Conclusie
Nr.07/10575 P
Mr Machielse
Zitting 2 september 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 6 november 2006 verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.222.000,-- (eenmiljoentweehonderdtweeëntwintigduizend euro) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft Mr J.G.F. Smallenbroek, advocaat te Malden, cassatie ingesteld. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1.Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn gedurende de gehele behandeling van de strafzaak.
3.2. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak als de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman is behandeld - zoals hier het geval was - en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd.(1) Dat neemt niet weg dat in cassatie wel voor het eerst kan worden geklaagd over de totale duur van de gehele procedure. Maar alleen in bijzondere gevallen zal de beslissing kunnen luiden dat het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure weliswaar niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden maar dat toch een inbreuk op het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro moet worden aangenomen gezien de totale duur van het geding.(2) De vraag rijst dus of wij hier te maken hebben met een bijzonder geval. Uitgangspunt bij deze toetsing zal, dunkt mij, moeten zijn dat van de Hoge Raad niet alsnog via de achterdeur gevraagd kan worden iedere afzonderlijke fase in de procedure nogmaals op verenigbaarheid met artikel 6, eerste lid, EVRM te beoordelen.
3.3. Aangenomen kan worden dat, zoals eveneens door de steller van het middel wordt betoogd, de redelijke termijn is beginnen te lopen op 16 december 1997, het moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te maken.(3) Een globale berekening leert dat het tijdsverloop waarmee zes gerechtelijke instanties zijn gemoeid, zoals hier uiteindelijk op dit moment het geval is, zo een 12 jaar mag beslaan. Men mag er redelijkerwijs van uitgaan dat na afloop van deze cassatieprocedure deze termijn nog niet zal zijn verstreken. Van een bijzonder geval is dus naar mijn mening geen sprake.
Onbetwistbaar is voorts dat het instellen van rechtsmiddelen door een verdachte de totale procedure verlengt.(4) De verdachte heeft het recht om rechtsmiddelen aan te wenden, maar het lijkt mij van een onevenwichtige benadering te getuigen wanneer de verlenging van de procedure vanwege een vernietiging van een uitspraak door een hogere rechter het tijdsverloop in die instantie in zijn geheel voor rekening van de autoriteiten brengt. Even onevenwichtig zou het zijn om de tijd die gemoeid is met de afhandeling van een verworpen rechtsmiddel geheel op conto van de verdediging te schrijven. De autoriteiten hebben de plicht telkens wanneer een rechtsmiddel wordt aangewend met zodanige voortvarendheid te werk te gaan dat de redelijke termijn wordt gerespecteerd, ongeacht of het door verdachte ingestelde rechtsmiddel succes heeft.
Ter beoordeling staat thans nog of er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop nà de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, zoals de steller van het middel nog aanvoert. De verdachte heeft op 20 november 2006 cassatie ingesteld. De stukken zijn op 3 augustus 2007 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met 13 dagen is overschreden. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het in laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag.(5) In geval van overschrijding van de inzendingstermijn blijft die vermindering achterwege indien de overschrijding is gecompenseerd door een bijzonder voorvarende behandeling van het cassatieberoep.(6) Een voortvarende behandeling van het cassatieberoep door de Hoge Raad, te weten binnen 16 maanden na het instellen van het beroep, is niet meer mogelijk. In aanmerking genomen de totale duur van de procedure tot nu toe en de mate van overschrijding van de inzendtermijn ben ik van mening dat de Hoge Raad zou kunnen volstaan met de constatering dat de inzendtermijn is overschreden.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van artikel 511b, derde lid, Sv, ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman voor wat betreft de niet-ontvankelijkheid het volgende aangevoerd:
"Ik ben van mening dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Er is voor wat betreft de verstreken periode tussen de datum van sluiting van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek, te weten 29 september 1998 en de datum van de door de officier van justitie ingediende vordering ingevolge artikel 36e Sr, te weten 3 november 1999, sprake van termijnoverschrijding. Gelet op de lengte van de periode mocht veroordeelde er bovendien van uitgaan dat er door de officier van justitie geen vordering meer zou worden ingediend.
