ECLI:NL:PHR:2008:BF0415 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over waardevermindering overblijvende ...

Conclusie

C07/081HR

mr. Keus

Zitting 5 september 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

(hierna: [eiser] c.s.)

eisers tot cassatie

tegen

het Waterschap Rivierenland

als rechtsopvolger van het Hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden

(zowel het Waterschap Rivierenland als zijn rechtsvoorganger zullen hierna - zonder onderscheid - worden aangeduid als: het Waterschap)

verweerder in cassatie

In deze onteigeningszaak gaat het vooral om de vraag of bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende, voor zover teweeggebracht door het buiten het onteigende aangelegde werk, het aan de planschadejurisprudentie ontleende voorzienbaarheidscriterium moet worden toegepast en of op grond van dat criterium, indien al van toepassing, de bedoelde waardevermindering in het onderhavige geval voor rekening van de onteigende moet blijven. Daarnaast wordt in cassatie aan de orde gesteld dat de rechtbank de aanspraken van [eiser] c.s. op vergoeding van de kosten van deskundige bijstand niet volledig heeft gehonoreerd en dat zij het Waterschap slechts tot vergoeding van (enkelvoudige) wettelijke rente over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot daarop heeft veroordeeld.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij Koninklijk Besluit van 6 mei 2002, nr. 02.002171 (Stcrt. 2002, 102), zijn ter onteigening ingevolge art. 62 Onteigeningswet Pro (hierna: Ow) jo art. 27 Wet Pro op de waterkering, ten name van het Waterschap en ten algemene nutte, onder andere aangewezen:

- een gedeelte groot 0.00.68 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Lexmond sectie [A], nr. [004] (totaal groot 0.03.10 ha; weiland);

- een gedeelte groot 0.19.07 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Zederik sectie [B], nr. [005] (totaal groot 0.24.00 ha; weiland, thans omschreven als grasland);

- een gedeelte groot 0.00.37 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Lexmond sectie [A], nr. [006] (totaal groot 0.05.96 ha; erf).

Van deze perceelsgedeelten zijn [eiser] c.s. (ieder voor de helft) als eigenaren aangewezen.

Het werk waarvoor wordt onteigend is de aanleg van een nieuwe waterkering langs de rivier de Lek in de gemeente Zederik.

1.2 Blijkens het definitieve deskundigenrapport van 30 november 2005 (onder 3) maakten de hiervóór (onder 1.1) genoemde perceelsgedeelten deel uit van een object, bestaande uit een (dijk)woning, paardenstal en kippenhok, met ondergrond en omliggende grond en weidepercelen, staande en gelegen aan de [a-straat 1](2) te [plaats]. [Eiser] c.s. gebruiken het object voor eigen bewoning en het hobbymatig houden van pony's. Vóór de realisatie van het werk was het object buitendijks gelegen, aan de rand van de bebouwde kom van Lexmond. Het dijktracé van de nieuwe waterkering is blijkens het definitieve deskundigenrapport (onder 2.1) gesitueerd ten noorden van (de achtergevel van) de woning van [eiser] c.s. en buigt in noordoost-/oostelijke richting(3) (deels over de onder 1.1 genoemde perceelsgedeelten) af naar de bestaande Kom Lekdijk. Op een afstand van circa 80 m van het woonhuis wordt op de bestaande dijk aangetakt. Terwijl het vloerpeil van de woning van [eiser] c.s. 5.90 m + NAP bedraagt en in de oude situatie vanuit de woning in noordelijke en noordoostelijke richting met een zeer wijds uitzicht over de (lager gelegen) uiterwaard en de rivier de Lek werd uitgekeken, bedraagt de kruinhoogte van de nieuwe dijk 7,60 m + NAP.

1.3 Bij exploot van 3 mei 2004 heeft het Waterschap [eiser] c.s. voor de rechtbank Dordrecht doen dagvaarden en, samengevat, gevorderd dat de rechtbank:

a. de vervroegde onteigening van de hiervóór (onder 1.1) aangeduide perceelsgedeelten (hierna: het onteigende) zal uitspreken;

b. indien [eiser] c.s. het aanbod van het Waterschap aanvaarden: de schadeloosstelling zal bepalen op € 12.000,- voor iedere gedaagde, te vermeerderen met een vergoeding voor de kosten van deskundige bijstand van € 405,- (inclusief BTW) voor ieder, en voorts zal bepalen dat het Waterschap zijn bijkomende aanbiedingen zoals in de dagvaarding onder 6 vermeld, gestand zal doen;

c. indien [eiser] c.s. het aanbod van het Waterschap niet aanvaarden: het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. zal bepalen op € 12.000,- voor iedere gedaagde, alsmede zal bepalen dat het Waterschap zijn bijkomende aanbiedingen gestand zal doen, en voorts ter bepaling van de schadeloosstelling een rechter-commissaris en deskundigen zal benoemen en een datum voor de descente zal vaststellen.

De bijkomende aanbiedingen van het Waterschap omvatten het na voltooiing van de nieuwe dijk (terug)verkopen aan [eiser] c.s. van gedeelten van de kadastrale percelen:

- gemeente Zederik sectie [B], nr. [007], en gemeente Lexmond sectie [A], nr. [004] en [006], tezamen groot 0.01.75 ha (vlakke grond), à € 48,55 per m2;

- gemeente Zederik sectie [B], nr. [005], ter grootte van 0.00.40 ha (talud), à € 12,14 per m2, en ter grootte van 0.04.30 ha (hobbyweitje), à € 2,43 per m2.

1.4 [Eiser] c.s. hebben zich niet tegen de gevorderde onteigening verzet, maar de door het Waterschap aangeboden schadeloosstelling als ongenoegzaam verworpen.

1.5 Bij vonnis 15 december 2004 heeft de rechtbank de gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken en bepaald dat het Waterschap als voorschot op de schadeloosstelling aan ieder van gedaagden € 12.000,- zal uitkeren en zijn bijkomende aanbiedingen gestand zal doen. Voorts heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek ter begroting van de aan [eiser] c.s. toekomende schadeloosstelling bevolen. Ten behoeve van dit onderzoek heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en een opneming van het onteigende bepaald. De rechtbank heeft elke nadere beslissing aangehouden.

1.6 Het hiervóór (onder 1.5) genoemde vonnis is op 12 mei 2005 in de openbare registers ingeschreven. De bij dit vonnis bepaalde opneming van het onteigende heeft op 17 maart 2005 plaatsgehad.

1.7 Het partijdebat over de aan [eiser] c.s. toekomende schadeloosstelling heeft zich, voor zover in cassatie van belang, toegespitst op de waardevermindering van het overblijvende door uitzichtvermindering.

Het Waterschap heeft zich in dat debat op het standpunt gesteld dat de aanwezigheid van het dijklichaam buiten het onteigende in het geheel niet in aanmerking dient te worden genomen. Volgens het Waterschap wordt op het onteigende (ten oosten van de woning) slechts een talud aangelegd en verhouden de omvang van dit deel van het onteigende en die van de totale dijk (voor zover die het uitzicht belemmert) zich zodanig dat het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), voor het onderhavige geval betekenis mist. Voorts heeft het Waterschap zich op het standpunt gesteld dat de redelijkheid zich tegen een vergoeding voor waardevermindering als gevolg van de aanleg van de dijk buiten het onteigende verzet, omdat [eiser] c.s. de aanleg van de nieuwe dijk en het daarbij gevolgde tracé konden voorzien, toen zij het woonhuisperceel in december 1997 kochten. Volgens het Waterschap brengt het arrest Railinfrabeheer/Sweeres met zich dat schade die voordien slechts als planschade kon worden vergoed, binnen de onteigeningssfeer is gebracht en dat, om te voorkomen dat dit tot onredelijke resultaten leidt, bij de beoordeling van de waardevermindering van het overblijvende bij de planschadejurisprudentie met betrekking tot de voorzienbaarheid van zodanige schade moet worden aangesloten.

1.8 In hun definitieve rapport van 30 november 2005 hebben de deskundigen de waarde van het onteigende op € 39.170,- begroot. Daarnaast hebben de deskundigen een waardevermindering van het overblijvende door uitzichtvermindering aanwezig geacht. Deze waardevermindering hebben zij op € 38.300,- getaxeerd. Deskundigen, die - anders dan het Waterschap - ervan zijn uitgegaan dat het arrest Railinfrabeheer/Sweeres ook in het onderhavige geval van betekenis is(4), hebben voor een redelijkheidscorrectie zoals door het Waterschap voor dat geval verdedigd geen grond gezien(5):

"Het Waterschap heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ook de redelijkheid zich verzet tegen het toekennen van een vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende ten gevolge van het buiten het onteigende aan te leggen dijklichaam, stellende dat gedaagden ten tijde van de aankoop van het woonhuisperceel en de bouw van het woonhuis, in 1998, op de hoogte waren van het voorgenomen werk en dat de schade voor hen dus volledig voorzienbaar was. In de koopprijs van het woonhuisperceel zal, aldus het Waterschap, de waardevermindering ten gevolge van de dijkaanleg reeds verdisconteerd zijn geweest.

Ook hierin volgen deskundigen het Waterschap niet. Uit de door gedaagden na de descente verschafte gegevens is gebleken dat over de aankoop van het woonhuisperceel eind december 1997 overeenstemming werd bereikt. Voorts kan worden aangenomen dat in 1998, nadat sedert 1995 een dertiental varianten voor de dijkversterking ter plaatse was onderzocht, weliswaar meer duidelijkheid over de plannen bestond dan voorheen, maar nog steeds - naar deskundigen uit mededelingen van gedaagden ter descente begrijpen - een keuze gemaakt moest worden tussen het versterken van de bestaande dijk of het aanleggen van een nieuwe dijk.

Echter, ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat in 1998 voor gedaagden voorzienbaar was dat conform het huidige tracé een nieuwe dijk zou worden aangelegd, zou dat op zichzelf niet aan een op basis van artikel 41 OW Pro toe te kennen vergoeding in de weg staan. Dat zou alleen anders zijn, wanneer de aankoop en bouw in 1997/1998 (activiteiten die zijn ondernomen vóór de ter visielegging van de onteigeningsstukken) op de voet van artikel 39 OW Pro zouden moeten worden aangemerkt als veranderingen die kennelijk tot stand zijn gebracht om de schadevergoeding te verhogen. Daaromtrent is door het Waterschap niets aangevoerd, en is deskundigen ook niet anderszins iets gebleken."

Naar aanleiding van de reactie van het Waterschap op het conceptrapport hebben deskundigen in hun definitieve rapport voorts onder andere het volgende opgemerkt(6):

"Deskundigen kunnen uit het door het Waterschap bij de reactie gevoegde verslag van de bewonersbijeenkomst op 18 augustus 1997 afleiden dat op dat moment op ambtelijk niveau blijkbaar een voorkeur bestond voor variant 7 (de thans uitgevoerde variant), terwijl de bewoners bleven hameren op variant 10. Uit dit verslag blijkt voorts dat [betrokkene 1] van het Waterschap toen nog rekening hield met de mogelijkheid dat variant 7 door RWS (Rijkswaterstaat; LK) zou worden verworpen met als gevolg dat "de hele discussie" (lees: over diverse varianten) opnieuw zou beginnen. Dit alles brengt geen verandering in het oordeel van deskundigen dat voor gedaagden per december 1997/begin 1998 niet zodanig voorzienbaar was dat de nieuwe dijk conform het huidige tracé zou worden aangelegd, dat zij krachtens de jurisprudentie over nadeelcompensatiezaken een aanspraak op schadevergoeding zouden verliezen. In deze jurisprudentie is bepaald dat de beleidsvoornemens die de voorzienbaarheid in het leven roepen dan toch op zijn minst in voldoende concrete en ter openbare kennis gebrachte stukken vastgelegd moeten zijn (zie ABRS 6 mei 2004, Gemeentestem 2004, 7222, nr. 12 en ABRS 8 september 2004, Gemeentestem 2004, 7222, nr. 13). In het onderhavige geval is alleen sprake van een tijdens een inspraakavond uitgesproken ambtelijke voorkeur, terwijl de openbaar kenbare plannen (Startnotitie MER) voor de onderhavige deelsectie 10 nog steeds 4 varianten lieten zien.

Het voorgaande laat onverlet, dat deskundigen de voorzienbaarheidsjurisprudentie in nadeelcompensatiezaken niet richtinggevend achten voor de aanspraak van gedaagden op een vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende. Voor die aanspraak gelden de maatstaven van artikel 41 OW Pro in samenhang met artikel 39 OW Pro, zoals in het concept-rapport uiteengezet. Het bepaalde in artikel 40e OW is - zoals het Waterschap terecht onderkent - uitsluitend van toepassing op de waarde van het onteigende, en dus niet op de hier aan de orde zijnde waardevermindering van het overblijvende. Het betoog van het Waterschap dat het arrest Sweeres het planschaderecht meer dan voorheen binnen de grenzen van het onteigeningsrecht heeft gebracht kunnen deskundigen niet volgen, reeds hierom niet omdat door dit arrest juist de reikwijdte van de planschade wordt beperkt. Immers, de schade ten gevolge van de buiten het onteigende doorgetrokken spoorstaven wordt door dit arrest binnen het bereik van artikel 41 OW Pro gebracht en daarmee (als "anderszins vergoedbaar") uit het toepassingsgebied van de planschade weggetrokken.

