 1999 is [eiser 1] betrokken geweest bij een auto-ongeval waardoor hij blijvend ernstig (ook psychisch) letsel heeft ondervonden. Daardoor zijn inderdaad betalingsproblemen ontstaan waarvoor goeddeels een oplossing is gevonden door de onder 1 genoemde verkoop van de woning. De achterstand van € 300 (die weer gedeeltelijk is ingelopen) houdt verband met [eiser 1]s toestand en met de gezondheidstoestand van zijn vrouw als gevolg waarvan vele uitgaven nodig waren. Rabo wist van de schadeuitkering. Zij heeft jegens [eiser] c.s. haar zorgplicht geschonden doordat zij [eiseres 2], toen zij kort na het ongeval vroeg of er dekking bestond, heeft geantwoord dat AXA, nu het ongeval niet tijdig bij haar was gemeld, niet meer zou uitkeren onder de privé-ongevallenverzekering, terwijl AXA eind 2004 alsnog tot uitkering onder de verzekering (evenwel zonder rente) is overgegaan. Als Rabo hun verzekeringsportefeuille op een juiste wijze zou hebben beheerd, zouden [eiser] c.s. eerder een uitkering hebben ontvangen, hun financiële verplichtingen jegens Rabo hebben kunnen nakomen en hun woonhuis hebben kunnen behouden. Indien Rabo hen bovendien naar behoren op de hoogte zou hebben gesteld van de risico's die verbonden waren aan de in april 2001, met een hypotheek verzwaarde, financieringen, zouden zij die nooit zijn aangegaan. Daarenboven was opzegging van de betalingsregeling niet gerechtvaardigd nu de betalingsachterstand inmiddels was ingelopen en Rabo bekend was met de schade-uitkering.
2.3.2 In reconventie hebben [eiser] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat Rabo jegens hen aansprakelijk is voor de door hen geleden (nader bij staat op te maken) schade. Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd dat Rabo niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door hen niet te attenderen op een mogelijke dekking onder de ongevallenverzekering, die Rabo voor hen in portefeuille had.
2.4 Rabo heeft de reconventionele vordering betwist.
2.5.1 Bij vonnis van 16 november 2005 heeft de Rechtbank [eiser] c.s. in conventie veroordeeld tot betaling van € 22.264,22 en in reconventie de vordering afwezen.
2.5.2 De Rechtbank heeft aan haar beslissing in conventie en reconventie het volgende ten grondslag gelegd. Rabo stelt, onder verwijzing naar een door haar in het geding gebrachte telefoonnotitie, eerst op 13 maart 2000 van het ongeval op de hoogte te zijn gebracht. [Eiser] c.s. hebben zulks betwist. Zij hebben evenwel ter staving van hun stelling dat de schade reeds eerder was aangemeld geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd zodat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Het is bovendien in de eerste plaats aan de verzekerde om de termijn in acht te nemen waarbinnen volgens de polisvoorwaarden de schade ter kennis van de verzekeraar moet worden gebracht. [Eiser] c.s. hebben deze termijn niet in acht genomen. Ook indien enkele werknemers van Rabo waarmee [eiser] c.s. contacten onderhielden al vóór 13 maart 2000 met het ongeval bekend waren, betekent dit nog niet dat er ook al vóór die datum een schademelding heeft plaatsgevonden. Er mag niet van worden uitgegaan dat AXA, als zij wel in maart 2000 van het ongeval in kennis zou zijn gesteld, nog in 2000, althans tijdig, tot uitkering zou zijn overgegaan. De Rechtbank wijst er in dit verband op dat de uitkering onder de zakelijke ongevallenverzekering pas in 2003 plaatsvond. Rabo heeft jegens [eiser] c.s. haar zorgplicht dan ook niet geschonden. Ook heeft zij met [eiser] c.s. meegedacht om een oplossing voor hun situatie te vinden. Toen evenwel niet alleen een achterstand was ontstaan, maar ook nog eens bleek dat een verzekeringsuitkering niet eigener beweging was gemeld, heeft Rabo kunnen handelen zoals zij heeft gedaan.
2.6 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis (in conventie en reconventie) in hoger beroep gekomen. Thans zijn nog van belang de grieven tegen der Rechtbank beslissing om hen niet toe te laten tot het bewijs van de stelling dat Rabo reeds vóór 13 maart 2000 bekend is geraakt met het ongeval.
2.7 In zijn arrest van 31 mei 2007 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, alvorens in rov. 5 de bewijsaanbiedingen van [eiser] c.s. als te vaag c.q. niet ter zake dienend te passeren, overwogen:
"4.3 Eerst wordt ingegaan op de grieven 2 en 3 die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.
In onderling verband en samenhang bezien richten zij zich ten eerste tegen het oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat Rabo eerder dan 13 maart 2000 op de hoogte is geweest van het ongeval dat [eiser 1] is overkomen en dat [eiser] c.s. niet worden toegelaten tot het bewijs van die stelling.
