Conclusie
Rekestnr.: R07/126HR
Mr. Wuisman
Parket, 24 juli 2008
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: Mr. J. Groen,
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt.
De voorliggende zaak betreft een verzoek op grond van artikel 1:251 lid 2 BW Pro tot toekenning van eenhoofdig gezag na echtscheiding.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Tussen partijen (hierna: de man en de vrouw), die op 4 november 2003 te Nieuwegein met elkaar zijn gehuwd, is bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 12 april 2006 de echtscheiding uitgesproken((1)). Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2004 [kind 1] geboren. De moeder, van Nederlandse herkomst en nationaliteit, vormt met [kind 1] en een ander, op [geboortedatum] 1999 uit een eerdere relatie van de moeder geboren minderjarig kind, [kind 2] geheten, een eenoudergezin. De vader, van Turkse herkomst en nationaliteit, is alleenstaand((2)).
1.2 In de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank Utrecht heeft de vrouw verzocht te bepalen dat het gezag over [kind 1] alleen aan haar toekomt. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het contact en de communicatie tussen haar en de man zo slecht verlopen dat gezamenlijk gezag niet mogelijk is. De vrouw vreest voor de dreiging die van de man uitgaat. In dat verband maakt zij melding van mishandeling van haarzelf en van [kind 2]. Hij brengt onrust en angstgevoelens binnen haar gezin. De man heeft gedreigd [kind 1] te ontvoeren((3)).
De man heeft het verzoek bestreden.
1.3 Bij beschikking d.d. 12 april 2006 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Zij overweegt daartoe op blz. 2 van de beschikking, dat niet aangevoerd en ook niet gebleken is dat het niet goed gaat met [kind 1] en dat zij dreigt klem te raken als gevolg van de slechte communicatie van partijen.
1.4 De vrouw is tegen de afwijzing in appel gegaan bij het hof Amsterdam onder aanvoering van vier grieven, die door de man zijn bestreden.
Op de op 26 februari 2007 gehouden hoorzitting is blijkens het van die zitting opgemaakt proces-verbaal van de zijde van de Raad voor de Kinderbescherming opgemerkt:
"[Kind 1] heeft geen problemen met de omgang. Aan de problemen met [kind 2] wordt nu aandacht besteed. Ik zie dan ook geen reden de moeder het eenhoofdig gezag te verlenen. De risico's zijn bovendien nooit helemaal af te dekken. De raad acht het van belang dat de vader ook een rol blijft spelen."
1.5 In zijn beschikking d.d. 5 april 2007 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en de vrouw alsnog met het eenhoofdig gezag over [kind 1] belast. De onderbouwing hiervoor is in rov. 4.4. opgenomen en luidt:
"Het Hof stelt met de Raad vast dat de omgang tussen de vader en [kind 1] thans goed verloopt en dat partijen hierover gezamenlijk tot afspraken zijn gekomen. Het hof is evenwel van oordeel dat uit de toelichting van partijen voldoende is gebleken dat de moeder, naast haar kennelijke behoefte om mee te werken aan omgang tussen [kind 1] en de vader, een niet aflatende angst heeft dat de vader [kind 1] zal meenemen naar Turkije. Los van de vraag of die angst van de moeder reëel is, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat die vrees thans grote onrust veroorzaakt in het gezin van de moeder, mede gezien de omstandigheid dat die vrees zijn weerslag op [kind 2], die eveneens deel uitmaakt van haar gezin en ten aanzien van wie - nog daargelaten de vraag welke oorzaak aan de problemen ten grondslag liggen - uit de door de moeder overgelegde stukken genoegzaam is gebleken dat zij psycho-trauma-hulp behoeft. De aldus geschetste onrust acht het hof, mede omdat [kind 1] gezien haar leeftijd kwetsbaar is, in strijd met haar belang. Het hof is het enerzijds met de Raad eens dat de vrees van de moeder door het verkrijgen van het eenhoofdig gezag niet geheel zal zijn verdwenen, aangezien daarmee het risico van een mogelijke ontvoering niet kan worden weggenomen, maar acht anderzijds aannemelijk dat het eenhoofdig gezag aan de moeder op dit moment meer rust zal geven, hetgeen meer stabiliteit mee zal brengen voor haar gezin en mogelijk in de toekomst tot meer vertrouwen van de moeder kan leiden in de vader. Daarnaast acht het hof onvoldoende aannemelijk dat de huidige onrust van de moeder en de kinderen binnen afzienbare tijd zal afnemen indien het gezamenlijk gezag wordt gehandhaafd. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat uit de toelichting van de vader ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader de onrust van de moeder en de al dan niet daaruit voortvloeiende problemen van zowel [kind 2] als [kind 1] onvoldoende onderkent. Het hof is daarom, gelet op alle feiten en omstandigheden, van oordeel dat het alsnog toewijzen van het inleidend verzoek van de moeder op dit moment het meest in het belang van [kind 1] kan worden geacht. Dit alles neemt niet weg dat, indien de situatie stabiliseert, er meer rust is in het gezin van de moeder en de vader zich sterker in Nederland heeft geworteld, hetgeen eveneens kan bijdragen aan het vergroten van het vertrouwen van de moeder, gezamenlijk gezag op dat moment weer tot de mogelijkheden kan behoren."
1.6 Met een op 29 juni 2007 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De man bestrijdt de toewijzing door het hof van het verzoek van de vrouw om toekenning van het gezag over [kind 1] alleen aan haar als een onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel. In het aangevoerde cassatiemiddel liggen de klachten besloten dat het hof te snel of op te lichte gronden heeft geconcludeerd tot afwijking van de hoofdregel dat na echtscheiding een voordien bestaand gezamenlijk gezag wordt voortgezet dan wel dat de beslissing van het hof niet begrijpelijk is.