Nu het Waterschap in de reactie niets heeft aangedragen waaruit alsnog zou kunnen worden afgeleid dat de aankoop van het woonhuis in 1997/1998 moet worden beschouwd als een moedwillig schadeverhogend handelen vóór de ter visielegging, zien deskundigen in hetgeen het Waterschap heeft aangevoerd geen aanleiding tot aanpassing van het concept-advies."

1.9 Ter zitting van 12 januari 2006 hebben partijen onder overlegging van pleitnota's hun respectieve standpunten ten aanzien van de schadeloosstelling doen bepleiten. Tevens hebben deskundigen hun rapport aan de hand van een daartoe overgelegde notitie (met het opschrift "Opmerkingen van deskundigen") mondeling toegelicht. In reactie op het bij pleidooi gehandhaafde standpunt van het Waterschap dat bij toepassing van art. 41 Ow Pro een redelijkheidstoets mag plaatsvinden die tot een voorzienbaarheidsbeoordeling overeenkomstig het planschaderecht leidt, hebben deskundigen in deze notitie het volgende opgemerkt(7):

"(...) De voorzienbaarheidsbeoordeling in het planschaderecht is ontleend aan de redelijkerwijs-formule in art. 49 WRO Pro. Die formule is overgenomen in art. 40e OW, maar het bereik van deze bepaling is met zoveel woorden beperkt tot de waarde van het onteigende. Voor het gehele onteigeningsrecht, dus ook voor art. 41 OW Pro, geldt als voorzienbaarheidscriterium verder alleen het bepaalde in art. 39 OW Pro (de veranderingsregel). Het zou in strijd met de wet zijn, dit criterium op te rekken op grond van een redelijkerwijsformule uit het planschaderecht die in de OW (behoudens artikel 40e) niet van toepassing is verklaard.

In het rapport is overigens al opgemerkt dat door het Sweeres-arrest niet de planschadesfeer is uitgebreid binnen het onteigeningsrecht, maar veeleer het toepassingsbereik van het planschaderecht ten gunste van het onteigeningsrecht is beperkt. Dat een onteigende beter af is dan een lotgenoot die het alleen met planschade of nadeelcompensatie moet doen is, zo kan hieraan worden toegevoegd, in het onteigeningsrecht niets nieuws."

Met betrekking tot het betoog van het Waterschap dat een vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende afstuit op "voorzienbaarheid" in de zin van de planschadejurisprudentie, hebben deskundigen als volgt gereageerd(8):

"Het uitgangspunt moet blijven dat de planschadejurisprudentie over het onderwerp voorzienbaarheid hier niet van toepassing is. Maar die jurisprudentie zou overigens aan de waardeverminderingsclaim niet in de weg staan. Ook indien gedaagden in augustus 1997 gericht zouden hebben geïnformeerd naar de dijkversterkingsplannen (even daargelaten of die eis aan gedaagden zou(...) mogen worden gesteld), zou medegedeeld zijn dat - nog steeds - twee varianten in discussie waren: de thans uitgevoerde variant 7, en de door de bewoners geprefereerde variant 10 met een dijkverlegging op veel grotere afstand van het onteigende. Bij een dergelijke stand van zaken - het bestaan van meerdere varianten - legt ook de planschadejurisprudentie de voorzienbaarheidslat minder hoog: het gaat dan om de vraag of de (na afweging van alternatieven) "uiteindelijke verwezenlijking" van het project en de situering van de uitvoeringsvariant ten opzichte van het schade-object voorzienbaar waren (zie aldus: ABRS 7 april 2004, BR 2004, p. 773). Onverlet blijft hierbij dat in augustus 1997 in ieder geval nog geen sprake was van een in een voldoende concreet ter openbare kennis gebracht stuk vastgelegd eenduidig beleidsvoornemen."

1.10 Bij vonnis van 20 september 2006 heeft de rechtbank de waarde van het onteigende conform de taxatie van de deskundigen op € 39.170,- vastgesteld, waarbij de rechtbank in aanmerking nam dat partijen ten pleidooie met deze taxatie hebben ingestemd (rov. 10 en 38).

Bij het bepalen van de schadeloosstelling voor de waardevermindering van het overblijvende nam de rechtbank tot uitgangspunt dat op grond van art. 41 Ow Pro rekening moet worden gehouden met de mindere waarde, welke voor niet-onteigende zaken van de onteigende het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van zijn zaak is (rov. 39). Met de deskundigen oordeelde de rechtbank dat in dit geval waardevermindering als gevolg van uitzichtvermindering optreedt doordat een dijklichaam op de onteigende perceelsgedeelten ten oosten van het woonhuis van [eiser] c.s. wordt gerealiseerd met een oplopend talud tot (op de meest noordoostelijke punt van het onteigende) een kruinhoogte van 7,60 m + NAP, en voorts doordat in het verlengde hiervan een dijkgedeelte (met eveneens een kruinhoogte van 7,60 m + NAP) op geringe afstand van de noordgevel van het woonhuis wordt gerealiseerd. Daarbij kon volgens de rechtbank worden voorbijgegaan aan de omstreden vraag of de kruin van het dijklichaam op of naast het onteigende zal zijn gelegen. Het talud van de dijk, dat oploopt tot bijna de kruinhoogte van de dijk, is een onlosmakelijk deel van het dijklichaam dat op het oostelijk deel van het onteigende wordt gerealiseerd en vervolgens in noordoostelijke(9) richting ten noorden van het woonhuis wordt verlengd. Op grond hiervan concludeerde de rechtbank dat in ieder geval een gedeelte van het werk op het onteigende aanwezig is en dat de uitzichtbelemmerende invloed van dat taludgedeelte niet anders wordt indien het op het onteigende nog net niet de kruin heeft bereikt (rov. 40).

De rechtbank overwoog verder dat het werk op het onteigende en de voortzetting daarvan buiten het onteigende bestaat uit de aanleg van een nieuw dijkgedeelte, dat over de gehele lengte een kruinhoogte van 7,60 m + NAP zal moeten hebben teneinde de functie van waterkering te kunnen vervullen. Dit betekent volgens de rechtbank dat de aanwezigheid van het talud (en de kruin) op het onteigende noodzakelijkerwijs met zich brengt dat aan weerszijden daarvan een dijklichaam van gelijke hoogte wordt gerealiseerd. Dit dijklichaam wordt gerealiseerd volgens een tracé dat niet alleen ten oosten maar ook ten noorden van het woonhuis tot uitzichtbelemmering leidt. Op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet, vergelijkbaar met die waarop HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), betrekking had. De rechtbank tekende hierbij aan dat in dit geval geen sprake is van schade als gevolg van het gebruik van het werk, maar van schade als gevolg van de aanwezigheid van het werk. Gelet op het arrest Railinfrabeheer/Sweeres en met name rov. 3.2 daarvan valt volgens de rechtbank echter niet in te zien dat bedoeld verschil meebrengt dat schade wegens uitzichtverlies voor het overblijvende door de aanwezigheid van de dijk buiten het onteigende in de onteigeningsprocedure buiten beschouwing zou moeten blijven (rov. 41). De rechtbank kwam tot de slotsom dat de deskundigen zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat bij de bepaling van de waardevermindering de benadering van het arrest Railinfrabeheer/Sweeres kan worden toegepast (rov. 42).

Vervolgens besprak de rechtbank de door het Waterschap opgeworpen vraag of bij de toepassing van art. 41 Ow Pro plaats is voor een redelijkheidstoets, die resulteert in een voorzienbaarheidsbeoordeling overeenkomstig het planschaderecht (rov. 43). De rechtbank memoreerde dat de deskundigen deze vraag ontkennend hebben beantwoord (rov. 44). Naar het oordeel van de rechtbank valt echter uit het arrest Railinfrabeheer/Sweeres af te leiden dat schaden als planschade c.q. schade bij rechtmatig overheidshandelen binnen het bereik van het onteigeningsrecht zijn gebracht (rov. 45). Volgens de rechtbank is daarvan de consequentie dat bij de beoordeling van de aanspraak van [eiser] c.s. op schadeloosstelling wegens waardevermindering van het overblijvende mede de rechtspraak in planschadezaken in aanmerking dient te worden genomen. Anders dan de deskundigen achtte de rechtbank de introductie van het voorzienbaarheidscriterium in dit verband niet in strijd met het stelsel van de Onteigeningswet. De rechtbank concludeerde dat aan de orde dient te worden gesteld of waardevermindering van het overblijvende door het verlies van uitzicht niet of niet geheel ten laste van [eiser] c.s. behoort te blijven (rov. 46).

Uit de door haar (in rov. 47) gegeven samenvatting van de gang van zaken met betrekking tot de varianten die bij de vaststelling van het dijktracé in aanmerking zijn genomen, leidde de rechtbank af dat in augustus 1997, vóór de aankoop van de onderhavige percelen door [eiser] c.s., voor hen voorzienbaar was dat voor een dijkverlegging zoals thans aan de orde zou worden gekozen. Naar het oordeel van de rechtbank bestond in ieder geval op het moment van die aankoop voor [eiser] c.s. aanleiding om rekening te houden met de aanmerkelijke kans dat aan de achterkant van de door hen gekochte percelen een dijk zou worden gelegd. Hierbij achtte de rechtbank van belang dat [eiser] c.s., nog voordat zij de ondergrond van hun huidige woning kochten en daarop gingen bouwen, bekend waren, althans geacht konden worden bekend te zijn met de essentiële onderdelen van het voorgenomen werk, te weten de aanleg van een dijk met een aanmerkelijke kans dat deze aan de achterkant van de door hen te bouwen woning zou worden gelegd. De rechtbank overwoog verder dat het in ieder geval op de weg van [eiser] c.s. had gelegen om vóór de aankoop informatie over het dijktracé in te winnen, maar dat zij dit hebben nagelaten. Volgens de rechtbank moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] c.s. het risico hebben aanvaard dat zij met uitzichtverlies door de aanleg van de dijk zouden worden geconfronteerd (rov. 48). Op grond van het voorgaande oordeelde de rechtbank dat de schade die bestaat in verlies van uitzicht door aanwezigheid van de dijk buiten het onteigende voor rekening van [eiser] c.s. dient te blijven (rov. 49). Volgens de rechtbank dienden de deskundigen hun rapport te herzien nu zij in de taxatie van de waardevermindering van het overblijvende ook het uitzichtverlies hadden betrokken dat wordt veroorzaakt door het dijkgedeelte dat niet op het onteigende is gerealiseerd (rov. 50).

Ten aanzien van het aanbod van het Waterschap tot (terug)verkoop van enkele perceelsgedeelten na voltooiing van het werk, was de rechtbank met deskundigen en partijen van oordeel dat de prijs van de (terug) te leveren grond dient uit te komen op de waarde die deskundigen uiteindelijk voor het overblijvende na waardevermindering zullen taxeren (rov. 56-57).

De rechtbank heeft een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen naar 1) de waarde van het overblijvende zonder rekening te houden met de uitzichtvermindering die wordt veroorzaakt door het niet op het onteigende gelegen dijkgedeelte, en 2) de waarde (verkoopprijs) van de ingevolge het bijkomend aanbod (terug) te leveren grond met inachtneming van de hiervóór bedoelde waarde van het overblijvende. Iedere verdere beslissing heeft de rechtbank aangehouden.

1.11 Deskundigen hebben op 12 oktober 2006 een aanvullend rapport uitgebracht. Op p. 3 van dit rapport hebben zij erop gewezen dat het dijkgedeelte dat op het onteigende wordt gerealiseerd grotendeels oostelijk en voor een gering deel noordelijk van het overblijvende is gelegen. Vervolgens hebben deskundigen opgemerkt:

"Wanneer uitsluitend de invloed van dit dijkgedeelte bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende en de prijs van de te verkopen grond wordt betrokken, wordt de waardevermindering, vergeleken met de eerder geconstateerde waardevermindering, sterk gereduceerd, en wordt de prijs van de te verkopen grond navenant verhoogd. De uitzichtbelemmering in noordelijke richting wordt dan immers (voor het overgrote deel) geëlimineerd, en alleen de uitzichtbelemmering in oostelijke richting oefent dan nog invloed uit op de waarde en de prijs. Daarbij blijven deskundigen overigens van oordeel, zoals op pag. 13 van het eerdere rapport overwogen, dat, ook al is op het overblijvende het terras aan de noordzijde van het woonhuis gesitueerd, dit niet wegneemt dat de (ook nu nog in aanmerking te nemen) uitzichtbelemmering aan de oostzijde - waar voorheen sprake was van vrij uitzicht - een substantiële negatieve invloed uitoefent op de waarde van het overblijvende."

Tegen deze achtergrond hebben deskundigen de waarde van het overblijvende op € 439.600,- getaxeerd. Met inachtneming van deze waarde hebben zij de waardevermindering van het overblijvende op € 15.330,- becijferd. Verder hebben deskundigen de waarde (verkoopprijs) van de ingevolge het bijkomend aanbod (terug) te verkopen perceelsgedeelten getaxeerd op prijzen per m2 die zijn vermeld in een op p. 4 van het rapport opgenomen tabel.

Partijen hebben bij conclusie op het aanvullende deskundigenrapport gereageerd.

