Conclusie
Rolnummer C06/345HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2008
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Gemeente Kampen
Inleiding
1. Het centrale geschilpunt in het onderhavige geding is de vraag of het door thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) van thans verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) gekochte, uit circa 1500 daterende, pand dat de gemeente in gebruik had als kantoorruimte en waarin [eiser] het door hem geëxploiteerde restaurant wilde vestigen, de eigenschappen bezat die [eiser] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping waarvan is komen vast te staan dat deze in de staat waarin deze zich bevond, niet geschikt was voor het gebruik dat [eiser] daarvan wilde maken. [Eiser] heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht. De gemeente heeft uiteindelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en schadevergoeding gevorderd waaronder een bedrag van € 196.408,23, zijnde de "minderopbrengst" van het pand dat de gemeente aan een derde heeft verkocht, vermeerderd met wettelijke rente en waaronder voorts wettelijke rente over de door [eiser] nimmer betaalde koopsom. [Eiser] heeft zich beroepen op non-conformiteit. Het hof heeft in zijn tussenarrest dat beroep verworpen. Het hof heeft in zijn eindarrest de door [eiser] aangevoerde nieuwe weren - waaronder het (onder aanbieding van getuigenbewijs) alsnog inroepen van de vernietiging van de koopovereenkomst op de grond dat hem ([eiser]) uit twee na het tussenarrest in het geding gebrachte taxatierapporten is gebleken dat de gemeente hem ten aanzien van de waarde van het pand opzettelijk "op het verkeerde been" heeft gezet - verworpen op de grond dat het eerst na het tussenarrest aanvoeren van deze verweren in strijd komt met een goede procesorde. Tegen deze oordelen richt zich het cassatieberoep.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (rov. 3.1 tot en met 3.11 van het tussenarrest van het hof van 29 november 2005).
i) [Eiser] exploiteerde een restaurant ("De [A]" genaamd) aan de [b-straat] te [plaats]. Mede omdat de huurprijs van het pand afliep op 1 januari 2003, was hij voornemens het restaurant te verplaatsen. In het najaar van 2001 zijn partijen in overleg getreden over de aankoop van het aan de gemeente toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit uit circa 1500 daterende gebouw heeft de status van rijksmonument en was, na een renovatie in 1991, bij de gemeente in gebruik als kantoorruimte. Vestiging van een restaurant in dit gebouw vergde een wijziging van het planologisch regiem alsmede technische aanpassingen van het gebouw. Ten behoeve van de renovatie in 1991 was een statische berekening gemaakt. Deze bevond zich in het bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht berustende bouwdossier van het onderhavige pand. [Eiser] was tijdens de onderhandelingen niet op de hoogte van het bestaan van deze berekeningen.
ii) De aanvankelijke vraagprijs van de gemeente was f 1.300.000, welk bedrag [eiser] te hoog vond. In een brief van 27 december 2001 aan de gemeente merkt [eiser] op dat het pand na aankoop op z'n minst voor een bedrag tussen de f 1 en 1,5 miljoen zal moeten worden verbouwd en ingericht.
iii) Tijdens de onderhandelingen heeft [eiser] een nader onderzoek ingesteld c.q. doen instellen door een architect naar de staat van het pand en de noodzaak en mogelijkheid van het aanbrengen van wijzigingen in het pand teneinde dit geschikt te maken voor de beoogde functie van restaurant.
iv) Op 21 juni 2002 heeft [eiser] een aanvraag voor een bouwvergunning voor de voorgenomen verbouwing bij de gemeente ingediend. De daarbij behorende bouwtekening vermeldt als opmerking van de door [eiser] ingeschakelde architect: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!"
v) Bij brief van 2 juli 2002 heeft de gemeente [eiser] erop geattendeerd dat zijn bouwaanvraag niet aan de wettelijke eisen voldeed. Daarbij werd gevraagd om overlegging van onder meer constructietekeningen met bijbehorende berekeningen van de begane grond vloer en van de hoofddraagconstructie, een kwaliteitsverklaring of andere bewijsstukken van onder meer de begane grond vloer en van de eerste en tweede verdiepingsvloerconstructie.
vi) De bouwaanvraag is beoordeeld door onder meer de Overijsselse welstands- en monumentencommissie "Het Oversticht". Deze heeft bij brief d.d. 27 september 2002 aan Burgemeester en Wethouders van de gemeente Kampen als volgt bericht:
"Het plan is niet aanvaardbaar, uit een oogpunt van welstand en van monumentenzorg, (...) Het plan is in hoofdopzet aanvaardbaar. Er wordt voldoende rekening gehouden met de oorspronkelijke indeling en elementen. Volgens de commissie dient het ontwerp op de volgende onderdelen verder te worden uitgewerkt. (...) De belasting op de balklagen zal zeker toenemen; aangezien de balklagen nu al doorbuigen, is de vraag wat voor constructieve maatregelen hiervoor nog nodig zijn. (...) Een en ander heeft de rayonarchitect reeds met de ontwerper besproken."