In hoger beroep bij akte van 12 oktober 2006 hebben [eiser] c.s. hun bewijsaanbod op dit punt nog aangevuld. Zij stellen dat Rabo omstreeks 14 juli 1999 op de hoogte moet zijn geweest van de comateuze toestand van [eiser 1] omdat [eiseres 2] met directe hulp van de directeur van Rabo, [betrokkene 1], een betaling heeft gedaan ten laste van de betaalrekening van [A] ad ƒ 11.534,80 waartoe alleen [eiser 1] als directeur van [A] bevoegd was.
Bij antwoordakte van 9 november 2006 heeft Rabo dit weersproken. Volgens Rabo heeft [eiseres 2] ter zake de door [eiser] c.s. genoemde betaling telefonisch contact gehad met een baliemedewerkster genaamd [betrokkene 2] en betwist Rabo dat [eiseres 2] in dat telefoongesprek melding heeft gemaakt van het ongeval. Na dit gesprek heeft [betrokkene 2] een telegiroformulier ingevuld dat is toegestuurd aan de accountmanager van [eiser 1], [betrokkene 3]. Na diens akkoord is vervolgens de betalingsopdracht uitgevoerd en de directeur van Rabo, [betrokkene 1], heeft met deze gang van zaken geen bemoeienis gehad, aldus Rabo. Dienaangaande geldt dat (ook na feitelijke aanvulling in hoger beroep) de door [eiser] c.s. gestelde feiten en omstandigheden, mede gelet op de gemotiveerde weerspreking daarvan door Rabo, niet de conclusie wettigen dat Rabo omstreeks juli 1999 beschikte over zodanige wetenschap omtrent het ongeval dat daaruit volgt dat op haar een verplichting is komen te rusten om [eiser] c.s. te attenderen op de noodzaak om het ongeval bij de verzekering te melden, dan wel om nadere informatie omtrent het ongeval bij [eiser] c.s. in te winnen in verband met een mogelijke meldingsplicht van het ongeval hunnerzijds of zelfstandig te adviseren tot melding van het ongeval bij verzekeraars, teneinde een mogelijke uitkering van verzekeringsgelden te verkrijgen.
Hieruit volgt dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat Rabo (ook volgens haar eigen stellingen) pas vanaf 13 maart 2000 op de hoogte was van het ongeval.
Ten tweede wordt in het kader van deze grieven door [eiser] c.s. betoogd dat in de eerste helft van 2002 geen betalingsachterstand zou zijn ontstaan indien Rabo hen beter had begeleid bij het verkrijgen van een uitkering door de verzekeraars.
Nu er in dit geding van moet worden uitgegaan dat Rabo niet eerder dan 13 maart 2000 op de hoogte was en er toen een melding heeft plaatsgevonden voor wat betreft de zakelijke ongevallenverzekering waarop in 2003 een uitkering is gevolgd, is deze stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Immers allereerst volgt daaruit dat Rabo melding onder de privé verzekering ook niet eerder dan die datum zou hebben kunnen aanbevelen. Uit de door [eiser] c.s. bij grieven overgelegde notitie van AXA kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat -ook als de schademelding onder de privé ongevallenverzekering eveneens op 13 maart 2000 zou zijn gedaan er niet eerder dan ook in 2003 een uitkering op grond van die ongevallenverzekering zou zijn gevolgd zou zijn gevolgd.
Hiermee falen de grieven 2 en 3."
2.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Rabo heeft dit beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Dit is een buitengewoon trieste zaak. Als gevolg van een auto-ongeval zijn [eiser] c.s. zwaar getroffen. Ze zijn hun woonhuis kwijtgeraak, in betalingsproblemen terechtgekomen en worden geconfronteerd met een bank die zich - minst genomen -weinig coulant en begripvol opstelt (Rechtbank en Hof zagen dat anders).
3.2 Volgens het Hof zou bij veronderstelde eerdere wetenschap van Rabo van het ongeval geen eerdere uitkering door de verzekeraar zijn gevolgd. Dat oordeel wordt niet bestreden.
3.3 De vraag rijst of de onder 3.2 genoemde omstandigheid [eiser] c.s. (los van het proceskostenbelang) opbreken. Die vraag moet m.i. ontkennend worden beantwoord. Ook als juist zou zijn - waarvan in cassatie zal moeten worden uitgegaan - dat de verzekeraar niet eerder zou hebben uitgekeerd, is ten minste aannemelijk dat hij rente over het te laat uitgekeerde bedrag zou hebben moeten betalen. Die rente zijn [eiser] c.s. misgelopen. Reeds in zoverre houden ze een belang bij hun vordering.
3.4 Het belang van de klacht is voorts gelegen in rov. 4.5, waarin het Hof de onder 3.2 genoemde wetenschap eveneens van belang acht in het kader van de afhandeling van grief 1. Het middel komt daartegen op in onderdeel 3.