1.12 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de waardevermindering van het overblijvende en de verkoopprijs van de door het Waterschap (terug) te leveren grond vastgesteld overeenkomstig de door de deskundigen nader geadviseerde bedragen. De rechtbank bepaalde de totale schadeloosstelling op € 54.500,- (de waarde van het onteigende ad € 39.170,- plus de waardevermindering van het overblijvende ad € 15.330,-), welk bedrag met het reeds betaalde voorschot van € 24.000,- diende te worden verrekend. Het Waterschap werd veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van het na verrekening resterende bedrag van € 30.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 mei 2005 (de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis) tot de algehele voldoening. Voorts bepaalde de rechtbank dat het Waterschap desverlangd zijn aanbod tot (terug)levering van de grond zoals vermeld onder 6 van de dagvaarding gestand zal doen tegen de in het aanvullende deskundigenrapport vermelde waarde (verkoopprijs), daarin begrepen de grasinzaai en de kosten van nazorg. Ten slotte veroordeelde de rechtbank het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 21.555,52 aan salaris van de procureur, € 11.931,23 aan andere deskundige bijstand en € 241,- aan griffierecht, alsmede in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen.

1.13 [Eiser] c.s. hebben tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld en middelen van cassatie ontwikkeld die zowel het vonnis van 20 september 2006 (hierna: het tussenvonnis) als het vonnis van 17 januari 2007 (hierna: het eindvonnis) raken(11). Het Waterschap heeft tot verwerping van de middelonderdelen I-III en tot referte ter zake van middelonderdeel IV geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

2.1 Een onteigening kan een object in zijn geheel of slechts een deel daarvan betreffen. In het laatste geval (en voor zover geen sprake is van overneming van het overblijvende op de voet van art. 38 Ow Pro) dient ingevolge art. 41 Ow Pro bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening te worden gehouden met de waardevermindering van het overblijvende(12). Van zodanige waardevermindering is sprake indien de waarde van het object als geheel vóór de onteigening hoger is dan de som van de waarde van het te onteigenen deel en van de waarde van het overblijvende(13). Art. 41 Ow Pro kan worden beschouwd als een zuivere exponent van het in de jurisprudentie ontwikkelde beginsel dat de onteigende na onteigening wat zijn vermogens- en inkomenspositie betreft in een gelijkwaardige financiële positie dient te verkeren als daarvoor(14). Waardevermindering van het overblijvende kan in de eerste plaats optreden doordat het overblijvende zelfstandig minder waard is dan als deel van het door onteigening verbroken geheel. Voorts kan waardevermindering optreden doordat het werk waarvoor wordt onteigend een nadelige invloed op het overblijvende uitoefent(15).

De voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering wordt begrensd door de in art. 41 Ow Pro vervatte causaliteitseis dat deze "het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg" van het verlies van het onteigende dient te zijn. Wat betreft de nadelige invloed van het werk op het overblijvende is in dat verband van belang dat het eigendomsrecht de onteigende vóór de onteigening de mogelijkheid bood het overblijvende voor ongewenste invloeden van buitenaf te behoeden (de defensieve functie van de eigendom) en dat deze beschermingsmogelijkheid hem door de onteigening wordt ontnomen(16).

In de literatuur worden de oorzaken van de nadelige invloed van het werk op het overblijvende gecategoriseerd in - onder meer - de aanleg en uitvoering van het werk, de aanwezigheid van het werk en het gebruik van het werk(17). Op grond van de jurisprudentie(18) - en in verband met het verlies van de hiervóór bedoelde beschermingsmogelijkheid door overgang van de eigendom van het onteigende - werd aangenomen dat alleen waardevermindering voor zover veroorzaakt door het op het onteigende aangelegde (deel van het) werk als onteigeningsgevolg voor compensatie in aanmerking kwam. Volgens deze leer diende de nadelige invloed van het gedeelte van het werk dat op andere grond dan het onteigende wordt gerealiseerd, buiten beschouwing te blijven(19). Van die schade kon de onteigende, naar werd aangenomen, alleen door middel van een planschadeverzoek ingevolge art. 49 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO)(20) dan wel een verzoek tot toekenning van nadeelcompensatie een vergoeding krijgen(21).

2.2 In HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), is geoordeeld dat ook de waardevermindering door gebruik van het werk aan weerszijden van het onteigende voor vergoeding op de voet van art. 41 Ow Pro in aanmerking komt. De zaak betrof een onteigening voor de aanleg van de Betuweroute, waarbij op het onteigende, in volle breedte, over een lengte van 10 m twee spoorbanen zouden worden gerealiseerd. In cassatie bestreed Railinfrabeheer met (onder andere) een rechtsklacht de door de rechtbank vastgestelde waardevermindering van het overblijvende als gevolg van gebruik van het werk. Volgens Railinfrabeheer kon daarbij alleen de (geluids)overlast die door het rijden van treinen over de op het onteigende aangelegde spoorbanen wordt veroorzaakt, in aanmerking worden genomen. In rov. 3.2 verwierp de Hoge Raad dit betoog:

"(...) Het gebruik van het werk dat op het onteigende zal worden aangelegd overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, bestaat in het onderhavige geval niet slechts daaruit dat er treinen over het op het onteigende aangelegde segment van de spoorbaan van de Betuweroute zullen rijden, maar brengt tevens mede dat diezelfde treinen ter weerszijden van het onteigende over die spoorbanen zullen aan- en wegrijden. De hinder die op het overblijvende zal worden ondervonden van het rijden over de buiten het onteigende liggende delen van de spoorbanen is derhalve evenzeer een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening als de hinder die aldaar zal worden ondervonden van het rijden over het onteigende. Bij de waardering van het overblijvende teneinde de waardevermindering daarvan te bepalen behoort dan ook de totale aldaar van het treinverkeer over de twee spoorbanen te verwachten overlast in aanmerking te worden genomen als overlast die voortvloeit uit het gebruik van het werk op het onteigende.

Weliswaar wordt aldus aan Sweeres vergoeding toegekend voor schade die is veroorzaakt door een vorm van overlast die zich op andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen ook zonder onteigening zal voordoen, maar dat doet er niet aan af dat de overlast op het overblijvende als onteigeningsgevolg moet worden aangemerkt, zodat de daarvoor teweeg gebrachte waardevermindering ingevolge artikel 41 van Pro de Onteigeningswet ten volle behoort te worden vergoed. De omstandigheid dat de aan Sweeres aldus toekomende schadeloosstelling mede omvat een vergoeding van schade die vergelijkbaar is met schade waarvoor eigenaren van andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen waarvan niets is onteigend mogelijkerwijs ten titel van planschade of door een beroep te doen op de Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute vergoeding zullen kunnen krijgen, maakt dit niet anders. (...)"

2.3 Het arrest wordt in de literatuur in verband gebracht met het gegeven dat de daarin aan de orde zijnde onteigening strekte tot aanleg van lijninfrastructuur, waarbij elke meter in de lengterichting gezien essentieel is, en dat de onteigende daarom met zijn eigendom de aanleg van het gehele tracé - al was het maar over een lengte van één meter - kon afweren(22). Zo beschouwd kan de defensieve functie van de eigendom zich ook buiten het onteigende en het overblijvende doen gelden. In zoverre verschilt de positie van de onteigende van die van zijn buurman die niet wordt onteigend, maar die eveneens door het op gronden van derden aangelegde werk met een daling van de waarde van zijn perceel wordt geconfronteerd. De laatste is voor vergoeding van de waardevermindering van zijn eigendom op vergoeding van planschade of nadeelcompensatie aangewezen, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.2 heeft overwogen. In de commentaren op Railinfrabeheer/Sweeres is voorts opgemerkt dat de onteigende beter af is voor zover de waardevermindering van het overblijvende in de onteigeningsprocedure kan worden vergoed. Daartoe wordt erop gewezen dat in het onteigeningsrecht volledige schadeloosstelling als uitgangspunt geldt, terwijl planschade voor vergoeding in aanmerking komt voor zover deze schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de betrokkene behoort te blijven en nadeelcompensatie slechts wordt toegekend voor zover de schade buiten het normale maatschappelijke (c.q. bedrijfs-)risico valt(23).

2.4 Of in geval van waardevermindering van het overblijvende als gevolg van het werk buiten het onteigende de onteigeningsprocedure daadwerkelijk tot een ruimere schadeloosstelling leidt dan langs de weg van art. 49 WRO Pro kan worden verkregen, hangt, ook bij een ruime opvatting van de onteigeningsgevolgen (in die zin dat ook waardevermindering van het overblijvende tengevolge van het werk buiten het onteigende tot de onteigeningsgevolgen kan worden gerekend), echter mede af van de vraag of de maatstaven volgens welke aanspraken op planschadeschadevergoeding worden beoordeeld, ook in de onteigeningsprocedure dienen te worden toegepast. In dit verband is van belang te signaleren dat in een tweetal bepalingen van de Onteigeningswet, te weten de art. 40e en 40f, een brug naar het planschaderecht wordt geslagen(24).

2.5 Krachtens art. 40e Ow dient de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs te verminderen of te vermeerderen met voordelen of nadelen tengevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor wordt onteigend tot uitvoering komen. Hieraan verbindt het artikel echter als voorwaarde dat deze voordelen of nadelen, ook na toepassing van art. 40d Ow, "redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven". De geciteerde zinsnede komt goeddeels overeen met de "redelijkerwijs"-formule van art. 49 WRO Pro: "(...) schade (...), welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven (...)". Kennelijk is het de bedoeling van de wetgever geweest dat vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow aan de hand van de criteria van art. 49 WRO Pro geschiedt(25). Op dit verband met art. 49 WRO Pro wijst ook art. 40f Ow, dat (als sluitstuk op de regeling van art. 40e) bepaalt dat op de prijsvermeerdering, bedoeld in art. 40e, de vergoeding die op grond van art. 49 WRO Pro is toegekend, in mindering komt(26).

2.6 Naar algemeen wordt aangenomen, is art. 40e Ow slechts van toepassing op de bepaling van de schadeloosstelling voor het onteigende, maar niet op bijkomende schaden zoals de waardevermindering van het overblijvende(27). Of deze opvatting juist is, kan op grond van de wetsgeschiedenis echter worden betwijfeld.

Zoveel is zeker dat volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel dat tot de huidige art. 40e en 41 Ow leidde, eerstgenoemde bepaling bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende van overeenkomstige toepassing zou zijn. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 41 omvatte Pro een tweede lid, volgens hetwelk "(d)e artikelen 40b-40f (...) van overeenkomstige toepassing (zijn)"(28). In de memorie van toelichting bij art. 41 werd Pro daarover opgemerkt: "De bepalingen, geldende voor de waardering van de werkelijke waarde van het te onteigenen goed, zijn van overeenkomstige toepassing voor de waardering van de niet onteigende vermogensbestanddelen", in welk verband werd verwezen naar HR 10 januari 1973, NJ 1973, 238(29). Alhoewel de bedoelde bepaling de Tweede Kamer géén aanleiding tot het maken van opmerkingen in het voorlopig verslag(30) of het eindverslag(31) heeft gegeven, is zij als gevolg van een amendement van het lid Salomons(32) uiteindelijk niet tot wet verheven. Dit amendement luidde aldus:

"De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In artikel I vervalt artikel 41, tweede lid.

Toelichting

Het tweede lid dat de voorgaande artikelen slechts "overeenkomstig" van toepassing verklaart schept onduidelijkheid en verwarring."

Bij de plenaire behandeling heeft de minister zich niet tegen aanneming van het amendement verzet, echter zonder het te omarmen:

"Het amendement op stuk nr. 15 van mevrouw Salomons beoogt het tweede lid van artikel 41 te Pro doen vervallen. Ik stem toe dat dit tweede lid, dat de artikelen 40b tot 40f van overeenkomstige toepassing verklaart bij de mindere waarde van het niet onteigende, tot vragen aanleiding kan geven. Vandaar dat ik tegen aanneming van dit amendement geen bezwaar zou hebben."(33)

Het amendement is vervolgens bij zitten en opstaan aangenomen(34).

Noch het amendement, noch de reactie daarop van de minister, maakt duidelijk welke bezwaren de voorgestelde bepaling nu precies opriep. De formulering van de toelichting op het amendement, volgens welke "(h)et tweede lid (...) de voorgaande artikelen slechts "overeenkomstig" van toepassing verklaart", doet echter vermoeden dat die bezwaren niet ertegen waren gericht dat de voorgaande artikelen überhaupt bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende zouden worden toegepast, maar dat die toepassing "slechts "overeenkomstig"" zou zijn. Aldus beschouwd kan het amendement ook aldus worden opgevat dat het juist ertoe strekte de toepasselijkheid van de voorgaande artikelen bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende buiten twijfel te stellen(35). Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat een uitleg van het amendement volgens welke de onteigende een ruimere vergoeding van de aan zijn overblijvende eigendom toegebrachte planschade zou kunnen verkrijgen dan zijn niet-onteigende buurman, moeilijk te verenigen valt met het (aan de amendementen van het lid Salomons ten grondslag liggende) standpunt van de P.v.d.A.-fractie, die zich juist tegen een ongelijke behandeling van de onteigende en zijn niet-onteigende buurman had uitgesproken(36).