Deze brief is door Burgemeester en Wethouders bij brief van 2 oktober 2002 aan [eiser] toegezonden.
vii) Uiteindelijk hebben partijen een koopovereenkomst ter zake van het pand gesloten, neergelegd in een onderhandse akte van 16 december 2002.
viii) Begin januari 2003 heeft [eiser] aannemer [B] opdracht gegeven te onderzoeken welke gebreken er zijn aan het pand. Een brief van [B] d.d. 6 februari 2003 vermeldt:
"Na het bestuderen van de gegevens en een bezoek aan het pand op 9 januari jl., is de constructeur, [betrokkene 1], tot de conclusie gekomen dat het pand op een aantal punten niet geschikt is voor de toekomstige bestemming. Zijn berekening laat dit ook zien, te weten:
- Tweede verdiepingsvloer kan geen 175 kg per m2 dragen;
- Eerste verdiepingsvloer kan geen 500 kg per m2 dragen (...)."
ix) Op 11 februari 2003 is de vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 verleend, waarna de aanhoudingsplicht voor de bouwvergunning kwam te vervallen en ook deze vergunning kon worden verleend, te weten op 31 maart 2003.
x) Uiteindelijk heeft [eiser] geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand. In april 2003 heeft hij het restaurant verplaatst naar een andere locatie te weten, hotel/congrescentrum "De [C]" te [plaats].
xi) Hangende het onderhavige geding heeft de gemeente harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en het pand, tezamen met de panden [a-straat 2 en 3], verkocht aan een derde voor een prijs van in totaal € 865.000 en geleverd bij notariële akte van 28 januari 2005.
3. Bij exploot van 23 juli 2003 heeft de gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle, en - kort gezegd - gevorderd [eiser] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst, dat wil zeggen: tot medewerking aan de eigendomsoverdracht van het pand en tot betaling van de koopsom, een en ander met nevenvorderingen zoals rente en kosten. Voor het geval zij de koopovereenkomst zou ontbinden vóór de eigendomsoverdracht, heeft de gemeente schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.
[Eiser] heeft zich ten verwere beroepen op "non-conformiteit" en heeft op die grond in reconventie gevorderd - kort gezegd - de koopovereenkomst te ontbinden alsmede de gemeente te veroordelen tot betaling van € 66.007,87 ter zake van schadevergoeding wegens door hem gemaakte kosten voor de ingeschakelde architect, binnenhuisarchitect en aannemer, een en ander met rente en kosten.
4. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de verkochte zaak niet de eigenschappen had die [eiser] mocht verwachten. Zij heeft in dat verband overwogen dat de gemeente, die wist dat [eiser] in het voormalige kantoorpand een restaurant wilde vestigen zodat sprake was van (bekendheid met een) bijzonder gebruik, wist althans had moeten weten dat de zaak voor dat bijzondere gebruik ongeschikt was en daaromtrent mededelingen had moeten doen aan koper [eiser] nu er een rapport was van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht uit 1991 waaruit kon worden afgeleid dat de vloer niet geschikt was voor een restaurantfunctie en het op haar weg had gelegen niet alleen om die gegevens op te vragen maar ook om daaromtrent vervolgens mededelingen te doen aan de koper. Nu zij dat heeft nagelaten, is zij - aldus de rechtbank - tekortgeschoten in haar mededelingsplicht jegens de koper. Bij eindvonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij de koopovereenkomst ontbonden en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.
5. [Eiser] is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. De gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, en heeft daarbij haar oorspronkelijke vordering gewijzigd nu zij inmiddels harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst had ingeroepen en het pand, tezamen met de panden [a-straat 2 en 3], had verkocht en geleverd aan een derde; zij vorderde - kort gezegd - in het incidenteel hoger beroep schadevergoeding ter zake van de minderopbrengst, vermeerderd met wettelijke rente alsmede wettelijke rente over de door [eiser] nimmer betaalde koopsom en enkele andere kostenposten.
6. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 november 2005 in rechtsoverweging 4.1 vooropgesteld dat het centrale geschilpunt is de vraag of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten en dat de vraag wat een koper mag verwachten, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen in het algemeen dan wel het gekochte goed in concreto en naar hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft medegedeeld waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen. Het hof heeft voorts gerefereerd aan art. 7:17 lid 2 BW Pro dat als uitgangspunt formuleert de regel dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik. In rechtsoverweging 4.2 heeft het hof vastgesteld dat met name centraal staat de belastbaarheid van de eerste verdiepingsvloer, dat inmiddels vaststaat dat deze vloer in de staat waarin deze zich ten tijde van de koop bevond, niet geschikt was voor het gebruik dat [eiser] daarvan wilde maken, namelijk feestzaal als onderdeel van het restaurant, dat vaststaat dat [eiser] het onderhavige pand heeft gekocht met als doel daarin een restaurant te exploiteren en dat tevens vaststaat dat de gemeente daarvan op de hoogte was, zij het dat de gemeente van het gebruik als feestzaal eerst kennis kreeg door de aanvraag voor de bouwvergunning. Het hof heeft vervolgens de vraag of sprake was van non-conformiteit onderzocht en ontkennend beantwoord in de rechtsoverwegingen 4.3-4.7. Het overwoog daartoe - kort samengevat - als volgt.
[Eiser] mocht niet zonder meer ervan uitgaan dat de gemeente hem een pand heeft verkocht dat meteen in alle opzichten geschikt zou zijn voor het beoogde gebruik als restaurant. De koopovereenkomst bevatte geen enkel aanknopingspunt voor deze verwachting en door [eiser] zijn ook geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot deze conclusie zouden kunnen leiden. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat het pand in alle opzichten bouwkundig reeds geschikt was voor het beoogde gebruik als restaurant. De gemeente heeft voor dit vertrouwen geen aanleiding gegeven. Voorzover de gemeente het pand heeft aangeprezen als geschikt voor een restaurant, mocht [eiser] niet op grond daarvan zonder meer aannemen dat hiermee de bouwkundige staat werd bedoeld, zoals mede volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, maar werd daarmee kennelijk de locatie en de uitstraling van het historische pand bedoeld. In elk geval kunnen aanprijzingen van algemene aard bij een overeenkomst als de onderhavige niet zonder meer gelden als garanties of anderszins vertrouwen opwekkende mededelingen over technische aspecten als hier aan de orde zijn. (rov. 4.3.)