Verder stel ik dat er sprake is van een nieuwe vordering die niet binnen de termijn zoals gesteld in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering, door de officier van justitie is ingediend. Veroordeelde heeft in de procedure van het recht gebruik gemaakt om te zwijgen over de ontnemingsvordering. Toen de zaak was teruggewezen naar de rechtbank heeft hij daar zijn verhaal gedaan."
4.3. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hij voert daartoe aan dat er voor wat betreft de verstreken periode tussen de datum van sluiting van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek, te weten 29 september 1998 en de datum van de door de officier van justitie ingediende vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, te weten 3 november 1999, sprake is van termijnoverschrijding. Gelet op de lengte van de periode mocht veroordeelde er bovendien van uitgaan dat erdoor de officier van justitie geen vordering meer zou worden ingediend.
Het Hof verwerpt dit verweer.
Ingevolge artikel 126e van het Wetboek van Strafvordering heeft de raadkamer van de rechtbank Zwolle bij beslissing van 29 september 1998 de onverwijlde beëindiging van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek bevolen. Het hof gaat ervan uit dat veroordeelde op de hoogte is geweest van dit bevel van de raadkamer van de rechtbank. In het dossier is op grond van de voormelde beëindiging niet een betekening van de sluiting van het SFO door de officier van justitie aangetroffen. Overigens blijkt uit het genoemde artikel 126e niet dat de officier van justitie dient over te gaan tot betekening van die beslissing.
Verder blijkt dat er na deze beslissing geen verdere handelingen in het kader van het genoemde onderzoek zijn verricht, hetgeen inhoudt dat de officier van justitie feitelijk gevolg heeft gegeven aan dit bevel.
Het hof is van oordeel, dat uit het systeem van de wet voortvloeit, dat het voorschrift, dat de vordering tot ontneming wordt betekend gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek, niet van toepassing is indien de sluiting is bevolen door de rechtbank. Het hof is voorts van oordeel dat het bepaalde in lid 1 van artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering wel van toepassing is, welk lid inhoudt dat een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt. Uitgaande van het voorgaande stelt het hof vast dat de vordering binnen deze termijn is ingediend.
De raadsman heeft tevens aangevoerd dat er sprake zou zijn van een nieuwe vordering die niet binnen de termijn zoals gesteld in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering, door de officier van justitie is ingediend.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een nieuwe vordering maar dat de "vordering" moet worden opgevat als een melding op grond waarvan de veroordeelde moet worden opgeroepen om te verschijnen voor de hernieuwde behandeling van de oorspronkelijke vordering. Het enige verschil met de vordering van 3 november 1999 is dat het te ontnemen bedrag in de vordering van 22 oktober 2004 is opgenomen in euro's, welk bedrag overeenkomst met het bedrag in guldens dat in de vordering van 3 november 1999 is vermeld."
4.4. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen vastgesteld dat de ontnemingsvordering niet gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek is betekend, maar als zijn oordeel te kennen gegeven dat dat ook niet nodig is nu de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek door de rechter is bevolen.
Het verweer berustte op de opvatting dat dit zonder meer dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn ontnemingsvordering. Die opvatting is onjuist, in aanmerking genomen dat noch de wet noch de wetsgeschiedenis daarvoor aanknopingspunten bevat.(7) 's Hofs verwerping van het ontvankelijkheidsverweer is dus juist, wat er ook zij van de motivering ervan. Omdat de advocaat van verdachte in hoger beroep alleen maar de niet-ontvankelijkheid van het OM bepleitte was het hof evenmin gehouden zich te buigen over de vraag of een andere sanctie op de voet van art. 359a, eerste lid, Sv diende te worden bepaald.(8) Ook hier geldt dus weer dat de beslissing van het hof, gelet op die omstandigheid, juist is ongeacht de motivering ervan.