2.7 Toepassing van art. 40e Ow bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende is, naar de letter van de bepaling, niet uitgesloten. Art. 40e geeft regels voor "het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak"; de bepaling spreekt van "een zaak" en niet, zoals art. 40b, van "de onteigende zaak". Ook bij toepassing van art. 41 Ow Pro zijn "werkelijke waarden" aan de orde. Art. 41 Ow Pro betreft weliswaar de mindere waarde van het overblijvende, maar zoals in die bepaling ligt besloten, laat die mindere waarde zich slechts vaststellen aan de hand van een vergelijking van (en als het verschil tussen) de werkelijke waarde van het geheel voor onteigening enerzijds, en de (som van) de werkelijke waarden van het onteigende en van het overblijvende anderzijds(37). Wel is het zo dat het correctiemechanisme van art. 40e (dat kennelijk erop is gericht de onteigende slechts een vergoeding voor planschade te laten toevallen indien die schade redelijkerwijs niet te zijnen laste behoort te blijven) bij de bepaling van de mindere waarde van het overblijvende "spiegelbeeldig" werkt ten opzichte van hetgeen in (het in zoverre inderdaad op de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende toegespitste) art. 40e Ow is voorzien. Omdat de werkelijke waarde van het overblijvende de aan de onteigende te vergoeden mindere waarde daarvan in negatieve zin (als aftrekpost) beïnvloedt (hoe hoger de werkelijke waarde, hoe lager de schadeloosstelling voor waardevermindering van het overblijvende, en omgekeerd), is het niet (zoals bij de vaststelling van de aan de onteigende te vergoeden waarde van het onteigende) de vraag of de werkelijke waarde waarin planschade is verdisconteerd redelijkerwijs moet worden gecorrigeerd door haar met het verdisconteerde bedrag van die planschade te vermeerderen, maar of de werkelijke waarde van het overblijvende waarin planschade is verdisconteerd redelijkerwijs ongecorrigeerd en zonder haar met het bedrag van de planschade te vermeerderen als aftrekpost in de berekening van de waardevermindering kan worden betrokken, met als gevolg dat de onteigende een vergoeding voor planschade juist toevalt. Dat de bepaling van art. 40e, evenals die van art. 40b, waarop zij een correctie vormt(38), op de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende is toegespitst, behoeft mijns inziens niet eraan in de weg te staan het daarin voorziene correctiemechanisme (zij het spiegelbeeldig) bij de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende toe te passen, temeer nu niet goed valt in te zien waarom, op het punt van de vergoeding van planschade aan de onteigende, met betrekking tot het onteigende zelf een ander (en voor de onteigende strenger) regime dan met betrekking tot het overblijvende zou moeten gelden.

2.8 Een andere bepaling van wetsontwerp 15 978 die de eindstreep niet haalde, was het voorgestelde art. 41a. Dat artikel luidde:

"De artikelen 40c-41 worden toegepast met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Deze artikelen kunnen geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven, indien wèl toepassing in de gegeven omstandigheden tot onredelijke en onbillijke gevolgen zou leiden."

De memorie van toelichting(39) merkte daarover op:

"Het is een wetgever niet gegeven, alle mogelijkheden met betrekking tot onroerend goed die zich in de toekomst kunnen voordoen, te voorzien. Dat geldt ook voor de vaststelling van de schadeloosstelling door de rechter. De rechter heeft bij het bepalen van de schadeloosstelling onder de tegenwoordige wetgeving slechts vier artikelen als richtsnoer, de artikelen 39, 40, 40a en 41 Ow. Op deze vier artikelen en op art. 165 van Pro de Grondwet is de gehele rechtspraak van de Hoge Raad gebouwd. Allerlei regels omtrent de schadeloosstelling, door de rechter geformuleerd, vinden hun grond in de redelijkheid. Wanneer de rechtspraak de schadeloosstelling regelt op de grondslag van de redelijkheid, is het te begrijpen, dat de rechter op de grondslag van diezelfde redelijkheid zijn eigen regels aanvult, beperkt en zelfs wijzigt. Dat gebeurt ook. In 1971 overwoog de Hoge Raad (verwezen wordt naar: HR 12 mei 1971, NJ 1972, 489, m.nt. W. Blackstone; LK) dat in beginsel moet worden aanvaard, dat bij de begroting van de schade geen rekening wordt gehouden met op het tijdstip van de onteigening aanwezige omstandigheden, die zijn teweeggebracht door de activiteit van de onteigenaar zelf met het oog op het werk, waarvoor de onteigening plaatsvindt, doch deze regel geen toepassing behoort te vinden in gevallen, waarin hij tot een onredelijk gevolg zou leiden.

Deze ongeschreven rechtsregel wordt nu in het geschreven recht opgenomen door het nieuwe artikel 41a."

En, verderop(40):

"1. Onder Algemeen nr. 18 is betoogd, dat regels betreffende de schadeloosstelling geen toepassing behoren te vinden in gevallen, waarin deze tot een onredelijk gevolg zouden leiden. Zo handelt op heden de rechter ook. Dit beginsel is nu in het ontwerp opgenomen in artikel 41a.

2. (...) In ieder geval is de bedoeling van het ontwerp, door het gebruiken van de voorgestelde tekst, meer aan de rechter dezelfde vrijheid te geven, die hij tot sinds ruim 125 jaar (de onteigeningswet dateert van 1851) had. Er doen zich op het gebied van de schadeloosstelling iedere keer nieuwe situaties voor, die de wetgever niet kan voorzien. De rechter kan nu de wettelijke voorschriften, zowel geschreven als ongeschreven, aanvullen, beperken of geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing laten. De rechter kan ook zelf nieuwe regels formuleren en die op hun beurt aanvullen, enz. of deze zelfs wijzigen. (...)"

De (sterk bekritiseerde) bepaling van art. 41a is bij nota van wijzigingen vervallen, omdat zij, gelet op de wijzigingen die in de voorgaande artikelen werden aangebracht, niet meer nodig werd geacht. In de memorie van antwoord werd daarover opgemerkt(41):

"Artikel 41a is in zijn geheel vervallen, omdat een algehele correctie op de voorgaande bepalingen bij de thans voorgestelde bepalingen niet nodig is."

Blijkens het vervolg van de memorie van antwoord(42) hing de opvatting dat art. 41a kon worden gemist, in het bijzonder samen met de wijzigingen(43) die inmiddels in het voorgestelde art. 40e waren aangebracht:

"Bij nota van wijzigingen wordt voorgesteld dit artikel te doen vervallen. In de thans gekozen opzet van met name de artikelen 40c en 40e is voor een bepaling ingevolge waarvan de rechter van de wet zou mogen afwijken, indien redelijkheid en billijkheid dat meebrengen, geen plaats meer."

Daarbij is van belang dat ten tijde van de memorie van antwoord het hiervoor besproken art. 41 lid 2 Ow Pro (waarin de voorgaande artikelen op de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende van overeenkomstige toepassing werden verklaard) nog van het wetsontwerp deel uitmaakte, en dat de wetgever, toen hij uitsprak de algemene correctiemogelijkheid van art. 41a in het licht van het aangepaste art. 40e te kunnen missen, dus nog ervan uitging dat het aangepaste art. 40e (in de visie van de wetgever een instrument om te voorkomen dat onder bijzondere omstandigheden te hoge of te lage schadeloosstellingen zouden worden vastgesteld(44)) op de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende van overeenkomstige toepassing zou zijn. Ook de door de wetgever van belang geachte vrijheid van de rechter om bij de vaststelling van de schadeloosstelling te corrigeren om onredelijke en onbillijke gevolgen (bestaande in een te hoge of te lage schadeloosstelling) te voorkomen (welke vrijheid door de rechter overigens ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling wel is genomen(45)), is naar mijn mening een argument om art. 40e, ondanks het vervallen van het oorspronkelijk voorgestelde tweede lid van art. 41, niet zo beperkt op te vatten dat het daarin vervatte correctiemechanisme slechts bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende zelf en niet ook bij de bepaling van de mindere waarde van het overblijvende zou kunnen worden toegepast.

2.9 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de vraag kan rijzen of bij de toepassing van het correctiemechanisme van art. 40e Ow inmiddels aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van afdeling 6.1 van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro), die op 1 juli 2008 in werking is getreden. Ook de Wro bevat (in art. 6.1) een "redelijkerwijs"-formule, vergelijkbaar met die van art. 40e Ow. Anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder art. 49 WRO Pro placht aan te nemen, laat art. 6.2 lid 1 Wro binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade echter voor rekening van de aanvrager. Bij de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening van 22 mei 2008, Stb. 180, is art. 40e Ow niet gewijzigd, anders dan art. 40f Ow, waarin inmiddels naar art. 6.1 Wro wordt verwezen (zie art. 4.2 onder A Invoeringswet). Naar mijn mening ligt het voor de hand om in zaken die zich (ratione temporis) daarvoor lenen, bij de toepassing van art. 40e Ow mede aansluiting te zoeken bij art. 6.2 lid 1 Wro, nu deze bepaling als een uitwerking van de "redelijkerwijs"-formule van art. 6.1 Wro kan worden opgevat(46).

2.10 Zou over de toepasbaarheid van het correctiemechanisme van art. 40e Ow bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende anders moeten worden geoordeeld dan hiervóór (onder 2.6-2.8) uiteengezet, dan zie ik weinig heil in de redenering volgens welke het gegeven dat de Hoge Raad de vergoeding van planschade in art. 41 Ow Pro heeft "binnengehaald"(47), reeds op zichzelf impliceert dat de in de planschaderechtspraak ontwikkelde criteria ook bij de vaststelling van die vergoeding in het kader van art. 41 Ow Pro van toepassing zijn.

Dat een door de Hoge Raad als onteigeningsgevolg erkende waardevermindering van het overblijvende mede kan worden opgevat als planschade en dat planschade ook langs andere weg kan worden vergoed, impliceert op zichzelf niet dat de bij het volgen van die andere weg toepasselijke criteria interfereren met de criteria die de vaststelling van de schadeloosstelling ingevolge art. 41 Ow Pro beheersen. Een dergelijke interferentie is weliswaar denkbaar, maar alleen als de (geschiedenis van totstandkoming van de) Onteigeningswet zelf aanknopingspunten biedt voor het oogmerk van de wetgever om aan te sluiten bij de criteria volgens welke planschade wordt vergoed.

Overigens lijkt de hier verworpen opvatting, die gevolgen verbindt aan het "binnenhalen" van planschade in het onteigeningsrecht, te impliceren dat (ook na het arrest Railinfrabeheer/Sweeres) verschil moet worden gemaakt tussen waardevermindering als gevolg van het werk op het onteigende en waardevermindering als gevolg van het werk buiten het onteigende, in die zin dat alleen bij de vaststelling van die laatste waardevermindering met behulp van de redelijkheidstoets kan worden gecorrigeerd. Aldus oordeelde althans de rechtbank, die de uitzichtschade slechts voor rekening van [eiser] c.s. heeft gelaten, voor zover die schade door de aanwezigheid van de dijk buiten het onteigende was veroorzaakt. Waar de Hoge Raad waardevermindering van het overblijvende tengevolge van het werk als onteigeningsgevolg heeft geaccepteerd, ongeacht of die waardevermindering door het werk op of buiten het onteigende is veroorzaakt, zie ik echter geen goede grond de bedoelde correctiemogelijkheid tot die laatste waardevermindering te beperken(48). In de hiervoor uiteengezette opvatting, volgens welke het correctiemechanisme van art. 40e Ow ook bij de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende kan worden toegepast, wordt een dergelijk onderscheid tussen waardevermindering van het overblijvende, veroorzaakt door het werk op en buiten het onteigende, vermeden. In die opvatting kan worden gecorrigeerd, ook voor zover de waardevermindering van het overblijvende door het werk op het onteigende wordt veroorzaakt.

2.11 Alvorens de klachten te bespreken teken ik ten slotte nog aan dat in cassatie niet is bestreden dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, in de onderhavige zaak bij de beoordeling van de waardevermindering van het overblijvende de in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres gevolgde benadering kan worden gevolgd (rov. 41-42 van het tussenvonnis). Bij de bespreking van de cassatieklachten zal het desbetreffende oordeel van de rechtbank daarom tot uitgangspunt moeten worden genomen.

Bespreking van de klachten

2.12 [Eiser] c.s. hebben één middel van cassatie voorgedragen. Het middel valt uiteen in de onderdelen I-IV.

2.13 Onderdeel I formuleert rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 45 en 46 van het tussenvonnis. De subonderdelen A en B werken deze klachten verder uit.

In rov. 45 heeft de rechtbank overwogen dat uit HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), valt af te leiden dat schaden als planschade c.q. schade bij rechtmatig overheidshandelen thans binnen het bereik van het onteigeningsrecht zijn gebracht. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 46 overwogen:

"46. Het vorenstaande brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat in het onderhavige geval niet slechts de maatstaven van de artikelen 41 en 39 Ow relevant zijn voor de aanspraak van [eiser] c.s. op een vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende (uitzichtschade), maar dat ook de rechtspraak in planschadezaken mede in aanmerking dient te worden genomen, ter voorkoming van een onredelijk resultaat. De door de deskundigen aanwezig geachte strijd met de wet door in dit kader het voorzienbaarheidscriterium te introduceren vermag de rechtbank niet in te zien, temeer daar niet gezegd kan worden (dat; LK) het wettelijk stelsel in het geheel niet de mogelijkheid biedt om bij de bepaling van de waarde rekening te houden met planschade-elementen, waaronder het voorzienbaarheidscriterium. De rechtbank wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 40e Ow. Hetgeen in meergenoemd arrest Sweeres te dier zake is overwogen acht de rechtbank in dit geval niet doorslaggevend, nu de hier aan de orde zijnde zaak en de ondervonden overlast c.q. hinder niet soortgelijk is aan die van het arrest Sweeres van 20 februari 2004.