2.2 In rov. 3.4.3 van zijn arrest van 15 februari 2008, NJ 2008, 107 geeft de Hoge Raad , voortbordurend op eerdere uitspraken, de volgende interpretatie van lid 2 van artikel 1:251 BW Pro:
"Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 18 maart 2005, nr. R04/047, LJN AS8525; vgl. HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000, 20)."
Hierop sluit aan artikel 1:251a uit het ontwerp van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige behandeling((4)), waarvan lid 1 luidt:
"De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
De hoofdregel is, zo volgt uit het voorgaande, voortzetting na echtscheiding van het gezamenlijk gezag, terwijl de gebezigde formuleringen aangeven dat met het afwijken van de hoofdregel terughoudendheid is te betrachten. Daartoe moet uit oogpunt van het belang van het betrokken kind of de betrokken kinderen een noodzaak bestaan, bijvoorbeeld omdat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders. Die terughoudendheid brengt mee dat voor een afwijking van de hoofdregel een deugdelijke motivering zal dienen te worden gegeven.
2.3 Het kernargument dat het hof in rov. 4.4 voor toewijzing van het verzoek van de vrouw bezigt, houdt in dat aannemelijk is geworden de aanwezigheid van een door vrees voor ontvoering door de man van [kind 1] naar Turkije gevoede onrust bij de moeder die het hof in strijd acht met het belang van de van vanwege haar leeftijd kwetsbare [kind 1]. Of het hof daarmee en met hetgeen het nog nader opmerkt, het afwijken van de hoofdregel voldoende onderbouwt, valt echter te betwijfelen.
Het hof stelt niet vast dat, maar laat in het midden of de vrees van de vrouw voor ontvoering reëel is en spreekt in de voorlaatste zin op blz. 4 van haar beschikking van "de al dan niet daaruit (t.w. de onrust van de moeder, A-G) voortvloeiende problemen van zowel [kind 2] als [kind 1]". Of de door de zojuist genoemde vrees gevoede onrust bij de vrouw ook werkelijk problemen of onaanvaardbare risico's voor [kind 1] in zich bergt, stelt het hof evenmin vast. De aanwezigheid van problemen of onaanvaardbare risico's voor [kind 1] volgt niet uit het enkele gegeven dat [kind 1] vanwege haar leeftijd een kwetsbare persoon is en laat zich niet goed verenigen met de vaststelling dat de omgang tussen de vader en [kind 1] goed verloopt. De weerslag van de onrust op de van het gezin van de vrouw deel uitmakende [kind 2] is wel een factor die meegewogen kan worden, maar dan toch meer zijdelings; het verzoek van de vrouw ziet immers primair op de verhouding tussen haar, de man en [kind 1]. Overigens geeft het hof met de tussenzin in rov. 4.4 "nog daargelaten de vraag welke oorzaak aan de problemen van haar (t.w. [kind 2], A-G) ten grondslag liggen" aan, dat niet zo zeker is dat de zorgen rondom [kind 2] ook werkelijk verband houden met de partijen verdeeld houdende kwestie van het gezag over [kind 1]. Tenslotte legt nog gewicht in de schaal dat de Raad voor de Kinderbescherming blijkens rov. 4.3 van de beschikking van het hof, ter zitting van 26 februari 2007 te kennen heeft gegeven dat zij geen reden ziet om de moeder het eenhoofdig gezag te verlenen en het van belang acht dat de vader ook een rol blijft spelen.
2.4 Aan hetgeen hiervoor in 2.3 is opgemerkt, valt de conclusie te verbinden dat het hof in rov. 4.4 weliswaar het belang van [kind 1] in aanmerking neemt, maar niettemin uit het oog verliest dat het belang van [kind 1] een afwijken van de hoofdregel (t.w. het doorlopen van gezamenlijk gezag na echtscheiding) alleen kan rechtvaardigen, indien dat belang ook werkelijk een noodzaak tot een afwijken van die hoofdregel meebrengt. Het hof gaat, anders gezegd, in rov. 4.4 uit van een onjuiste opvatting omtrent de voorwaarden waaronder van de hoofdregel kan worden afgeweken. Althans, indien zou moeten worden aangenomen dat het hof wel van een juiste rechtsopvatting te dezen is uitgegaan, dan maakt het hof met hetgeen het in rov. 4.4 overweegt, niet voldoende inzichtelijk en begrijpelijk waarom het belang van [kind 1] het noodzakelijk doet zijn dat van de hoofdregel wordt afgeweken.
3. Conclusie
Gelet op het voorgaande strekt de conclusie tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. In de processtukken wordt niet vermeld dat de beschikking in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven en dat daardoor het huwelijk ook werkelijk ontbonden is geraakt. Aangenomen wordt dat de inschrijving wel heeft plaatsgevonden.
2. Deze feiten zijn terug te vinden in de rov. 2.1, 2.2 en 2.3 van de beschikking d.d. 5 april 2007 van het hof Amsterdam.
3. Zie het verweerschrift echtscheiding tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg onder 6, 7 en 8.
4. TK 2004-2005, 30 145, nr. 2 (ontwerp, blz. 2/3) en nr. 3 (memorie van toelichting, blz.13 en 14). Het ontwerp wordt op dit moment behandeld in de Eerste Kamer. Op 6 juni 2008 is door de Eerste Kamer de memorie van antwoord ontvangen (EK 2007-2008, 30 145, C), terwijl het nader voorlopig verslag van de vaste commissie voor Justitie op 8 juli 2008 is vastgesteld (EK 2007-2008, 30 145, D).