Vooreerst is gebleken dat het gaat om een oud pand, dat omstreeks 1500 is gebouwd, als kantoor dienst had gedaan en ingrijpend verbouwd moest worden. [Eiser] heeft bij brief van 27 december 2001 al aangegeven dat het pand nog voor een aanzienlijk bedrag zou moeten worden verbouwd. Op grond van dit een en ander mocht [eiser] niet erop vertrouwen dat het pand in de staat waarin het werd verkocht in bouwkundig opzicht aan alle toen geldende bouwkundige eisen voor het beoogde gebruik voldeed. De gemeente was ook niet nauwkeurig op de hoogte van de wijze waarop het pand zou worden gebruikt en kon dus ook niet aan [eiser] te dier zake enigerlei vorm van garantie geven. Bovendien was zichtbaar dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren. Op [eiser] rustte te dier zake een bijzondere onderzoeksplicht, zodat de omstandigheid dat bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een sterkteberekening (uit 1991) betreffende de vloer van de eerste verdieping aanwezig was, aan het vorenstaande geen afbreuk kan doen, ook al had de gemeente deze berekening aan [eiser] kenbaar moeten maken. De gemeente stelt overigens dat zij zulks onopzettelijk heeft verzuimd en [eiser] heeft dit niet gemotiveerd betwist. (rov. 4.4.)
[Eiser] werd, ook in de periode vóór het sluiten van de overeenkomst, bijgestaan door een deskundige. Hij heeft met behulp van een architect gewerkt aan het ontwerp voor een verbouwing en is regelmatig met deze architect in het pand geweest. Hij is zich ervan bewust geweest dat hier een probleem lag nu op de op 21 juni 2002 bij de gemeente ingediende bouwtekening stond vermeld: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!". Het door [eiser] ingediende ontwerp is voorgelegd aan de welstands- en monumentencommissie. Deze commissie heeft bij brief van 27 september 2002 gewezen op de belasting van de balklagen ("die nu al doorbuigen") en heeft de vraag gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn. De gemeente heeft het advies van deze commissie op 2 oktober 2002 aan [eiser] toegezonden. De gemeente heeft vóór de datum van de koopovereenkomst bij [eiser] aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen. (rov.4.5.)
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de slotsom dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat [eiser] voor het sluiten van de koopovereenkomst wist dat er onzekerheid bestond over de constructieve geschiktheid van de bestaande situatie voor de beoogde functie van het pand en ten behoeve van de verbouwing zelf onderzoek had moeten doen en dat daarom de bedoelde onzekerheid in de koopovereenkomst van 16 december 2002, toen voor onderzoek ruimschoots gelegenheid was geweest, is verdisconteerd. (rov.4.6.)
De conclusie is dan ook dat het pand niet non-conform is en dat de gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat er voor [eiser] geen reden was de afname van het pand te weigeren en de koopovereenkomst te ontbinden. (rov. 4.7.)
Het hof heeft ten slotte onder aanhouding van alle andere beslissingen een comparitie van partijen gelast om de omvang van de door de gemeente in conventie gevorderde schade te bespreken en om een schikking te beproeven.
7. In het kader van de door het hof bevolen comparitie heeft [eiser] twee nieuwe verweren gevoerd, waaronder deze dat de gemeente hem ten aanzien van de waarde van het pand opzettelijk "op het verkeerde been" heeft gezet, zoals - aldus [eiser] - is gebleken uit twee tot nu toe aan [eiser] onbekende taxatierapporten van makelaar [betrokkene 2] van 14 maart 2005 (met een onderhandse verkoopwaarde per 11 maart 2005 van € 240.000) en van makelaardij o.g. [D] B.V. van 20 juni 2001 (met een onderhandse verkoopwaarde in 2001 van f 530.000 vrij van huur en gebruik van f 680.000 bij (gedeeltelijk) gebruik als horeca), welke rapporten de gemeente na het tussenarrest in het geding heeft gebracht ter nadere instructie van de door haar geclaimde transactieschade. [Eiser] heeft op die grond - onder aanbieding van bewijs - vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd. [Eiser] heeft in zijn akte van 4 april 2006 nog betoogd dat de taxatie van [E] zoals neergelegd in een brief aan de gemeente d.d. 17 augustus 1998 die naar zeggen van de gemeente ten grondslag lag aan de bepaling van de vraagprijs (uitgaande van enige prijsstijging na de taxatie) en die voor het litigieuze pand een onderhandse verkoopwaarde van f 1.085.000 noemde, kennelijk een taxatie betrof voor interne doeleinden, te weten het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs nu in die taxatie wordt vermeld "vooruitlopende op de nog uit te werken taxatierapporten" en de gemeente heeft laten weten dat het van een nader uitgewerkt rapport niet is gekomen.
In zijn eindarrest van 1 augustus 2006 heeft het hof - in rechtsoverweging 2.5 - geoordeeld dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van deze weren in strijd is met een goede procesorde, in welk verband het hof overwoog dat [eiser] al deze verweren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel, had kunnen aanvoeren. Het hof verwierp het principaal hoger beroep van [eiser]. Het heeft in het incidenteel hoger beroep het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het in reconventie gevorderde afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 248.520,17 (bestaande uit € 196.408,23 ter zake van minderopbrengst van het pand, € 45.302,47 ter zake van wettelijke rente, en € 6.809,47 ter zake van nieuwe transactiekosten), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005.
8. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Middelonderdeel 1 komt op tegen het tussenarrest van het hof. Bestreden worden de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4. Middelonderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindarrest van het hof.