In dit verband dient aan de orde te worden gesteld of de schade (de waardevermindering van het overblijvende tengevolge van het verlies van uitzicht) niet of niet geheel ten laste van [eiser] c.s. behoort te blijven."

2.14 Subonderdeel A houdt de klacht in dat, voor zover de rechtbank in de rov. 45-46 zou hebben geoordeeld dat (in het onderhavige geval) bij de beoordeling van de aanspraak van [eiser] c.s. op vergoeding van uitzichtschade de planschadejurisprudentie, en dan met name het daarin opgenomen voorzienbaarheidscriterium, in aanmerking moet worden genomen, dit oordeel onjuist is.

Subonderdeel B klaagt dat, voor zover de rechtbank bij de beslissing om in het onderhavige geval het uit het planschaderecht afkomstige voorzienbaarheidscriterium toe te passen enig belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat de door [eiser] c.s. ondervonden overlast c.q. hinder niet soortgelijk is aan die welke Sweeres ondervond, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk is in welke (relevante) opzichten de rechtbank de schade van [eiser] c.s. enerzijds en die van Sweeres anderzijds onvergelijkbaar heeft geacht en waarom een eventueel verschil van belang zou zijn.

2.15 Zoals in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat de Onteigeningswet (en in het bijzonder art. 40e daarvan) een voldoende basis biedt voor een bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende toe te passen correctie, indien in de werkelijke waarde van het overblijvende planschade is verdisconteerd (en het bedrag daarvan - dus - deel uitmaakt van de mindere waarde van het overblijvende), terwijl die planschade in redelijkheid ten laste van de onteigende dient te blijven, in het bijzonder omdat zij voor de onteigende voorzienbaar was op het moment dat hij zich het overblijvende verwierf. De rechtbank is, wat ook zij van de daartoe door haar gevolgde gedachtegang (waarin art. 40e Ow intussen wel degelijk een rol speelt), tot geen andere rechtsopvatting gekomen. Om die reden treft subonderdeel A geen doel, of missen [eiser] c.s. bij dat subonderdeel althans belang.

2.16 Ook subonderdeel B kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gericht tegen de motivering van een rechtsoordeel.

Overigens meen ik (met het subonderdeel) dat de bestreden motivering niet aan het betrokken rechtsoordeel bijdraagt. De rechtbank lijkt in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres een afwijzing van de op art. 40e Ow gebaseerde argumentatie te lezen en vervolgens te hebben getracht zich aan die afwijzing te onttrekken op grond van een volgens haar relevant verschil tussen de in dat arrest en in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vormen van overlast c.q. hinder. Ik kan in het genoemde arrest géén oordeel lezen over de betekenis van (het daarin niet eens genoemde) art. 40e Ow voor de mogelijkheid bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende te corrigeren, indien de van die waardevermindering deel uitmakende planschade in redelijkheid ten laste van de onteigende behoort te blijven. In zoverre behoefde de rechtbank zich niet van het arrest te distantiëren. Bovendien valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de aard van de ondervonden overlast c.q. hinder van belang zou zijn voor de betekenis die in dit verband aan art. 40e Ow toekomt. Een zeker belang van de aard van de ondervonden overlast c.q. hinder kan ik mij wèl voorstellen in verband met de vraag of het arrest Railinfrabeheer/Sweeres überhaupt betekenis toekomt buiten het geval dat de onteigende op het overblijvende schade lijdt ten gevolge van het gebruik (ook buiten het onteigende) van een (mede over het onteigende lopend) tracé (in dit verband is in de commentaren wel van tracé- of bewegingsschade gesproken(49)). In de onderhavige zaak is de rechtbank echter (in cassatie onbestreden) van een bevestigende beantwoording van die vraag uitgegaan.

2.17 Onderdeel II keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 47-48 van het tussenvonnis, voor zover de rov. 45-46 van dat vonnis voor (rechtens) juist moeten worden gehouden. In de rov. 47-48 heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag of de waardevermindering van het overblijvende tengevolge van verlies van uitzicht niet of niet geheel voor rekening van [eiser] c.s. behoort te blijven, als volgt overwogen:

"47. Bij de behandeling en uit de overgelegde stukken, welke niet zijn weersproken, is het navolgende vast komen te staan. In de Startnotitie MER van 1995 werden voor het gehele dijkverbeteringstraject Zederik, onverdeeld in elf deelsecties, in totaal dertien varianten ontwikkeld. Voor deelsectie 10, waarvan het onteigende deel uitmaakt, werden in de notitie vier varianten voorgesteld. Vanaf 1996 zijn er vele informatiebijeenkomsten geweest. Er waren ook openbare vergaderingen van het adviesorgaan CCD zowel in 1996 als in 1997 en informatieavonden ten behoeve van de dijkcommissie, bestaande uit vertegenwoordigers van dijkbewoners en de gemeente. In het bijzonder is te noemen een door het Waterschap overgelegd verslag van een bijeenkomst voor de bewoners van kom Lexmond van 18 augustus 1997, waarbij namens het Waterschap [betrokkene 1], als projectleider aanwezig was. In dit verslag is te lezen dat vóór de bijeenkomst drie varianten over waren: variant 10, variant 7 en de keerwand. Ook is te lezen dat in de vergadering van eerdergenoemd adviesorgaan CCD van 19 juni 1997 was gekozen voor variant 7 en dat variant 10, die de bewoners aantrekkelijk vonden, voor Rijkswaterstaat onbespreekbaar was. [Betrokkene 1], projectleider, deelde voorts bij gelegenheid van de bijeenkomst van 18 augustus 1997 mede dat naar zijn inschatting variant 7 haalbaar was. De bewoners stelden toen voor variant 7 iets flauwer te laten verlopen. Aan welk voorstel het Waterschap ten dele tegemoet is gekomen.

48. Uit het vorenstaande blijkt dat in augustus 1997, nog vóór de onderhavige aankoop door [eiser] c.s., voor de direct betrokkenen onder wie [eiser] c.s., voorzienbaar was dat gekozen zou worden voor dijkverlegging conform de huidige variant 7. In ieder geval bestond voor [eiser] c.s. op het moment van hun aankoop aanleiding om rekening te houden met de aanmerkelijke kans dat een dijk zou worden gelegd aan de achterkant van de door hun gekochte perce(e)len met een nog daarop te bouwen woning. Hierbij is van belang dat op grond van voren genoemde omstandigheden [eiser] c.s. nog voordat zij de ondergrond van hun huidige woning kochten en voordat zij daarop gingen bouwen bekend waren, althans geacht konden worden bekend te zijn met de essentiële onderdelen van het voorgenomen werk, te weten de aanleg van een dijk met een aanmerkelijke kans dat deze zou komen te liggen aan de achterkant van de door hen te bouwen woning. Voorts had het onder vermelde omstandigheden in ieder geval op hun weg gelegen om vóór de onderhavige aankoop informatie in te winnen omtrent het tracé van de toekomstige dijk, hetgeen zij hebben nagelaten. Op grond hiervan moet het er voor worden gehouden dat [eiser] c.s. het risico hebben aanvaard dat zij zouden worden geconfronteerd met de schade (uitzichtverlies) die zij thans zeggen te lijden vanwege de aanleg en het traceé van de dijk."

2.18 De subonderdelen A en B werken de klachten tegen deze overwegingen nader uit.

Volgens subonderdeel A is het in rov. 47-48 vervatte oordeel onjuist voor zover de rechtbank bij die afweging niet de (juiste) toetsingsmaatstaf voor voorzienbaarheid heeft gehanteerd, namelijk de vraag of ten tijde van de aankoop voor een redelijk denkende en handelende koopgegadigde aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen, waartoe - zo blijkt uit vaste rechtspraak - is vereist een voldoende concreet en ter openbare kennis gebracht stuk, afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid.

Hieraan voegt subonderdeel B toe dat, als de rechtbank wel voornoemde (juiste) maatstaf heeft toegepast, uit de in de rov. 47-48 gegeven motivering in elk geval niet blijkt welk in het onderhavige geval het - in de ogen van de rechtbank - "concreet en ter openbare kennis gebracht stuk (...) (is), afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid". Dat klemt te meer, zo vervolgt het subonderdeel, nu de rechtbank zelf in rov. 47 slechts een weergave geeft van een discussie over "voorkeursvarianten" en ook deskundigen (op p. 20 van hun rapport) schrijven dat in augustus 1997 sprake was van niet meer dan een "ambtelijke voorkeur" voor "variant 7". Tevens verwijst het subonderdeel naar bijlage 12 (p. 8) bij het definitieve deskundigenrapport, alsmede naar bijlage III bij deze bijlage 12.

2.19 De in art. 49 WRO Pro opgenomen maatstaf dat voor vergoeding in aanmerking komt de schade die redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de belanghebbende behoort te blijven, is in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) voornamelijk aan de hand van het voorzienbaarheidscriterium ingevuld. Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de beoordeling of sprake is van voorzienbaarheid van de schade op grond waarvan deze redelijkerwijs voor rekening van de belanghebbende dient te blijven, als maatstaf de vraag of ten tijde van de aankoop van de betrokken onroerende zaak "voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor omwonenden in ongunstige zin zou veranderen"(50). Dit criterium heeft de AbRvS nader gepreciseerd door in zijn beoordeling te betrekken of "concrete beleidsvoornemens ter openbare kennis zijn gebracht"(51). Naar mijn mening impliceert de rechtspraak van de AbRvS niet dat aan die voorwaarde van een concreet, ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen slechts kan zijn voldaan, indien het betrokken beleidsvoornemen in een welbepaald (bestuurlijk of ambtelijk) "stuk" is vervat(52). Dat het beleidsvoornemen een formele status heeft, is niet vereist(53). Wel is algemene bekendmaking van het beleidsvoornemen een voorwaarde om voorzienbaarheid van de schade te kunnen tegenwerpen(54). Bovendien moet het gaan om een beleidsvoornemen van de overheid zelf, en niet van private marktpartijen die (mogelijk) bij de desbetreffende planologische ontwikkeling zullen worden betrokken(55).

2.20 In het licht van hetgeen ik hiervóór (onder 2.19) heb opgemerkt, faalt de klacht van subonderdeel A dat de rechtbank in de rov. 47-48 het voorzienbaarheidscriterium zoals dat in de planschadejurisprudentie is ontwikkeld, heeft miskend. Waar de rechtbank in rov. 48 heeft geoordeeld dat "(i)n ieder geval (...) voor [eiser] c.s. op het moment van hun aankoop aanleiding (bestond) om rekening te houden met de aanmerkelijke kans dat een dijk zou worden gelegd aan de achterkant van de door hun gekochte perce(e)len met een nog daarop te bouwen woning", heeft zij, alhoewel niet woordelijk, aangesloten bij het uit de planschadejurisprudentie bekende criterium dat voor voorzienbaarheid van de schade op grond waarvan deze redelijkerwijs voor rekening van de belanghebbende dient te blijven, beslissend is of "voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor omwonenden in ongunstige zin zou veranderen". Evenmin heeft de rechtbank miskend dat de planschaderechter in de beoordeling pleegt te betrekken of "concrete beleidsvoornemens ter openbare kennis zijn gebracht". Kennelijk heeft de rechtbank uit de in rov. 47 geschetste gang van zaken met betrekking tot de Startnotitie MER en de vele, daarop volgende informatiebijeenkomsten, waaronder de bijeenkomst voor de bewoners van kom Lexmond van 18 augustus 1997, waarin van de zijde van het Waterschap is aangegeven dat van de op dat moment met betrekking tot de litigieuze dijkverbetering nog resterende varianten variant 10 voor Rijkswaterstaat onbespreekbaar was en de (huidige) variant 7 (waarvoor het adviesorgaan CCD zich inmiddels had uitgesproken) daarentegen haalbaar was, afgeleid dat van een zodanig concreet, inmiddels op variant 7 toegespitst en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen sprake was.