4. Behandeling van de klachten
4.1 Het middel (met name de onderdelen 1 en 2) keert zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.3 en 5. Volgens onderdeel 1 heeft het Hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. ten onrechte gepasseerd. Zij hebben immers onder opgaaf van getuigen, zowel in eerste aanleg als in appèl, uitdrukkelijk bewijs aangeboden van hun - met een bankafschrift van 14 juli 1999 nader geadstrueerde - stelling dat het ongeval in of omstreeks mei 1999, althans kort nadat dit had plaatsgevonden, bij Rabo bekend is geworden.
4.2 Volgens vaste rechtspraak mag de rechter een ontoereikend gespecificeerd of niet ter zake dienend bewijsaanbod passeren.(3)
4.3 Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden bedacht:
a. het is feit van algemene bekendheid dat particulieren veelal geen aantekening houden van de datum waarop zij (telefoon)gesprekken voeren. Zij gaan er kennelijk van uit dat daarop door degenen met wie zij spreken adequaat zal worden gereageerd. Veel bedrijven maken daar helaas misbruik van, maar dat doet aan de geschetste praktijk geen afbreuk. In het onderhavige geval komt daar, zo voeg ik ambtshalve toe, nog bij dat [eiser 1] slachtoffer is geweest van een ernstig ongeval (hij heeft zeven weken in coma gelegen) zodat zijn vrouw allicht andere en belangrijker kwesties aan haar hoofd had dan aantekening te houden van (telefoon)gesprekken;
b. het is onaannemelijk dat een subalterne bankbediende de bevoegdheid heeft om "zomaar" betalingsopdrachten aan te nemen en uit te voeren van daartoe onbevoegde personen ([eiseres 2] was blijkbaar onbevoegd om [A] te vertegenwoordigen). Ten minste zal mogen worden aangenomen dat voor uitvoering van een dergelijke opdracht nodig is dat overtuigend wordt uitgelegd waarom de wél bevoegde persoon niet in staat is om de opdracht zelf uit te geven. Dat gold klaarblijkelijk ook in casu omdat de bankbediende [betrokkene 2] volgens de eigen stellingen van Rabo een fiat nodig had van de accountmanager.
4.4 [Eiser] c.s. hebben stellingen als onder 4.3 weergegeven (zij het iets anders geformuleerd) in feitelijke aanleg betrokken. Daaraan hebben zij een bewijsaanbod gekoppeld met vermelding (cva/cver sub 21) van met name genoemde getuigen die daaromtrent een verklaring zouden kunnen afleggen ("De getuigen kunnen onder meer verklaren dat de Rabobank vrijwel direct op de hoogte is geweest van het ongeval van [eiser 1]. Als getuigen kunnen worden gehoord [...]")
4.5 Het Hof bespreekt deze stellingen in rov. 4.3 aan de hand van het verweer van Rabo. 's Hofs oordeel komt er, naar ik begrijp, op neer dat genoemde [betrokkene 2] zonder een deugdelijk verhaal en na goedkeuring door een superieur (blijkbaar nog steeds zonder een deugdelijk verhaal) de door een - naar het Hof blijkbaar onderkent - onbevoegde persoon gegeven betalingsopdracht heeft uitgevoerd. Deze omstandigheden wettigen volgens het Hof niet de conclusie dat Rabo van het ongeval op de hoogte was.
4.6 Dit oordeel is ofwel onbegrijpelijk dan wel getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de door het Hof geschilderde gang van zaken niet voorshands het vermoeden oplevert dat de bank wél met het ongeval op de hoogte was, kan in elk geval niet worden gezegd dat [eiser] c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Voor motivering zij verwezen naar hetgeen onder 4.3 en 4.4 is vermeld. De onderdelen 1 en 2 behelzen een hierop toegesneden klacht die hout snijdt. Hierbij valt, voor zover nodig nodig, te bedenken dat geen andere overtuigende reden valt te bedenken (en door Rabo ook niet is genoemd) waarom [eiseres 2] namens [A] een betalingsopdracht heeft gegeven.
4.7 Bij deze stand van zaken behoeven de nadere gronden waaruit volgens onderdeel 2 blijkt dat [eiser] c.s. wél aan hun stelplicht hebben voldaan geen bespreking.
4.8 Evenmin van belang is nog - zoals door onderdeel 2 wordt bestreden - dat het Hof betekenis heeft gehecht aan de antwoordakte van 9 november 2006 omdat, als gezegd, de daarin ontvouwde beweringen 's Hofs oordeel allerminst kunnen dragen. Integendeel: zij ondersteunen veeleer de juistheid van het betoog van [eiser] c.s.
4.9 Onderdeel 3 behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Voorheen Coöperatieve Rabobank Voorne-Putten Oost U.A.
2 Ontleend aan rov. 4.1-4.1.9 van het arrest van het Hof Amsterdam van 31 mei 2007 alsook aan de in rov. 2a tot en met e van het vonnis van de Rechtbank Alkmaar van 16 november 2005, waarvan ook het Hof blijkens rov. 3 is uitgegaan.
3 Zie bijvoorbeeld HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 D.J.V.