Middelonderdeel 1
10. Middelonderdeel 1 bestrijdt, zoals gezegd, de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van 's hofs tussenarrest. Ik behandel in het hiernavolgende de tegen deze overwegingen gerichte klachten. Daarbij teken ik volledigheidshalve aan dat in cassatie - terecht - onbestreden is gebleven rechtsoverweging 4.1, waarin het hof vooropstelt aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomst mocht verwachten, en dat evenmin in cassatie is bestreden rechtsoverweging 4.5, waarin het hof overwoog dat [eiser], die in de periode vóór het sluiten van de koopovereenkomst met behulp van een architect heeft gewerkt aan het ontwerp voor een verbouwing en die regelmatig met deze architect in het pand is geweest, zich ervan bewust is geweest dat hier (dat wil zeggen: met betrekking tot de constructieve geschiktheid van het pand voor de beoogde functie) een probleem lag nu op de op 21 juni 2002 bij de gemeente ingediende bouwtekening stond vermeld: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!", en waarin het hof voorts heeft overwogen dat het door [eiser] ingediende ontwerp is voorgelegd aan de welstands- en monumentencommissie, dat deze commissie bij brief van 27 september 2002 heeft gewezen op de belasting van de balklagen ("die nu al doorbuigen") en voorts de vraag heeft gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn, dat de gemeente deze brief op 2 oktober 2002 aan [eiser] heeft toegezonden en dat de gemeente vóór de datum van de koopovereenkomst bij [eiser] heeft aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen.
11. De middelonderdelen 1.1 en 1.2 richten zich tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden tussenarrest, waarin het hof als uitgangspunt hanteerde dat [eiser] niet erop mocht vertrouwen dat het pand in de staat waarin het werd verkocht als bouwkundig opzicht voldeed aan alle toen geldende bouwkundige eisen voor het beoogde gebruik en vervolgens overwoog: "De gemeente was ook niet nauwkeurig op de hoogte van de wijze waarop het pand zou worden gebruikt, en kon dus ook niet aan [eiser] te dier zake enige vorm van garantie geven. De omstandigheid dat twee verdiepingsvloeren in constructief opzicht niet voldeden aan de eisen die daaraan in verband met het gebruik als restaurant moesten worden gesteld, levert reeds daarom niet zonder meer een gebrek of een tekortkoming op."
Middelonderdeel 1.1 klaagt dat de overweging in de eerste zin - dat de gemeente niet nauwkeurig op de hoogte was van de wijze waarop het pand zou worden gebruikt - onbegrijpelijk is gelet op de vaststelling in rechtsoverweging 4.2 dat de gemeente op 21 juni 2002 en derhalve ruimschoots voor het sluiten van de koopovereenkomst op 16 december 2002 door de (indiening van de tekeningen voor de) aanvraag van de bouwvergunning, kennis kreeg van het beoogde gebruik van de eerste verdieping als feestzaal. Middelonderdeel 1.2 bestrijdt de tweede zin van voormelde overweging. Het onderdeel klaagt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat ook zonder dat sprake is van "enige vorm van garantie" sprake kan zijn van een gebrek of tekortkoming, althans dat het hof hier nader had moeten motiveren waarom de omstandigheid dat de vloeren in constructief opzicht niet voldeden aan de eisen voor de beoogde restaurantfunctie, geen gebrek of tekortkoming kan opleveren aangezien de overweging dat hier geen sprake kan zijn van "enige vorm van garantie" ongenoegzaam is.
12. Middelonderdeel 1.2 berust met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat ook zonder dat sprake is van enige vorm van garantie sprake kan zijn van een gebrek of tekortkoming, op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek of tekortkoming wegens schending van een stilzwijgende garantie ('reeds daarom niet zonder meer'). Om dezelfde reden faalt de klacht dat het hof hier nader had moeten motiveren waarom de omstandigheid dat de vloeren in constructief opzicht niet voldeden aan de eisen voor de beoogde restaurantfunctie, geen gebrek of tekortkoming kan opleveren.
Voorzover middelonderdeel 1.1 niet reeds faalt bij gebrek aan belang nu het niet opkomt tegen 's hofs oordeel dat geen garantie is gegeven en 's hofs oordeel dat ook geen garantie kon worden gegeven in zoverre een overweging ten overvloede betreft, faalt het omdat 's hofs oordeel dat de gemeente geen garantie kon geven, niet onbegrijpelijk is in het licht van de door het middel bedoelde vaststelling. Met deze overweging in rechtsoverweging 4.4 refereert het hof kennelijk aan rechtsoverweging 4.3, waarin het reeds had geoordeeld dat de gemeente geen garantie had gegeven door te overwegen dat voorzover de gemeente het pand heeft aangeprezen als geschikt voor een restaurant, [eiser] niet op grond daarvan zonder meer mocht aannemen dat hiermee de bouwkundige staat werd bedoeld, zoals - aldus het hof - mede volgt "uit hetgeen hierna wordt overwogen". Die aanprijzing vond plaats lang voordat de gemeente kennis kreeg van het beoogde gebruik als feestzaal, hetgeen naar 's hofs vaststelling in rechtsoverweging 4.2 immers "eerst" geschiedde door de aanvraag voor de bouwvergunning. Van de door het middel bedoelde onbegrijpelijkheid is derhalve geen sprake.
13. Middelonderdeel 1.3 stelt voorop dat het hof in de laatste zin van rechtsoverweging 4.3 van zijn tussenarrest overwoog: "Dat de tweede verdieping (en mogelijkerwijs ook de eerste verdieping) in gebruik was als kantoor, brengt niet zonder meer mee dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat de eerste verdiepingsvloer ook geschikt was voor het doel dat hem voor ogen stond (feestzaal), nu voor beide gebruiksfuncties kennelijk andere belastbaarheidseisen gelden (...)."