Blijkens de toelichting op subonderdeel A gaan [eiser] c.s. ervan uit dat de planschadejurisprudentie verlangt dat "sprake is geweest van een concreet en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen met een zekere formele status (dat wil zeggen dat het is geautoriseerd door een bestuursorgaan)"; volgens de toelichting kan "(g)een van de documenten die de Rechtbank noemt worden aangemerkt als een dergelijk type beleidsvoornemen: het gaat om wensen, voorkeuren, haalbaarheidsinschattingen, niet om een concreet beleidsvoornemen" (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans, onder 35). Voor zover uit deze toelichting moet worden opgemaakt dat naar het oordeel van [eiser] c.s. de rechtbank zou hebben miskend dat een onmisbaar element van het toe te passen criterium is dat het betrokken beleidsvoornemen "een zekere formele status" heeft, wijs ik erop dat, zoals hiervóór (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, de planschadejurisprudentie een formele status van het betrokken beleidsvoornemen niet verlangt. Voor zover uit de toelichting moet worden opgemaakt dat naar het oordeel van [eiser] c.s. de rechtbank zou hebben miskend dat het betrokken beleidsvoornemen van "een bevoegd gezag" afkomstig moet zijn, merk ik op dat, nog daargelaten dat de planschadejurisprudentie een dergelijke eis naar mijn mening als zodanig niet stelt, naar het oordeel van de rechtbank de projectleider [betrokkene 1] de gereleveerde bijeenkomst van 18 augustus 1997 "namens het Waterschap" heeft bijgewoond en daarin dus ook namens het Waterschap heeft gesproken. Voor zover uit de toelichting op het subonderdeel moet worden afgeleid dat [eiser] c.s. in het bijzonder beogen te klagen dat de rechtbank zou hebben miskend dat de planschadejurisprudentie een concreet beleidsvoornemen verlangt, wijs ik erop dat, nog daargelaten dat de eis van een concreet beleidsvoornemen geenszins impliceert dat het voornemen volledig en in detail moet zijn uitgewerkt en de precieze situering en omvang van de nadelige planologische ontwikkeling moeten vaststaan(56), de rechtbank onmiskenbaar van belang heeft geacht dat de voornemens tot dijkverbetering c.q. dijkverlegging zich inmiddels ook in die zin hadden geconcretiseerd dat zij zich tot één enkele variant (de uiteindelijk gevolgde variant 7) hadden "verdicht"; ook aldus heeft de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

De rechtsklacht van subonderdeel A kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.21 Subonderdeel B klaagt dat uit de motivering van de bestreden beslissing in elk geval niet blijkt welk "voldoende concreet en ter openbare kennis gebracht stuk (...), afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid", de rechtbank voor ogen heeft gehad. Naar mijn mening miskent deze klacht dat de planschadejurisprudentie, waarin betekenis wordt toegekend aan een concreet en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen, niet verlangt dat een zodanig beleidsvoornemen per se uit één enkel en welbepaald stuk dient te blijken(57). In het gegeven geval heeft de rechtbank zich kennelijk in het bijzonder gebaseerd op (de schriftelijke verslaglegging van) de bijeenkomst van 18 augustus 1997 en tijdens die bijeenkomst namens het Waterschap gedane uitlatingen, waaruit bleek dat de voornemens met betrekking tot de dijkversterking c.q. dijkverlegging (waarvoor de Startnotitie MER verschillende varianten omvatte) zich inmiddels tot één enkele variant (de uiteindelijk gevolgde variant 7) hadden "verdicht".

Volgens het subonderdeel klemt het bezwaar van de onduidelijkheid met betrekking tot de vraag welk stuk de rechtbank voor ogen had te meer, nu de rechtbank in rov. 47 slechts een discussie over "voorkeursvarianten" heeft weergegeven en ook deskundigen van oordeel waren dat in augustus 1997 van niet meer dan een "ambtelijke voorkeur" voor variant 7 sprake was. Als hiermee een zelfstandige klacht is beoogd met betrekking tot de mate van concreetheid van het beleidsvoornemen dat de rechtbank kennelijk voor ogen stond, faalt ook die klacht. In het verslag van de bewonersbijeenkomst van 18 augustus 1997(58) is vermeld dat "in de CCD-vergadering, ook door de Gemeente en het HHS, voor variant 7 (is) gekozen"(59), dat "momenteel al aan de detaillering wordt gewerkt" en dat "(e)en volgende bewonersbijeenkomst belegd (zal) worden over de nadere detaillering zodra het ontwerpplan gereed is, of zodra variant 7 in gevaar komt". Nog daargelaten dat met een concreet beleidsvoornemen allerminst onverenigbaar is dat dit voornemen kan worden gerealiseerd volgens meer varianten van welke één de ambtelijke voorkeur geniet(60), is op basis van de hiervoor geciteerde passages, waarop de rechtbank kennelijk acht heeft geslagen, en op basis van hetgeen overigens in rov. 47 omtrent de bewonersbijeenkomst is overwogen, mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in rov. 48 heeft geoordeeld dat sprake was van een zodanig concreet beleidsvoornemen, gericht op de realisering van het dijktracé overeenkomstig variant 7, dat voor [eiser] c.s. voorzienbaar was dat voor dat tracé zou worden gekozen.

De slotsom is dat ook subonderdeel B faalt en dat onderdeel II niet tot cassatie kan leiden.

2.22 Onderdeel III bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het in rov. 6 van het eindvonnis vervatte oordeel dat het niet redelijk is dat alle gevorderde kosten van andere deskundige bijstand ten laste van het Waterschap komen, nu blijkens de specificatie daarvan "een gedeelte van deze kosten betrekking heeft op werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure". De klachten zijn in de subonderdelen A en B nader uitgewerkt.

Subonderdeel A acht rov. 6 onjuist, voor zover de rechtbank heeft beoogd daarin tot uitdrukking te brengen dat, kort gezegd, preprocessuele werkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking zouden (kunnen) komen.

Voor zover de rechtbank de gevorderde kosten niet volledig vergoedbaar heeft geacht, omdat zij op andere gronden dan het preprocessuele karakter van de werkzaamheden, verricht vanaf 12 december 2000, van oordeel zou zijn geweest dat de kosten van die werkzaamheden op de onderhavige onteigeningsprocedure geen betrekking hebben, is dat oordeel zonder nadere motivering - die ontbreekt - ontoelaatbaar onduidelijk, zo betoogt subonderdeel B.

2.23 Art. 50 lid 1 Ow Pro stelt als hoofdregel dat de kosten van het proces ten laste van de onteigenende partij komen. Onder "de kosten van het geding" zijn volgens art. 50 lid 4 Ow Pro mede begrepen de kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders zijn gemaakt. Onder deze bepaling vallen naast de in de loop van de onteigeningsprocedure gemaakte kosten ook preprocessuele kosten(61). Bij de beoordeling of zodanige kosten redelijkerwijs zijn gemaakt moet de rechter zich niet alleen afvragen of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken, maar ook of en in hoeverre de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Aan de rechter komt daarbij een grote mate van beoordelingsvrijheid toe, terwijl art. 50 lid 4 door Pro de in deze bepaling gebezigde bewoordingen de rechter in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht ontheft(62).

2.24 Naar de rechtbank in rov. 6 van het eindvonnis heeft overwogen, heeft [eiser] c.s. aanspraak gemaakt op vergoeding van € 31.039,67(63) (inclusief BTW) aan kosten ter zake van andere deskundige bijstand. Deze kosten heeft [eiser] c.s. toegelicht aan de hand van de als productie 5 bij de pleitnota van zijn raadsman overgelegde specificaties van de door [eiser] c.s. ingeschakelde onteigeningsdeskundige. Nu volgens de rechtbank "blijkens de specificatie daarvan, een gedeelte van deze kosten betrekking heeft op werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure", heeft de rechtbank de bedoelde kosten "in redelijkheid" vastgesteld "op het redelijk te achten bedrag van € 11.931,23".

De door de rechtbank gebezigde formulering ("werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure") wijst erop dat het oordeel van de rechtbank dat een deel van de kosten géén betrekking heeft op de onderhavige procedure, althans mede is ingegeven door het feit dat de door de onteigeningsdeskundige in rekening gebrachte kosten betrekking hebben op een tijdvak dat op 12 december 2000, (lang) voordat de onderhavige procedure aanhangig werd gemaakt, is aangevangen. Aldus beschouwd is inderdaad geenszins uitgesloten dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toewijsbaarheid van gevorderde kosten van andere deskundige bijstand die in het preprocessuele stadium is verleend.

Daarbij komt dat de rechtbank, anders dan men bij een vaststelling "ex aequo et bono" zou verwachten, de toewijsbare kosten niet op een rond bedrag, maar op een bedrag van € 11.031,23 (€ 9.269,94 exclusief 19% BTW) heeft bepaald, echter zonder ook maar enig inzicht in de berekening van dit specifieke bedrag te bieden. Uitgaande van het door de deskundige gehanteerde tarief laat zich becijferen dat het toewijsbaar geachte bedrag correspondeert met een bestede tijd van 71,31 uur, welk urentotaal de over 2005 bestede tijd (79,33 uur) redelijk benadert. Nu de processuele verrichtingen in het (voortgezette) geding over de schadeloosstelling zich vooral in 2005 hebben voltrokken, is ook dat een aanwijzing dat de rechtbank (in elk geval) de preprocessuele kosten buiten beschouwing heeft gelaten. Alhoewel uit de stukken blijkt dat de werkzaamheden van de deskundige deels betrekking hadden op het door [eiser] c.s. bij de Commissie Nadeelcompensatie Dijkversterking ingediende verzoek tot toekenning van nadeelcompensatie(64) en de rechtbank in zoverre inderdaad aanleiding had kunnen vinden een integrale toewijzing van de gevorderde kosten van andere deskundige bijstand niet redelijk te achten, wijst de bestreden overweging niet erop dat de rechtbank inderdaad de werkzaamheden van de deskundige in verband met het verzoek om nadeelcompensatie voor ogen heeft gehad en dat zij (slechts) de kosten van die werkzaamheden heeft willen ecarteren.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de rechtbank hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij onvoldoende inzicht heeft geboden in de door haar gevolgde gedachtegang. Daaraan doet mijns inziens niet af dat aan een beslissing als de onderhavige geen zware motiveringseisen mogen worden gesteld. Subonderdeel A of subonderdeel B is gegrond, zodat middel III terecht is voorgesteld.

2.25 Onderdeel IV richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in het dictum van het eindvonnis opgenomen veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de wettelijke rente over het verschil tussen de definitieve schadeloosstelling en het voorschot vanaf 12 mei 2005 (de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis) tot de dag van algehele voldoening. De klachten zijn in de subonderdelen A en B nader uitgewerkt.

Subonderdeel A klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat bij een gemis (van een deel) van de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar het nadeel dat bestaat uit dat gemis dient te worden vergoed door de rente samengesteld te berekenen, tenzij het gehanteerde rentepercentage zodanig hoger dan het marktconforme percentage van de per jaar te betalen rente is gesteld, dat de verwachte opbrengst van de aldus enkelvoudig berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengestelde rente. Gelet hierop heeft de rechtbank hetzij, zo zij van oordeel was dat de rente in een geval als het onderhavige enkelvoudig dient te worden berekend, een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij haar uitspraak niet toereikend gemotiveerd door niet te doen blijken of het gehanteerde rentepercentage diende ter compensatie van de omstandigheid dat de rente niet samengesteld is berekend, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel B verdedigt dat de rechtbank de hogere of samengesteld berekende rente over het gemiste deel van de schadeloosstelling had moeten toewijzen over de periode vanaf de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis tot aan de datum van het eindvonnis, om vervolgens op grond van art. 55 lid 3 Ow Pro te bepalen dat over de som van dat deel en van die rente wettelijke rente is verschuldigd, te rekenen vanaf de datum van het eindvonnis tot de dag van de algehele voldoening.

2.26 Subonderdeel A treft doel. De bij eindvonnis bepaalde schadeloosstelling overtreft het bij vonnis van 15 december 2004 op de voet van art. 54i lid 1 Ow bepaalde voorschot. Blijkens HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236, m.nt. PCEvW(65), moet in het geval dat de onteigende het voor hem positieve verschil tussen de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling en het hem toegekende voorschot daarop gedurende meer dan een jaar heeft moeten missen, daarover ofwel samengestelde rente ofwel rente volgens een verhoogd percentage worden vergoed. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 4 overwogen dat over bedoeld verschil (enkelvoudig te berekenen) wettelijke rente is verschuldigd. Aldus heeft de rechtbank hetzij miskend dat aan [eiser] c.s. samengestelde rente dan wel een hogere dan de marktconforme rente diende te worden vergoed, hetzij onvoldoende inzicht geboden in haar gedachtegang, indien zij van oordeel zou zijn geweest dat met de toegewezen wettelijke rente het gemis aan samengestelde rente zou kunnen worden goedgemaakt.

Gelet op art. 55 lid 3 Ow Pro acht ik ook subonderdeel B gegrond.

Kosten

2.27 Blijkens het slot van de dagvaarding maken [eiser] c.s. bij gegrondbevinding van het cassatieberoep op integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in cassatie aanspraak. Onder 43-48 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiser] c.s. wordt in dit verband verdedigd dat, in elk geval wanneer de onteigende door een "fout" van de rechtbank wordt gedwongen tot het instellen van cassatieberoep teneinde de hem toekomende schadeloosstelling te verkrijgen, ook de kosten van juridische bijstand in de cassatieprocedure integraal dienen te worden vergoed. In HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628, m.nt. PCEvW, is weliswaar een dergelijke integrale vergoeding afgewezen, maar die overweging is duidelijk toegesneden op "het zich hier voordoende geval" waarin partijen "over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld". De onteigende die cassatieberoep moet instellen om zijn recht op volledige schadeloosstelling geldend te maken heeft op grond van het beginsel van volledige schadeloosstelling recht op integrale vergoeding van de in cassatie gemaakte kosten van juridische bijstand, voor zover deze kosten de dubbele redelijkheidstoets van art. 50 lid 4 Ow Pro doorstaan, aldus de schriftelijke toelichting.

2.28 Wat overigens van de betekenis van art. 50 lid 4 Ow Pro voor de kosten van het geding in cassatie zij (de opvattingen daarover lopen uiteen)(66), in de onderhavige zaak, waarin partijen naar mijn mening (en anders dan [eiser] c.s. verdedigen) in cassatie over en weer op enkele punten in het ongelijk dienen te worden gesteld ([eiser] c.s. op het principieel meest zwaarwichtige punt van de toepasbaarheid van de redelijkheidstoets) en die de Hoge Raad naar mijn mening niet ten principale zal kunnen afdoen (zodat zijn arrest niet als "eindvonnis" kan gelden(67)), is voor een integrale vergoeding van kosten zoals door [eiser] c.s. gevraagd, geen plaats.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van 17 januari 2007(68) en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie ook de rov. 1-10 van het tussenvonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 september 2006.