In het oordeel van het hof dat de officier van justitie niet verplicht was om tegelijk met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek ook de vordering tot ontneming te betekenen ligt besloten dat het verweer, dat de verdachte heeft mogen denken dat de officier van justitie door het tijdsverloop na de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek niet meer zou overgaan tot het uitbrengen van zo een vordering, niet opgaat. Omdat volgens het hof de officier van justitie kon wachten met het uitbrengen van de ontnemingsvordering na de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek biedt, in de redenering van het hof, het enkele tijdsverloop geen enkel argument voor het aannemen van een gerechtvaardigd vertrouwen. Ook hier geldt weer dat deze beslissing op zichzelf juist is, ongeacht de onderliggende motivering. Bezwaarlijk valt in te zien dat verdachte aan het feit dat niet meteen met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek ook de ontnemingsvordering is betekend het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat het OM zou hebben afgezien van het instellen van zo een vordering. Als ik mij niet vergis speelt het vertrouwensbeginsel slechts een rol waar het openbaar ministerie uitdrukkelijk toezeggingen heeft gedaan of beleidsregels heeft geopenbaard. Enkel talmen van het OM is nog nooit een solide basis geweest voor het vertrouwen dat het OM niet verder zal vervolgen.
Het tweede middel faalt.
5.1. In het derde middel wordt geklaagd dat de vaststelling door het hof van het ontnemingsbedrag onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat verdachte voldoende draagkracht heeft om aan de verplichting tot betaling aan de staat te voldoen.
5.2. Blijkens het proces-verbaal het terechtzitting heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
"(...) Ik persisteer alleen nog bij mijn verweren omtrent de sluiting van het SFO en de verdere vervolging alsmede omtrent de vraag of er sprake is van een nieuwe vordering of een hernieuwde vordering.
Over de suikerziekte waaraan veroordeelde lijdt, leg ik verklaringen van zijn huisarts over. Omtrent de draagkracht merk ik nog op dat veroordeelde een aanslag inzake de vermogensbelasting heeft gehad ter grootte van 800.000 gulden. Ik heb hiervan geen stukken."
Daarvóór had de advocaat aangevoerd dat de verdachte geen geld meer zou hebben en aangewezen zou zijn op een uitkering als hij uit de gevangenis zou komen. Voorts lijdt de verdachte aan een ernstige vorm van suikerziekte waarvoor hij een speciale behandeling krijgt.
Voor zover in deze uitlatingen al een draagkrachtverweer zou zijn te lezen heeft de raadsman in hetgeen hij vervolgens heeft verklaard doen blijken van het voeren van een draagkrachtverweer af te zien.
5.3. Het hof heeft inzake de hoogte van het te ontnemen bedrag overwogen:
"De verplichting tot betaling aan de staat
Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde, mede gelet op zijn vermogenspositie, in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de staat te voldoen.
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag."
5.4. Wat overblijft is de vraag of de overwegingen van het hof over de hoogte van het te ontnemen bedrag begrijpelijk zijn.
De steller van het middel klaagt dat onduidelijk is wat het hof met de vermogenspositie van verdachte heeft bedoeld, maar ik denk dat daarover geen misverstand kan bestaan. Het hof heeft daarbij het oog gehad op het bedrag dat verdachte als handelaar in verdovende middelen heeft verdiend. Daarop heeft het hof de verwachting gebaseerd dat verdachte in staat zal zijn om aan zijn betalingsverplichting te voldoen.
Het middel faalt.
6. Het derde middel kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel is in één onderdeel gegrond maar dat behoeft naar mijn oordeel niet tot vernietiging te leiden. Het tweede middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 3 oktober 2000, LJN: AA7309, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, r.ov. 3.9.; HR 17 juni 2008, LJN: BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis, r.ov. 3.9.
2 HR 17 juni 2008, LJN: BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis, r.ov. 3.20.
3 HR 9 januari 2001, LJN: AA9372, NJ 2001, 307, r.ov. 3.8 onder a.
4 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD (Pedersen en Baadsgaard), § 49. Zie ook HR 10 februari 1998, NJ 1998, 445.
5 HR 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000, 721; HR 9 januari 2001, LJN AA9372, NJ 2001, 307; HR 17 juni 2008, LJN: BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis.
6 Ibid.
7 HR 1 juni 2004, LJN: AO3438, NJ 2004, 390, r.ov. 3.3.
8 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.7.