Het onderdeel betoogt dat het hof aldus "miskent dat er in cassatie (althans hypothetisch) vanuit dient te worden gegaan dat achteraf is gebleken dat de vloeren gebrekkig, volgens [eiser]'s aannemer zelfs verrot waren en zelfs ongeschikt voor de kantoorfunctie waarvoor de gemeente het pand in gebruik had". Het onderdeel klaagt dat toch ten minste nadere motivering vereist 's hofs oordeel dat zulks geen 'gebrek of tekortkoming' oplevert c.q. kan opleveren, "in ieder geval niet indien de Gemeente (naar, in rov. 4.3 van het tussenarrest, in het midden is gebleven en waarvan dus in cassatie hypothetisch moet worden uitgegaan) [eiser] heeft medegedeeld dat het pand 'in uitstekende staat verkeerde'.
14. Voorzover het middelonderdeel, dat refereert aan 's hofs eerder geciteerde overweging in rechtsoverweging 4.4 dat geen sprake is van een "gebrek of tekortkoming", voortbouwt op middelonderdeel 1.2, moet het diens lot delen en faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het dan berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging.
Ook overigens faalt het middelonderdeel dat ik - gelezen in samenhang met middelonderdeel 1.2 - aldus begrijp dat het klaagt dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.4 dat de gebrekkigheid van de vloeren geen gebrek of tekortkoming oplevert, nadere motivering behoefde indien de Gemeente "(naar, in rov. 4.3 van het tussenarrest, in het midden is gebleven en waarvan dus in cassatie hypothetisch moet worden uitgegaan)" [eiser] heeft medegedeeld dat het pand "in uitstekende staat verkeerde". 's Hofs door het onderdeel gewraakte oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de omstandigheid dat de gemeente [eiser] zou hebben medegedeeld dat het pand "in een uitstekende staat verkeerde". Hieromtrent heeft het hof immers in rechtsoverweging 4.3 - in cassatie onbestreden - overwogen dat deze mededeling, daargelaten of juist is dat de gemeente deze mededeling ook daadwerkelijk heeft gedaan, in elk geval - als aanprijzing van algemene aard bij een overeenkomst als de onderhavige - niet zonder meer geldt als garantie of anderszins vertrouwen opwekkende mededeling over technische aspecten als hier aan de orde zijn.
15. Middelonderdeel 1.4 komt met drie onderdelen op tegen rechtsoverweging 4.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof - dat vooropstelde dat [eiser] niet erop mocht vertrouwen dat het pand in de staat waarin het werd verkocht in bouwkundig opzicht aan alle toen geldende bouwkundige eisen voor het beoogde gebruik voldeed -overwoog dat bovendien zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren, en dat daaruit mede in verband met de aard en de ouderdom van het pand afgeleid had kunnen worden dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel, en waarin het hof voorts overwoog dat op [eiser] te dier zake een bijzondere onderzoeksplicht rustte, zodat de omstandigheid dat bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een sterkteberekening (uit 1991) betreffende de vloer van de eerste verdieping aanwezig was, aan het vorenstaande geen afbreuk kan doen, ook al had de gemeente deze berekening aan [eiser] kenbaar moeten maken. Het hof overwoog in dat verband dat de gemeente overigens stelt dat zij zulks onopzettelijk heeft verzuimd en dat [eiser] dit niet gemotiveerd heeft betwist.
Middelonderdeel 1.4.1 klaagt dat het hof met zijn overweging dat de gemeente de bedoelde sterkteberekening aan [eiser] kenbaar had moeten maken, maar dat dit geen afbreuk kan doen aan de bijzondere onderzoeksplicht van [eiser], heeft miskend dat als regel/uitgangspunt geldt dat wie zijn mededelingsplicht verzaakt, zich in het algemeen niet erop kan beroepen dat zijn wederpartij door (eigen) onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken, althans dat het hof zijn arrest op zijn minst niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Middelonderdeel 1.4.2 klaagt dat het hof weliswaar nog aangeeft dat de gemeente onopzettelijk zou hebben verzuimd de sterkteberekening aan [eiser] te geven, doch dat zulks aan voormelde regel/ voormeld uitgangspunt geen afbreuk vermag te doen. Middelonderdeel 1.4.3 benadrukt dat voormelde regel/voormeld uitgangspunt het doel heeft een onvoorzichtige contractuele wederpartij bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van het verzaken van de mededelingsplicht. Het middelonderdeel klaagt dat deze ratio meebrengt dat aan het oordeel dat de onderzoeksplicht prevaleert, hoge motiveringseisen moeten worden gesteld en dat 's hofs arrest daaraan niet voldoet, in welk verband het middelonderdeel klaagt dat onduidelijk is waarom op [eiser] een bijzondere onderzoeksplicht rustte.
16. Het middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten in het bijzonder wat betreft de belastbaarheid van de eerste verdiepingsvloer (de conformiteitseis van art. 7:17 BW Pro), eraan heeft voorbijgezien dat de mededelingsplicht in de regel prevaleert boven de onderzoeksplicht. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.