2 In de stukken ook wel aangeduid als "[a-straat]".

3 Aldus het definitieve deskundigenrapport onder 2.1. Uit bijlage 2 bij dat rapport maak ik echter op dat het dijktracé, tussen het punt waar dat tracé het woonhuis van [eiser] c.s. aan de noordzijde daarvan passeert en het punt waar het op de bestaande dijk aantakt, niet in noordoost-/oostelijke richting, maar in zuidoost-/oostelijke richting verloopt. Het punt van aantakking ligt nagenoeg oostelijk van het woonhuis van [eiser] c.s..

4 P. 13/14 van het definitieve deskundigenrapport van 30 november 2005.

5 P. 14/15 van het definitieve deskundigenrapport van 30 november 2005.

6 P. 20/21 van het definitieve deskundigenrapport van 30 november 2005.

7 P. 1/2 van de Opmerkingen van deskundigen.

8 P. 2 van de Opmerkingen van deskundigen.

9 Uit bijlage 2 bij het definitieve deskundigenrapport van 30 november 2005 leid ik af dat, bezien vanuit het op het onteigende te realiseren talud, het dijklichaam in noordwestelijke richting ten noorden van het woonhuis wordt verlengd.

10 Terwijl het eindvonnis van 17 januari 2007 dateert, is de in art. 52 Ow Pro bedoelde verklaring op 26 januari 2007 (en derhalve tijdig) afgelegd en is de in art. 53 lid 1 Ow Pro bedoelde dagvaarding op 7 maart 2007 (en derhalve eveneens tijdig) aan het Waterschap betekend.

11 De in art. 52 Ow Pro bedoelde verklaring rept slechts van cassatieberoep van het vonnis van 17 januari 2007, terwijl de dagvaarding een aanzegging omvat dat [eiser] c.s. zowel van het tussenvonnis van 20 september 2006 als van het eindvonnis van 17 januari 2007 beroep in cassatie instellen. Hoewel volgens art. 52 Ow Pro de voorziening in cassatie geschiedt door de verklaring (en dus niet door de dagvaarding) en de verklaring derhalve de omvang van het cassatieberoep bepaalt (zie over het stelsel van de art. 52 en Pro 53 Ow W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsprocesrecht (1984), p. 416-425), kunnen [eiser] c.s. naar mijn mening in hun cassatieklachten worden ontvangen, óók voor zover deze tegen het tussenvonnis zijn gericht. In de onteigeningsprocedure kunnen (en moeten) klachten over beslissingen in een tussenvonnis immers "over de band" van het eindvonnis dat op de inhoud van het tussenvonnis voortbouwt worden voorgesteld, nu de onteigeningsrechter in beginsel niet aan de in een tussenvonnis vervatte beslissingen is gebonden (zie o.a. HR 9 februari 2007, NJ 2007, 104, in het bijzonder rov. 3.4) en in onteigeningsprocedures cassatieberoep in beginsel slechts tegen het eindvonnis (in casu het vonnis waarbij de schadeloosstelling is bepaald) openstaat (zie Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 1, hfdst VI, par. 5 en 7 (H.J.M. van Mierlo), alsmede HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7, m.nt. MB; met dit laatste arrest lijkt enigszins in strijd dat de Hoge Raad in het al genoemde arrest van 9 februari 2007, NJ 2007, 104, ondanks de bevestiging van zijn leer dat de onteigeningsrechter niet is gebonden aan vóór zijn eindvonnis in tussenvonnissen gegeven beslissingen, naast het eindvonnis ook een tussenvonnis heeft vernietigd en de eiser tot cassatie in zijn beroep, ook voor zover tegen dat tussenvonnis gericht, dus kennelijk ontvankelijk heeft geacht).

12 Zie voor een omlijning van het begrip "overblijvende": G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud, nr. 442 (G.C.W. van der Feltz).

13 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nr. 513. Zie voorts de in voetnoot 6 van de schriftelijke toelichting van het Waterschap genoemde jurisprudentie.

14 Aldus J.F. de Groot in zijn noot bij HR 18 maart 1998, BR 1999, p. 965, onder 2.

15 G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud, nr. 112 (J.A.M.A. Sluysmans).

16 G.C.W. van der Feltz e.a.,Telders, nieuw voor oud, nr. 113 (J.A.M.A. Sluysmans) en nr. 519 (J.W. Meijer), alsmede C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nrs. 123 en 510.

17 Zie de noot van P.C.E. van Wijmen bij HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409 (Railinfrabeheer/ Sweeres), onder 2-4, J.A.M.A. Sluysmans, Over treinen, ganzen en hinderlijke kolendamp, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2004, p. 10-15, in het bijzonder p. 11, G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud, nrs. 114-118 (J.A.M.A. Sluysmans).

18 Zie onder meer HR 15 maart 1967, NJ 1967, 211, m.nt. NJP (Keetels/Noord-Brabant), HR 17 juni 1987, NJ 1988, 853, m.nt. MB (Helmond/Van Kempen) en HR 23 december 1992, NJ 1993, 756, m.nt. MB (Staat/Van Erp).

19 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nrs. 110-112 en 123; J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 84; J.A.M.A. Sluysmans, Over treinen, ganzen en hinderlijke kolendamp, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2004, p. 10-15, in het bijzonder p. 14/15.

20 De Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) moet worden onderscheiden van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2006, 566; hierna ook Wro), die op 1 juli 2008 in werking is getreden. Deze wet omvat in afdeling 6.1 een gewijzigde regeling betreffende de tegemoetkoming in planschade. De nieuwe regeling houdt een versobering in ten opzichte van het voorheen op grond van art. 49 WRO Pro geldende regime, onder meer door de introductie van de onder het oude regime door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State afgewezen regel dat planschade die binnen het normale maatschappelijke risico valt, voor rekening van de aanvrager blijft. Zie daarover B.P.M. Ravels, De nieuwe redelijkheid bij tegemoetkomen in planschade, O&A 2008, p. 128-145.

21 In het kader van art. 49 WRO Pro diende de schade dan te worden geacht "niet voldoende door onteigening of anderszins" te zijn verzekerd. Zie in dat verband J.A.M.A. Sluysmans, Over treinen, ganzen en hinderlijke kolendamp, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2004, p. 14/15.

22 Zie de noot van P.C.E. van Wijmen, onder 8, NJ 2004, 409, de noot van J.F. de Groot, onder 5, BR 2004, p. 880-884, B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid (2005), p. 79, en G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud, nrs. 120/121 (J.A.M.A. Sluysmans) en 519 (J.W. Meijer). De Groot spreekt in dit verband van "tracéschade of bewegingsschade". Van Wijmen heeft (in zijn noot onder 6) erop gewezen dat Mörzer Bruyns in zijn noot bij HR 30 januari 1980, NJO 1980, 6, (onder 3) heeft verdedigd dat het redelijk is rekening te houden met schade door het gehele werk "indien op het onteigende zodanige essentiële onderdelen van het werk worden aangelegd, dat zonder deze het werk als geheel ter plaatse niet zou kunnen worden uitgevoerd".

23 Zie de NJ-noot van P.C.E. van Wijmen bij NJ 2004, 409, onder 11, de noot van J.F. de Groot in BR 2004, p. 880-884, onder 10, P. Haccou, Zet de Hoge Raad de deur open voor ruimere vergoeding van waardevermindering in geval van onteigening?, Vastgoedrecht 2004-2, p 75, B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid (2005), p. 76, en voorts G.C.W. van der Feltz e.a.,Telders, nieuw voor oud (2006), nr. 465 (G.C.W. van der Feltz), die opmerkt: "Belangrijk verschil tussen de schadeloosstelling bij onteigening en vergoeding van planschade is dat de eerste een volledige is en de tweede niet. Weliswaar kent de planschadebepaling (onder invloed van de rechtspraak van de Raad van State) geen aftrek meer voor "maatschappelijk" risico, maar het recht op vergoeding kan sterk worden beperkt door (veronderstelde) actieve of passieve risicoaanvaarding."

24 Het beeld is ontleend aan de noot van P.C.E. van Wijmen bij HR 22 april 1998, NJ 1999, 42.

25 Zie voor een uitvoerige weergave van de geschiedenis van totstandkoming van art. 40e Ow en voor de daaraan te verbinden gevolgen de conclusie van A-G Ilsink vóór HR 22 april 1998, NJ 1999, 42, m.nt. PCEvW, in het bijzonder onder 4.1.5-4.1.8 en 5.3.3.3. Zie in dit verband ook Kamerstukken I 1980-1981, 15 978, nr. 135b (memorie van antwoord), p. 2, waarin wordt opgemerkt: "Het ontgaat ons, waarom de maatstaven van artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening àndere maatstaven vormen dan die van artikel 40e. Beide artikelen gebruiken dezelfde woorden."

26 Vgl. de beperking met betrekking tot de vergoeding van planschade dat "de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd" van art. 49 lid 1 WRO Pro. Zie voorts G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud (2006), nr. 465, slot (G.C.W. van der Feltz).

27 Zie J.G. de Vries Robbé, Wijziging Onteigeningswet, Advocatenblad 1982, p. 1-3, in het bijzonder p. 1, r.k.: "Toekenning van planschadevergoeding met betrekking tot het overblijvende en met betrekking tot nadelen in de inkomenssfeer blijft voorbehouden aan de administratie", J.A.M.A. Sluysmans, Over treinen, ganzen en hinderlijke kolendamp, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2004, p. 10-15, in het bijzonder p. 15, r.k.: "Artikel 40e Onteigeningswet biedt de onteigeningsrechter dus wel de mogelijkheid om - voorzover zulks niet al is geschied via artikel 40d Onteigeningswet - planschade met betrekking tot het onteigende in de schadeloosstelling wegens onteigening te verdisconteren maar niet om ook de planschade met betrekking tot het overblijvende reeds zelfstandig te bepalen", J.F. de Groot in zijn noot bij HR 20 februari 2004, in BR 2004, p. 880-884, onder 5: "Ook de onteigeningsrechtelijke planschadebepaling van art. 40e Onteigeningswet kan geen soelaas bieden, nu het daar gaat om vermeerdering van de prijs (de werkelijke waarde van het onteigende stuk grond) met nadelen tengevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komen. Art. 40e Ow kan niets betekenen voor de waarde van niet-onteigende (overblijvende) gronden", F.A. Mulder, Voorzienbaarheid van in de onteigeningsprocedure geclaimde planschade en nadeelcompensatie, O&A, 2006, 72, p. 131-137, in het bijzonder p. 133, r.k.: "Een belangrijke beperking is dat het artikel (40e Ow; LK) slechts ziet op de werkelijke waarde van een zaak en niet op waardevermindering van het overblijvende." Wellicht anders: J.W. Meijer, Het wetsontwerp tot wijziging van de Onteigeningswet, WPNR 5526 (1981), p. 475: "In tegenstelling tot art. 40c heeft art. 40e uitsluitend betrekking op de waarde van het onteigende (en de waardevermindering van het overblijvende)", en Het wetsontwerp tot wijziging van de Onteigeningswet, BR 1981, p. 452: "Art. 40e heeft uitsluitend betrekking op de waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende, doch niet - zoals art. 40c - op de overige schadeposten." Deze opmerkingen waren m.i. echter gebaseerd op het hierna nog te bespreken wetsvoorstel 15 978, zoals dat luidde vóór het aannemen van het amendement van het kamerlid Salomons; zie ook voetnoot 16 bij het artikel in BR 1981, p. 452.

28 Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 1-2.

29 Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 3-4, p. 13 (onder 6).

30 Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 5.

31 Kamerstukken II 1980/81, 15 978, nrs.11.

32 Kamerstukken II 1980/81, 15 978, nr. 15.

33 Handelingen II 31 maart 1981, p. 4302.

34 Handelingen II 31 maart 1981, p. 4346.

35 Anders: Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 2, hoofdstuk III, § 17, onder 3 (A.Ph. van Gelder), waarin in het kader van de wetswijziging van 1981 met betrekking tot art. 41 wordt Pro opgemerkt: "(...) Ingevolge het voorgestelde tweede lid zijn de artikelen 40b-40f van overeenkomstige toepassing. Een dergelijke bepaling zou in de praktijk moeilijk te hanteren zijn. Zij is dan ook terecht geen wet geworden."

36 Zie in het bijzonder Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 5, p. 3/4: "Naar de mening van de leden van de P.v.d.A.-fractie diende er uitgebreider stilgestaan te worden bij het achterliggende probleem als er over een onteigeningsvergoeding wordt gesproken. Zij meenden dat bij de onteigeningsjurisprudentie nog te veel uitgegaan wordt van een filosofie waarin het ontnemen van het eigendomsrecht als van een heel andere orde beschouwd wordt dan een inbreuk op dat recht. Uitholling daarvan wordt aanvaard, met veelal minimale tegemoetkomingen terwijl ontneming ineens leidt tot een verregaande schadeloosstellingsverplichting. Deze leden waren van oordeel dat er hier sprake is van een gedateerde rechtsopvatting, welke leidt tot een verschil ten voordele van de onteigende partij waarvoor zij geen enkele noodzaak zagen. Deze opvatting leidt er toe dat er een grote ongelijkheid kan ontstaan tussen degenen die wel en niet onteigend worden. Immers degene die niet onteigend wordt en schade lijdt, bij voorbeeld door beperkende bepalingen van een bestemmingsplan, zal slechts aanspraak kunnen maken op de zeer enge vergoedingen ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Maar zijn buurman die wel onteigend wordt kan naast die vergoeding ook nog een vergoeding voor inkomstenschade claimen. Bovendien kan de rechter ook nog alle beperkende bepalingen in geval van onteigening buiten toepassing laten. Bij artikel 49 is Pro de Kroon echter gebonden aan strenge causaliteitseisen en wordt alleen onevenredige schade die redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van belanghebbende behoort te komen, vergoed. Deze leden vonden dit een zeer onevenwichtige situatie (...)."

37 Zie ook Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 3-4, p. 13 (onder 7).

38 Zie Kamerstukken II 1980/81, 15 978, nr. 12, onder 8, waarin onder meer is vermeld:

"(...) Dat in artikel 40d van "prijs" wordt gesproken, maar in artikel 40e ook van "werkelijke waarde", heeft geen bijzondere betekenis. Beide artikelen vormen correcties op de hoofdregel van artikel 40b (waarin de woorden "werkelijke waarde" en "prijs" voorkomen). In artikel 40e wordt van "werkelijke waarde" gesproken, omdat dat in het zinsverband beter uitkomt.(...)".

39 Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 3-4, p. 7 (onder 18).

40 Kamerstukken II 1979/80, 15 978, nrs. 3-4, p. 13/14.

41 Zie Kamerstukken II, 1979/80, 15 978, nr. 6, p. 3 in fine.

42 Zie Kamerstukken II, 1979/80, 15 978, nr. 6, p. 13.

43 Het oorspronkelijk voorgestelde art. 40e voorzag slechts in een (imperatief voorgeschreven) vermindering van de prijs met de waardevermeerdering, teweeggebracht door een bestemming, gegeven aan de zaak of aan zaken gelegen in de omgeving daarvan. De na het voorlopig verslag aangebrachte wijzigingen hielden niet alleen de mogelijkheid in van een vermeerdering van de prijs met nadelen als gevolg van tot uitvoering komende bestemmingen, maar introduceerden ook de voorwaarde volgens welke de bedoelde voor- of nadelen redelijkerwijs niet ten bate c.q. ten laste van de onteigende behoren te blijven.

44 Zie Kamerstukken II, 1980/81, 15 978, nr. 6, p. 8: "Mede met het voorgestelde artikel 40e wordt uitvoering gegeven aan het regeerakkoord. In dat regeerakkoord ligt geen kritiek op de jurisprudentie besloten, die immers gebonden is aan de grenzen in de huidige onteigeningswet gesteld. De ondergetekenden zijn van oordeel dat de rechtspraak, gebonden aan de wet zoals deze thans luidt, schadeloosstellingen vaststelt die onder bijzondere omstandigheden te hoog of te laag zijn, reden waarom zij wetsbepalingen voorstellen teneinde daarin te voorzien."

45 Als voorbeeld van zodanige afwijking wordt in de pleitnotities van de raadsvrouwe van het Waterschap van 12 januari 2006 (op p. 5) verwezen naar HR 15 juli 1998, NJ 1999, 427, m.nt. PCEvW, onder 4.2.4. en 4.2.5. Ook F.A. Mulder verwijst naar dit arrest in: Voorzienbaarheid van in de onteigeningsprocedure geclaimde planschade en nadeelcompensatie, O&A 2006, 72, p. 136.

46 Zie ook Kamerstukken II 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 62/63: "Er kan in de ogen van de regering alleen sprake zijn van een compensatie van dat nadeel voorzover dat nadeel redelijkerwijs niet meer door het individu gedragen kan worden. Het wetsvoorstel expliciteert dat er geen aanspraak bestaat op een vergoeding van de gehele schade ten gevolge van concreet aangeduide besluiten krachtens de Wro. Alleen die schade wordt vergoed welke uitkomt boven de financiële nadelen die behoren tot het maatschappelijke risico, dat elke burger behoort te dragen."

47 Of, zoals in rov. 47 van het tussenvonnis overwogen, ingevolge Railinfrabeheer/Sweeres planschade c.q. schade bij rechtmatig overheidshandelen "thans" binnen het bereik van het onteigeningsrecht is "gebracht", lijkt mij intussen voor discussie vatbaar, nu uit het arrest niet blijkt dat van een breuk met eerdere jurisprudentie sprake is. In sommige commentaren wordt het standpunt ingenomen dat het arrest strookt met eerdere jurisprudentie en als een nuancering daarvan moet worden beschouwd; zie J.F. de Groot in zijn noot in BR 2004, p. 880, en G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud (2006), nrs. 120 (J.A.M.A. Sluysmans) en 519 (J.W. Meijer).

48 Dat aldus de in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres gelegen aanvaarding van de door het werk buiten het onteigende veroorzaakte schade als onteigeningsgevolg althans tot op zekere hoogte weer wordt "geneutraliseerd", kan uiteraard niet als argument dienen, aangenomen dat de Hoge Raad die aanvaarding bepaaldelijk heeft beoogd.

49 Zie voetnoot 22.

50 AbRvS 26 september 2001, AB 2001, 379, m.nt. G.M. van den Broek, in het bijzonder rov. 2.5.

51 Zie o.a. AbRvS 6 mei 2004, BR 2004, p. 1046, in het bijzonder rov. 2.7, AbRvS 8 september 2004, BR 2005, p. 46, m.nt. J.W. van Zundert, in het bijzonder rov. 2.7, AbRvS 27 juli 2005, AB 2006, 163, in het bijzonder rov. 2.6.2, AbRvS 17 augustus 2005, AB 2006, 164, m.nt. G.M. van den Broek, in het bijzonder rov. 2.4.1.

52 Zie AbRvS 28 maart 2007, StAB 07-114, LJN: BA1682, in het bijzonder rov. 2.5.1, AbRvS 27 juni 2007, AB 2007, 348, m.nt. T.E.P.A. Lam, in het bijzonder rov. 2.5.1, alsmede AbRvS 16 januari 2008, LJN: BC2141, BR 2008, p. 262, m.nt. I.P.A. van Heijst, in het bijzonder 2.4.1; in de standaardformule van deze uitspraken wordt niet verlangd dat sprake is van enig stuk, waarin het betrokken beleidsvoornemen is vastgelegd. Zie voorts AbRvS 20 november 2002, BR 2003, p. 418, m.nt. J.W. van Zundert, waarin op basis van een foto van een maquette van de geplande nieuwbouw, deel uitmakend van een "Beeldplan" dat tijdens een tweetal informatiedagen en -avonden is gepresenteerd en in inspraak is gebracht, is geoordeeld dat de schadeveroorzakende planologische wijziging voorzienbaar was.

53 Weliswaar ontwikkelt de jurisprudentie over voorzienbaarheid zich volgens J.W. van Zundert in de richting van kenbaarheid van beleidsvoornemens met een formele status (zie Ruimtelijk bestuursrecht, deel 2, art. 49 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening, aant. 3, Voorzienbaarheid (maart 2007)), maar de jurisprudentie (ook de meest recente) biedt aan die opvatting geen steun; zie AbRvS 28 maart 2007, StAB 07-114, LJN: BA1682, in het bijzonder rov. 2.5.1, AbRvS 27 juni 2007, AB 2007, 348, m.nt. T.E.P.A. Lam, in het bijzonder rov. 2.5.1, alsmede AbRvS 16 januari 2008, LJN: BC2141, BR 2008, p. 262, m.nt. I.P.A. van Heijst, in het bijzonder 2.4.1. Zie voorts G.M. van den Broek in haar noot bij AbRvS 17 augustus 2005, AB 2006, 164, over de "beleidsdocumenten" op basis waarvan in de jurisprudentie voorzienbaarheid is aanvaard, alsmede B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid (2005), p. 64, over de wettelijk voorgeschreven voorbereidingshandelingen, ontwerpen en voorontwerpen van de in de WRO geregelde plannen, die tot voorzienbaarheid aanleiding kunnen geven.

54 Zie de noot van G.M. van den Broek bij ABRvS 17 augustus 2005, AB 2006, 164, in het bijzonder onder 2.

55 Aldus B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid (2005), p.63/64. Volgens de noot van T.E.P.A. Lam bij ABRvS 27 juni 2007, AB 2007, 348, dient het te gaan om een beleidsvoornemen "van een daartoe bevoegd bestuursorgaan" en kunnen daarom de plannen van een projectontwikkelaar of van een woningstichting (AbRvS 25 januari 2006, BR 2006, p. 638, m.nt. J.W. van Zundert) op zichzelf niet tot voorzienbaarheid leiden. Zie voorts de opmerking van J.W. van Zundert in zijn noot bij AbRvS 7 april 2004, BR 2004, p. 773: "Zolang er geen door een bevoegd gezag genomen beslissing is over een concrete ruimtelijke ontwikkeling, maar bijvoorbeeld slechts een ambtelijke stedenbouwkundige visie, kan men zich afvragen of dit niet een nog te vrijblijvend feit voor het aannemen van voorzienbaarheid is." Daarbij verwijst Van Zundert naar de noot van P.C.E. van Wijmen bij AbRvS 9 januari 2002, BR 2002, p. 881. In deze noot merkt Van Wijmen op: "(...) die stedenbouwkundige visie vormt een vrijblijvende uiting, die niet in de formele gang van de bestemmingsplanprocedure hoeft te passen."

56 Zie, met verdere verwijzingen, de noot van G.M. van den Broek bij AbRvS 17 augustus 2005, AB 2006, 164, onder 3. Van den Broek concludeert zelfs dat het gebruik van het begrip "concreet beleidsvoornemen" op dit punt verwarring wekt en dat het meer in lijn zou zijn met de rechtspraak indien in de betrokken formule de term "concreet" niet meer wordt gebruikt.

57 Zie de hiervóór (in voetnoot 52) reeds genoemde uitspraken.

58 Bijlage 3 bij de brief van de raadsvrouwe van het Waterschap aan de voorzitter van de deskundigencommissie van 8 november 2005.

59 In dit verslag wordt met de afkorting "CCD" de Coördinatiecommissie Dijkverzwaring aangeduid. De afkorting "HHS" staat voor het Hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden, de rechtsvoorganger van het Waterschap.

60 Ik herinner eraan dat volgens het hoofdcriterium niet meer nodig is dan dat "voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor omwonenden in ongunstige zin zou veranderen" (onderstreping toegevoegd; LK). Voor de vraag hoe concreet een beleidsvoornemen overigens dient te zijn, verwijs ik naar de in voetnoot 56 reeds genoemde noot van Van den Broek bij AB 2006, 164.

61 Bij de parlementaire behandeling van art. 50 Ow Pro is het volgende opgemerkt:"Gevraagd is wat onder de kosten van het proces moet worden verstaan. In artikel 50 is Pro vermeld dat daaronder mede moeten worden begrepen kosten van deskundigenbijstand die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt. Niet is vermeld dat deze kosten van deskundigenbijstand alleen tijdens het eigenlijke geding moeten zijn gemaakt. Met opzet is de bepaling ruim geredigeerd zodat ook prae-processuele kosten vallen onder het begrip "kosten van het geding". Ook het begrip "deskundigenbijstand" moet ruim worden geïnterpreteerd; in de nota van wijzigingen is dienaangaande een verduidelijking opgenomen" (Kamerstukken II 1970/71, 10 590, nr. 5, p. 17, geciteerd in Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 1, hfdst. V, § 29 (H.J.M. van Mierlo; februari 1993)). Zie voorts: HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818, m.nt. MB, rov. 3.3.

62 HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818, m.nt. MB, rov. 3.4.

63 In de pleitnota van de raadsman van [eiser] c.s. wordt onder 26 als totaalbedrag aan deskundigenkosten € 30.437,23 genoemd. Het verschil met het door de rechtbank genoemde bedrag kan ik niet verklaren.

64 Met betrekking tot deze werkzaamheden wordt in een eveneens als productie 5 overgelegde brief van de deskundige van 30 december 2005 opgemerkt: "De bestede tijd aan de nadeelcompensatieprocedure betreffende uw eigendom is ook opgenomen onder de werkzaamheden in verband met de onteigening, omdat in 2004 zowel het Hoogheemraadschap als u deze procedure hebben gevoerd ten einde mogelijk met behulp daarvan alsnog overeenstemming te bereiken over de minnelijke aankoop en schadeloosstelling door het Hoogheemraadschap."

65 Evenzo: HR 30 juni 2006, NJ 2007, 216, m.nt. PCEvW, BR 2007, p. 42, m.nt. E. van der Schans. Zie voorts G.C.W. van der Feltz, Telders, nieuw voor oud (2006), nrs. 577-579 (J.W. Meijer) en Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 1, hfdst. VI, § 12 (H.J.M. van Mierlo; mei 1997).

66 Zie de conclusie van A-G Wattel vóór HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628, m.nt. PCEvW onder 6. Vgl. voorts Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 1, hfdst. V, § 32b (H.J.M. van Mierlo; januari 2004) en G.C.W. van der Feltz e.a., Telders, nieuw voor oud (2006), nr. 126 (J.A.M.A Sluysmans).

67 Vgl. de redenering, ontwikkeld in Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, deel 1, hfdst. V, § 32b (H.J.M. van Mierlo; januari 2004).

68 Zie voetnoot 11 voor de omvang van het beroep in cassatie.

Hoge Raad oordeelt over waardevermindering overblijvende bij onteigening en toepassing voorzienbaarheidscriterium

Conclusie