Zoals het hof in rechtsoverweging 4.1 van zijn tussenarrest met juistheid overwoog, beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en is de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarvan lid 2 van art. 7:17 BW Pro met name noemt de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Op de koper kan, gezien de omstandigheden van het geval ook een onderzoeksplicht rusten nu het immers niet alleen gaat om hetgeen hij daadwerkelijk heeft verwacht maar ook om hetgeen hij heeft mogen verwachten. Zie Asser/Hijma, 5-I, 2007, nr. 337 en 335. Hijma (nr. 337) wijst erop dat de onderzoeksplicht niet een verbintenis of verplichting in eigenlijke zin vormt, maar veeleer te beschouwen is als een zgn. 'Obliegenheit', bij niet naleving waarvan de koper zijn eigen rechtspositie ondergraaft in die zin dat hij geen beroep op non-conformiteit zal kunnen doen wanneer de zaak de door hem aanwezig vermoede eigenschap(pen) niet blijkt te bezitten. Daarbij geldt - naar het middelonderdeel terecht betoogt - als vuistregel dat het nalaten van eigen onderzoek in het algemeen niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken. Deze vuistregel wordt ontleend aan hetgeen geldt voor het verwante leerstuk van de dwaling. Zie Asser/Hijma, 5-I, 2007, nr. 337 met verwijzing naar nr. 233-237 en 243. Zie voor hetgeen geldt inzake de mededelings- en onderzoeksplicht in het kader van de dwalingsactie: HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS; HR 21 december 1990, NJ 1991, 251; HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, m.nt. WMK; HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63. In het arrest inzake dwaling van 10 april 1998 overwoog uw Raad dat bij de beantwoording van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is binnen redelijke grenzen te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste voorstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval - die dan ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld - maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. Daarmee heeft uw Raad zich niet alleen uitgelaten over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht doch tevens over de eisen die worden gesteld aan de door de feitenrechter gegeven motivering. Zie hierover de noot van Hijma onder het arrest van 16 juni 2000 waarin de lijn van eerstgenoemd arrest wordt voortgezet. In het arrest van 19 januari 2007 heeft uw Raad nogmaals benadrukt dat de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 onder Pro b BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling en dat dit meebrengt dat niet te spoedig voorrang moet worden verleend aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij en dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en dat deze ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld.
17. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof evenwel aan een en ander niet voorbijgezien. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 vooropgesteld dat [eiser] niet erop mocht vertrouwen dat het pand in bouwkundig opzicht voldeed aan alle toen geldende bouwkundige eisen voor het beoogde gebruik en voorts dat bovendien zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping doorgebogen waren en dat daaruit, mede in verband met de ouderdom van het pand, had kunnen worden afgeleid - waarmee het hof kennelijk bedoelt: en ook had moeten worden afgeleid - dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel. Het hof heeft vervolgens overwogen dat op [eiser] een bijzondere onderzoeksplicht rustte, zodat de omstandigheid dat bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een sterkteberekening (uit 1991) betreffende de vloer van de eerste verdieping aanwezig was, aan het vorenstaande geen afbreuk kan doen, ook al had de gemeente deze berekening aan [eiser] kenbaar moeten maken. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.5 nader gemotiveerd waarom op [eiser] een bijzondere onderzoeksplicht rustte. 's Hofs motivering houdt in dat [eiser], die zich liet bijstaan door een deskundige en regelmatig met zijn architect in het pand is geweest, zich ervan bewust was dat hier een probleem lag (nu op 21 juni 2002 een bouwtekening bij de gemeente was ingediend waarop de architect van [eiser] had vermeld: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!") en dat [eiser] ook door de gemeente expliciet en voldoende duidelijk erop is gewezen dat de belastbaarheid van de vloer te gering zou kunnen zijn en dat terzake constructieve maatregelen nodig waren, althans dat constructieve berekeningen gemaakt dienden te worden, doordat de gemeente aan [eiser] het advies van de welstands- en monumentencommissie heeft toegezonden, waarin is gewezen op de belasting van de balklagen en de vraag is gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn, en doordat de gemeente voor de datum van de koopovereenkomst bij [eiser] heeft aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen. Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.6 geconcludeerd dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat de onzekerheid omtrent de constructieve geschiktheid in de koopovereenkomst was verdisconteerd, waarna het hof in rechtsoverweging 4.7 tot de slotsom is gekomen dat [eiser] in redelijkheid niet mocht verwachten dat de verdiepingsvloer van het pand zonder meer constructief geschikt was voor het hem voor ogen staande doel en dat het pand dus niet non-conform was.
Het hof heeft aldus de in het algemeen geldende vuistregel dat het nalaten van eigen onderzoek niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken, in het onderhavige geval niet van toepassing geacht, gelet op de in cassatie niet bestreden vaststellingen in rechtsoverweging 4.4 dat zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren en dat daaruit had kunnen - en ook had moeten - worden afgeleid dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn en voorts gelet op de door het hof in rechtsoverweging 4.5 nauwkeurig aangegeven omstandigheden waaronder deze dat [eiser] zich ervan bewust was dat hier een probleem lag en dat de gemeente aan [eiser] het advies van de welstands- en monumentencommissie had toegezonden waarin werd gewezen op de belasting van de balklagen en waarin de vraag is gesteld welke constructieve maatregelen nodig zijn, waarna de gemeente ook nog bij [eiser] heeft aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen. In dat licht moet de door middelonderdeel 1.4 gewraakte overweging aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de gemeente de sterkteberekening (uit 1991) aan [eiser] niet kenbaar heeft gemaakt, zoals zij strikt genomen wel had behoren te doen, niet eraan afdoet dat de gemeente [eiser] voldoende heeft geïnformeerd en dat op [eiser] de "bijzondere plicht" rustte om verder onderzoek te doen (waartoe de gemeente [eiser] ook heeft aangespoord), zodat moet worden geconcludeerd dat [eiser] niet mocht verwachten dat de verdiepingsvloer van het pand zonder meer constructief geschikt was voor het hem voor ogen staande doel en dat het pand dus niet non-conform was.
Op het voorgaande stuit middelonderdeel 1.4 in zijn geheel af. Middelonderdeel 1.4.1 miskent hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.4 heeft overwogen en faalt bijgevolg bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste en onvolledige lezing van het bestreden arrest. Datzelfde geldt voor middelonderdeel 1.4.2. Middelonderdeel 1.4.3 vormt niet meer dan een herhaling van middelonderdeel 1.4.1, die is geplaatst in de sleutel van de ratio van voormelde vuistregel, namelijk dat zij strekt ter bescherming van de onvoorzichtige koper.
Middelonderdeel 2
18. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 2.5 van 's hofs eindarrest. In deze rechtsoverweging verwierp het hof met een beroep op een goede procesorde de nieuwe verweren die [eiser] in het kader van de door het hof in zijn tussenarrest gelaste comparitie omtrent de tegen de door de gemeente gevorderde schadevergoeding heeft aangevoerd, nadat het hof in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 deze verweren samengevat had weergegeven. Het middelonderdeel heeft betrekking op het in rechtsoverweging 2.4 genoemde verweer dat erop neerkomt dat [eiser] eerst na het tussenarrest uit door de gemeente in verband met de bevolen comparitie in het geding gebrachte, hem onbekende, taxatierapporten is gebleken dat de gemeente hem voorafgaand aan de koop ten aanzien van de waarde opzettelijk op het verkeerde been heeft gezet door te vermelden dat de vraagprijs van f 1.300.000 was gebaseerd op een taxatie en dat een verkoopprijs van f 1.100.000 ver daaronder lag. Het gaat om het rapport van makelaar [betrokkene 2] van 14 maart 2005 (met een onderhandse verkoopwaarde per 11 maart 2005 van € 240.000) en in het bijzonder om het rapport van Makelaardij o.g. [D] B.V. van 20 juni 2001 waarin het pand in 2001 is getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van f 530.000 vrij van huur en gebruik en van f 680.000 bij (gedeeltelijk) gebruik als horeca, welke rapporten de gemeente na het tussenarrest in het geding heeft gebracht ter nadere instructie van de door haar geclaimde transactieschade. [Eiser] heeft zich in dat verband alsnog beroepen op onrechtmatige daad dan wel bedrog of (wederzijdse) dwaling en heeft onder aanbieding van getuigenbewijs alsnog de vernietiging van de koop ingeroepen (zie de pleitnota en de akte houdende aanvulling verweer van [eiser] en het definitieve proces-verbaal van de comparitie van partijen). De gemeente heeft - hiermee geconfronteerd - subsidiair betoogd (primair heeft zij betoogd dat de nieuwe verweren wegens strijd met een goede procesorde niet meer aan de orde kunnen komen) dat zij zich had gebaseerd op een taxatie uit een rapport van [E] van 17 augustus 1998 van f 1.085.000, waarbij zij is uitgegaan van nog enige prijsstijging sedert de taxatie. De gemeente heeft deze taxatie vervolgens aan [eiser] toegestuurd. Zie de akte van [eiser] d.d. 4 april 2006, waarin [eiser] getuigenbewijs aanbiedt omtrent het karakter van de taxatie uit 1998. Het hof heeft het verweer van [eiser] tezamen met het verweer weergegeven in rechtsoverweging 2.3 verworpen met de volgende overweging:
"2.5 Mèt de gemeente is het hof van oordeel dat het eerst na het tussenarrest van 29 november 2005 nieuw aanvoeren van deze verweren in strijd komt met een goede procesorde. Al deze verweren had [eiser] reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel, kunnen aanvoeren tegen de door de gemeente aan haar vorderingen in conventie ten grondslag gelegde koopovereenkomst. De enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport van Makelaardij o.g. [D] B.V. van 20 juni 2001 vormt een onvoldoende argument om een beroep op bedrog of dwaling omtrent de koopprijs eerst na dat tussenarrest aan te voeren, nu nog slechts de omvang van de door [eiser] aan de gemeente te vergoeden schade wegens het niet-afnemen van het gekochte pand aan de orde is. Een en ander zou naast een reactie van de gemeente ook instructie vergen, want bedrog van of dwaling door een kopende ondernemer omtrent de koopprijs c.q. reële waarde zal niet spoedig worden aangenomen. Voor instructie leent het hoger beroep zich in dit stadium van de procedure niet meer. Daarbij let het hof mede op het tijdsverloop (de procedure is reeds twee jaar in hoger beroep aanhangig). (...)."
19. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs overweging dat [eiser] "al deze weren" reeds in een eerder stadium had kunnen aanvoeren onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] eerst na het tussenarrest is geconfronteerd met de desbetreffende taxaties en derhalve ook pas naar aanleiding daarvan zijn nader verweer kon formuleren. Middelonderdeel 2.2 dat drie onderdelen bevat strekt ten betoge dat ook 's hofs overweging dat een en ander instructie zou vergen waarvoor het hoger beroep zich in dit stadium niet meer leent, om diverse redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 2.2.1 betoogt dat niet duidelijk is waarom nog instructie zou dienen te volgen. Middelonderdeel 2.2.2 klaagt dat niet duidelijk is wat de omstandigheid dat bedrog of dwaling omtrent de koopprijs c.q. reële waarde niet snel wordt aangenomen van doen heeft met de noodzaak van verdere instructie. Middelonderdeel 2.2.3 klaagt dat - gegeven het verwijt van misleidende/onjuiste mededelingen in verband met achtergehouden stukken - een daartegen gevoerd verweer dat de koper ook zelf tot de ontdekking had kunnen komen, in het algemeen niet zal kunnen slagen. Middelonderdeel 2.3 ten slotte klaagt dat in een geval als het onderhavige (terugkomen van een eindbeslissing) het hof had behoren te toetsen of hetgeen [eiser] hier aan oneerlijk gedrag van de gemeente stelde, wettigde om een uitzondering op het stelsel van bindende eindbeslissingen te maken. Het middelonderdeel verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende motivering.
20. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel 2 stel ik het volgende voorop. Het hof heeft in rechtsoverweging 2.2 vastgesteld dat het in casu gaat om nieuwe verweren van [eiser] tegen de in conventie gevorderde schadevergoeding, dat wil zeggen om nieuwe weren van de oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde (in het incidenteel hoger beroep). Voor na de memorie van antwoord aangevoerde nieuwe weren geldt, evenals voor het in een laat stadium van het geding in hoger beroep - dat wil zeggen na de twee conclusies - aanvoeren van nieuwe feiten, dat de eisen van een goede procesorde meebrengen de rechter deze weren terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat die weren een nader onderzoek nodig maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt. Het oordeel dat zodanig geval zich voordoet, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan wel worden getoetst of een onjuiste rechtsopvatting omtrent een goede procesorde is gehanteerd. Het oordeel dat zodanig geval zich voordoet kan gelet op een daarvoor gegeven motivering wel onbegrijpelijk zijn. Zie in dit verband ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 32 (onder b) met verwijzing naar nr. 29. Opgemerkt wordt (in nr. 32) dat de rechter het belang van de concentratie van het geding in hoger beroep, evenals bij een in een laat stadium gedane wijziging van eis, zwaar moet laten wegen. In nr. 34 wordt met betrekking tot de 'in beginsel strakke regel' die geldt voor de appellant en die inhoudt dat in beginsel de appelrechter niet mag letten op grieven die na de twee conclusies zijn aangevoerd, niet te strak zal zijn in gevallen waarbij de feiten zich weliswaar al hadden voorgedaan ten tijde van de memorie van grieven maar de appellant op dat tijdstip redelijkerwijs nog niet ermee bekend kon zijn. Zie over het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil en de in dat verband aan de appellant te stellen eisen HR 20 juni 2008, nr. C06/187, RvdW 2008, 649. Vgl. ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 194-201.
Met betrekking tot het leerstuk van het terugkomen van een eindbeslissing waaraan middelonderdeel 2.3 refereert, geldt inmiddels - gelet op recente jurisprudentie van uw Raad - dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij zich op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Zie HR 25 april 2008, nr. C06/250, RvdW 2008, 481 en HR 15 september 2006, NJ 2007, 538, m.nt. H.J. Snijders.
21. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden rechtsoverweging de verweren van [eiser], dat wil zeggen ook diens hiervoor onder 16 weergegeven verweer inhoudende een beroep op dwaling of bedrog omtrent de koopprijs gebaseerd op de ontdekking - na het tussenarrest - van het bestaan van het rapport van Makelaardij o.g. [D] van 20 juni 2001, gepasseerd op de grond dat het nieuw aanvoeren van deze weren in strijd komt met een goede procesorde. Daarvoor voert het hof als reden aan dat [eiser] "al deze weren" reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appel, had kunnen aanvoeren en dat de enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport van Makelaardij o.g. [D] een onvoldoende grond vormt om een beroep op bedrog of dwaling omtrent de koopprijs eerst na dat tussenarrest aan te voeren, nu nog slechts de omvang van de door [eiser] aan de gemeente te vergoeden schade aan de orde was. Het hof voegt daaraan toe dat een en ander naast een reactie van de gemeente ook instructie zou vergen aangezien bedrog of dwaling door een kopende ondernemer omtrent de koopprijs c.q. de reële waarde niet spoedig zal worden aangenomen, en dat het hoger beroep zich in dit stadium zich niet meer voor instructie leent.
Naar mijn oordeel kan deze overweging niet anders worden gelezen dan dat het hof ook het hier bedoelde verweer van [eiser] heeft verworpen op de grond dat [eiser] gelet op de eisen van een goede procesorde - die meebrengen dat in het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afwikkeling van het geschil van de verweerder mag worden verlangd dat hij zijn verweren aanstonds in zijn memorie van antwoord naar voren brengt - dit verweer in een eerder stadium van de procedure had moeten én kunnen aanvoeren. Het hof spreekt immers expliciet van "alle verweren" en overweegt bovendien dat de enkele ontdekking van het litigieuze taxatierapport onvoldoende grond is om een beroep op dwaling of bedrog eerst na het tussenarrest aan te voeren. Middelonderdeel 2.1 betoogt met recht dat 's hofs overweging (aldus gelezen) zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] nu juist pas na het tussenarrest is geconfronteerd met het taxatierapport, zodat hij eerst naar aanleiding daarvan zijn nieuwe verweer kon formuleren. 's Hofs eindarrest kan naar mijn oordeel dan ook niet in stand blijven. Daarbij teken ik aan dat het middel niet reeds faalt bij gebrek aan belang nu uit 's hofs overwegingen blijkt dat het hof het verweer van [eiser] niet aanstonds onvoldoende geadstrueerd of aanstonds ongegrond heeft bevonden.
Middelonderdeel 2.2 behoeft met zijn klachten tegen 's hofs oordeel dat het hier bedoelde verweer van [eiser] nadere instructie zou vergen, geen behandeling meer.
Het hof heeft zijn gewraakte beslissing niet gegrond op gebondenheid aan bindende eindbeslissingen in zijn tussenarrest, zodat middelonderdeel 2.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In dit verband teken ik aan dat de advocaat van de gemeente in zijn schriftelijke toelichting (par. 72) opmerkt dat het in casu gaat om een nieuw verweer waarop geen beslissing, laat staan een bindende eindbeslissing is genomen. Voorzover het hof zou hebben bedoeld zijn bestreden beslissing te gronden op gebondenheid aan bindende eindbeslissingen in zijn tussenarrest, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. In zoverre zou middelonderdeel 2.3 dan slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden