Conclusie
Rolnr. 07/11007
mr. J. Spier
Zitting: 12 september 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Dexia Bank Nederland N.V.
(hierna: Dexia)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 van haar vonnis van 8 maart 2006. Ook het Hof Amsterdam is hiervan, blijkens rov. 3 van zijn thans bestreden arrest, uitgegaan.
1.2 [Eiser], geboren in 1951, is jurist.
1.3 Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere.
1.4 Eind 1989 heeft [eiser] ongeveer fl 800.000 geërfd. [Eiser] heeft dat geld vanaf eind 1994 belegd via ING Bank (hierna: ING), met wie hij een beleggingsadviesrelatie had. [Eiser] heeft aanvankelijk belegd via het filiaal Amsterdam-Centrum, later via het filiaal Haarlem van ING. Bij laatstgenoemd filiaal is, tot diens vertrek bij ING, [betrokkene 1] zijn beleggingsadviseur geweest.
1.5 Vanaf 1996 heeft [eiser] via ING ook belegd met geld dat hij daartoe op basis van een effectenkredietfaciliteit van haar had geleend.
1.6 [Eiser] is in april 1998 een beleggingsrelatie aangegaan met Dexia. [Betrokkene 1], die inmiddels bij Dexia werkzaam was, is toen opnieuw zijn beleggingsadviseur geworden.
1.7 [Eiser] heeft via Dexia aanvankelijk alleen belegd met de verkoopopbrengst van zijn jacht en met het geld dat hij daartoe op basis van een effectenkredietfaciliteit van haar had geleend.
1.8 In augustus 1999 heeft [eiser] het grootste deel en in oktober of november 1999 het restant van zijn effectenportefeuille bij ING overgeboekt naar Dexia.
1.9 Dexia heeft de effectenkredietfaciliteit toen op verzoek van [eiser] verruimd. [Eiser] heeft deze verruimde kredietfaciliteit benut om zijn schuld aan ING af te lossen.
1.10 In april 2000 heeft [eiser] zijn effectenportefeuille bij ABN Amro Bank (hierna: ABN Amro) overgeboekt naar Dexia. [Eiser] had via ABN Amro belegd met geld dat hij daartoe op basis van de overwaarde van zijn woning, respectievelijk een effectenkredietfaciliteit, van haar had geleend.
1.11 Bij brief van 9 juli 2001 heeft Dexia aan [eiser] geschreven:
"In ons plezierige gesprek van 9 juli jongstleden, hebben wij u geïnformeerd over de beleggingsstijl zoals deze door Bank Labouchere wordt uitgedragen. Onze actuele visie op de beurzen wordt door de afdeling Research & Strategy opgesteld.
Uit ons gesprek blijkt dat u zelf intensief betrokken bent bij de dagelijkse ontwikkelingen op de financiële markten en nadrukkelijk ook bij uw beleggingsportefeuille. De initiatieven tot wijzigingen in uw portefeuille komen voor het overgrote deel van uw eigen hand. Hierdoor is het mogelijk dat de invulling van uw portefeuille afwijkt van de visie van de bank. De risico's verbonden aan het beleggen zijn u bekend en u heeft aangegeven deze financieel te kunnen dragen.
Wij willen u de mogelijkheid bieden om op basis van uw eigen visie en expertise invulling te geven aan uw beleggingsportefeuille. Wij zijn namelijk van mening dat de samenstelling van de portefeuille en de werkwijze aan moeten sluiten bij de wensen van de belegger. Het betekent echter wel dat Bank Labouchere verder niet betrokken is bij de opbouw en de beleggingsresultaten van een dergelijke portefeuille. U wordt uiteraard wel aangemoedigd om te allen tijde een beroep te doen op één van de effectenspecialisten om uw eigen opinie te spiegelen aan de onze.
Indien u vragen heeft over het voorgaande of het oneens bent met de strekking, verzoek ik u contact op te nemen met ondergetekende. Indien u akkoord bent met de inhoud van deze brief dan verzoek ik u vriendelijk een door u getekend exemplaar retour te zenden. Namens Bank Labouchere kijken wij uit naar een succesvolle en langdurige samenwerking."
[eiser] heeft deze brief voor akkoord getekend aan Dexia geretourneerd.
1.12 Bij brief van 17 augustus 2001 heeft Dexia in antwoord op een brief van [eiser], aan hem geschreven:
"Zoals u zelf in uw brief meerdere malen aangeeft is er geen verschil van mening of misverstand over uw risicoprofiel. Dat risicoprofiel wordt bepaald door de elementen kennis en ervaring, betrokkenheid, risicohouding en beleggingshorizon. Voor uw situatie geldt dat u ruime kennis en ervaring heeft met beleggen, uw betrokkenheid bij uw beleggingen groot is, u bereid en in staat bent om risico's te lopen, u uitdrukkelijk 100% in aandelen wenste te beleggen, u uitdrukkelijk wenste dat te kunnen doen op basis van bevoorschotting hetgeen u ook steeds heeft gedaan en wel tegen een bevoorschottingspercentage van op uw uitdrukkelijk verzoek 70% in plaats van het meer gebruikelijke percentage van 60%, en uw beleggingshorizon langer dan vijf jaar is. (...)
Anders dan u doet voorkomen is het de bank geweest die u regelmatig heeft gewezen op het hoge risico dat u loopt met de door u voorgestane 100% belegging in aandelen en bevoorschotting van 70%, en heeft de bank u regelmatig geadviseerd de daarmee gemoeide debetstand terug te brengen. (...)
U initieerde zelf nagenoeg alle beslissingen. U liet zich zelden iets gelegen liggen aan de adviezen van de bank. Het advies van de bank om 7000 aandelen Lucent Technologies te switchen naar aandelen Nortel Networks heeft u bij wijze van uitzondering wel gevolgd. Dat advies was, zoals alle adviezen, conform het beleggingsbeleid van de bank en kon op dat moment in alle redelijkheid worden gegeven. Daar hoeven eventuele daarvoor afgegeven winstwaarschuwingen niet af te doen aangezien de gevolgen daarvan dan al in de koers verwerkt zijn.
Dat daarna het aandeel in koers daalt (zoals nagenoeg alle ICT aandelen) doet daar evenmin aan af. Wel is in dit verband van belang dat u stelselmatig niet bereid was verlies te nemen. (...)
Ons is niet duidelijk wat u bedoelt met negatieve advisering (...). Er is geen sprake geweest van onzorgvuldige adviezen, welke adviezen u overigens zoals hiervoor opgemerkt in de wind pleegde te slaan. (...).
Na het gesprek van 9 juli 2001 is u ter bevestiging van dat gesprek een brief gezonden die u voor akkoord getekend heeft geretourneerd. Zoals u zelf ook aangeeft brengt die brief geen verandering in de bestaande situatie, maar wordt daarin slechts de bestaande situatie vastgelegd."
1.13 Bij brief van 22 augustus 2001 heeft Dexia de relatie met [eiser] met inachtneming van een termijn van drie maanden opgezegd.
1.14 [Eiser] heeft gedurende de relatie met Dexia, vaak na contact met [betrokkene 1] en/of andere bij Dexia werkzame beleggingsadviseurs, een groot aantal effectentransacties doen uitvoeren en heeft daarvan steeds schriftelijke overzichten ontvangen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 14 januari 2008 heeft [eiser] Dexia doen dagvaarden voor de Rechtbank Amsterdam. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Dexia toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en voorts veroordeling van Dexia tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft [eiser] - in de weergave van de Rechtbank - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Dexia geen, althans geen behoorlijk, cliëntenprofiel heeft opgemaakt. Het (behoorlijke) cliëntenprofiel zou onder de gegeven omstandigheden hebben geleid tot een defensief portefeuilleprofiel; hij wilde ook niet anders. Hij heeft [betrokkene 1] in november 1999 uitdrukkelijk meegedeeld dat hij slechts wilde beleggen in de meest verhandelde defensieve waarden (zoals hij ook bij de ING had gedaan). Dexia heeft een en ander in haar advisering niet (voldoende) laten doorklinken. Dexia heeft hem niet (voldoende) gewaarschuwd voor de aan zijn beleggingen verbonden risico's. Daardoor kon het gebeuren dat hij, zonder zich daarvan bewust te zijn, steeds eenzijdiger is gaan beleggen in, naar later is gebleken, steeds risicovoller aandelen. Bovendien heeft Dexia hem ongevraagd geadviseerd zijn aandelen Lucent Technologies (hierna: Lucent) te verruilen voor aandelen Nortel Networks (hierna: Nortel).
2.2 Dexia heeft de vordering uitvoerig bestreden.
2.3.1 In haar vonnis van 8 maart 2006 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Op professionele effecteninstellingen zoals Dexia rust jegens haar cliënten een bijzondere zorgplicht welke ook geldt in de (beleggings)adviesrelatie tussen Dexia en [eiser]. Deze zorgplicht behelst in de eerste plaats het opmaken van een (behoorlijk) cliëntenprofiel bij het aangaan van de relatie. Ingeval van verandering van omstandigheden (zoals overboeking van effecten van elders of verruiming van de kredietfaciliteit) is de bank gehouden na te gaan of het cliëntenprofiel nog steeds actueel is. Gesteld noch gebleken is dat Dexia deze verplichting is nagekomen. Voorts mag van een redelijk handelend adviseur worden verwacht dat deze zijn cliënt (tijdig) expliciet waarschuwt voor de aan het risicoprofiel verbonden risico's, zeker wanneer het - zoals in casu -gaat om grote bedragen en mede wordt belegd met geleend geld. Dexia heeft ten aanzien hiervan weliswaar gesteld dat zij heeft gewaarschuwd, maar zij heeft deze stelling niet (voldoende concreet) onderbouwd. Dexia heeft daarom haar zorgplicht onvoldoende in acht genomen (rov. 4.1 en 4.3.1-5.1).
2.3.2. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat causaal verband tussen enerzijds het niet opmaken van een (behoorlijk) cliëntenprofiel respectievelijk het niet (voldoende) waarschuwen voor de daarin besloten risico's en anderzijds de door [eiser] gestelde schade niet is komen vast te staan. Evenmin is behoorlijk toegelicht waarom een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet had kunnen en mogen adviseren [eiser]' aandelen Lucent te verruilen voor aandelen Nortel (rov. 5.2 en 6).
2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld dat door Dexia is weersproken.
2.5 In zijn arrest van 24 mei 2007 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd op de volgende gronden:
"4.9 De vordering strekt tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft tekortkomingen van Dexia aangenomen op de eerste twee onder 4.4. genoemde punten. Voor toewijzing van de vordering is dan voldoende dat de mogelijkheid dat in verband met die tekortkomingen schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. Hiertoe is niet vereist dat reeds vast staat dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de aangenomen tekortkomingen en de gestelde schade zodanig, dat die schade als een gevolg van die tekortkomingen heeft te gelden. De rechtbank is daarvan onder 5.2 van het bestreden vonnis kennelijk wél uitgegaan, zodat zij een onjuiste maatstaf voor de beoordeling van de vordering heeft toegepast. In zoverre zijn de grieven gegrond.
4.10 Voor toewijzing van de vordering is, zoals gezegd, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Deze aannemelijkheid moet volgen uit hetgeen met betrekking tot de tekortkomingen en de mogelijkheid van schade in verband daarmee is komen vast te staan. Het enkele feit dat Dexia heeft nagelaten van [eiser] een behoorlijk cliëntenprofiel op te maken, wettigt niet de gevolgtrekking dat de mogelijkheid aannemelijk is dat laatstgenoemde schade heeft geleden of zal lijden. Hetzelfde geldt voor het achterwege laten door Dexia van een voldoende waarschuwing aan [eiser] voor de risico's die in diens beleggingen lagen besloten. Uit het een noch het ander volgt immers dat aannemelijk is dat [eiser], indien wél een behoorlijk profiel van hem was opgemaakt respectievelijk wél een voldoende waarschuwing aan hem was gegeven, had belegd op een andere wijze dan hij feitelijk heeft gedaan, in het bijzonder op een wijze waarbij schade zou zijn uitgebleven.
4.11 Hierbij is op de eerste plaats van belang dat [eiser] bij de aanvang van zijn relatie met Dexia reeds een ervaren belegger was, zowel waar het gaat om het beleggen in effecten als waar het gaat om het beleggen met geleend geld: hij had immers reeds eerder, gedurende enkele jaren, belegd in effecten en (mede) met geleend geld door tussenkomst, en met advies, van ING. Bovendien belegde hij tot april 2000 met geleend geld in effecten bij ABN AMRO. Op de tweede plaats is van belang dat [eiser] hoog opgeleid was (hij is immers jurist en is als zodanig werkzaam geweest), zodat hij niet alleen op grond van zijn zojuist genoemde ervaring als belegger maar ook op grond van zijn opleiding en daaraan te relateren denkniveau, in staat moet worden geacht zijn beleggingen, ter zake bestaande keuzemogelijkheden en aan een en ander verbonden risico's te overzien en te begrijpen. Op de derde plaats is [eiser] met Dexia geen beheerrelatie maar een adviesrelatie aangegaan, zodat hij het beheer van zijn belegde vermogen in eigen hand heeft gehouden en, derhalve, bij hem (ook) de verantwoordelijkheid is blijven berusten voor de in het kader van dat beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. Dat die beslissingen en de gevolgen daarvan, de hierboven genoemde tekortkomingen van Dexia weggedacht, ánders zouden zijn geweest dan zij feitelijk zijn geweest, volgt niet uit de eenvoudige stelling van [eiser] - in zijn toelichting op de grieven - dat de aard en de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille na aanvang van de adviesrelatie met Dexia zijn veranderd (waardoor zijn risico is toegenomen) en is, in het licht van het voorgaande, evenmin op voorhand aannemelijk.
4.12 Ten slotte is van belang dat [eiser] een aan hem gerichte brief van 9 juli 2001 van Dexia, opgesteld naar aanleiding van een gesprek tussen partijen op dezelfde datum, voor akkoord heeft ondertekend (en aan Dexia heeft teruggezonden), waarin onder meer is opgenomen: "Uit ons gesprek blijkt dat u zelf intensief betrokken bent bij de dagelijkse ontwikkelingen op de financiële markten en nadrukkelijk ook bij uw beleggingsportefeuille. De initiatieven tot wijzigingen in uw portefeuille komen voor het overgrote deel van uw eigen hand. Hierdoor is het mogelijk dat de invulling van uw portefeuille afwijkt van de visie van [Dexia]. De risico's verbonden aan het beleggen zijn u bekend en u heeft aangegeven deze financieel te kunnen dragen. Wij willen u de mogelijkheid bieden om op basis van uw eigen visie en expertise invulling te geven aan uw beleggingsportefeuille. (...) Het betekent echter wel dat [Dexia] verder niet betrokken is bij de opbouw en de beleggingsresultaten van een dergelijke portefeuille. (...) Indien u vragen heeft over het voorgaande of het oneens bent met de strekking, verzoek ik u contact op te nemen met ondergetekende. Indien u akkoord bent met de inhoud van deze brief dan verzoek ik u vriendelijk een door u getekend exemplaar retour te zenden. (...)" Uit de ondertekening van deze brief door [eiser] voor akkoord kan niet anders worden begrepen dan dat deze uitdrukkelijk ermee had ingestemd het beheer van zijn beleggingen in eigen hand te houden en daarvoor verantwoordelijkheid te nemen, óók voor zover dit beheer afweek van de visie van Dexia, dat [eiser] zich in dat verband zelf een beeld vormde van relevante (financiële) marktontwikkelingen, dat hij met de risico's van het beleggen bekend was en dat bereid en in staat was die risico's te dragen.
4.13 Gelet op het onder 4.11 en 4.12 overwogene zijn de tekortkomingen van Dexia betreffende het niet opmaken van een behoorlijk cliëntenprofiel van [eiser] en het achterwege laten van een voldoende waarschuwing voor de in diens beleggingen besloten risico's, onvoldoende om aannemelijk te doen zijn dat [eiser] bij uitblijven van die tekortkomingen ánders had belegd dan hij feitelijk heeft gedaan. Bijkomende feiten die, opnieuw in aanmerking genomen het onder 4.11 en 4.12 overwogene, een andere slotsom wettigen, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. De mogelijkheid dat [eiser] in verband met de zojuist bedoelde tekortkomingen van Dexia schade heeft geleden of zal lijden, is daarom niet aannemelijk geworden, zodat de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens die tekortkomingen, ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. In zoverre zijn de grieven tevergeefs voorgesteld.
4.14 Met grief IV betoogt [eiser] dat Dexia, naast de hierboven bedoelde tekortkomingen en naar de rechtbank heeft miskend, bovendien is tekortgeschoten door hem begin 2001 te adviseren zijn aandelen in Lucent te verkopen en in plaats daarvan aandelen Nortel te kopen, welk advies hij heeft opgevolgd, zodat Dexia ook op deze grond schadeplichtig is.
4.15 Voor het antwoord op de vraag of het hierboven genoemde advies als een tekortkoming van Dexia moet worden aangemerkt, is bepalend of dat advies voldoet aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht, uitgaande van de ten tijde van het geven van het advies bekende, en daarvoor van belang zijnde, feiten en omstandigheden. Het is beginsel aan degene die zich erop beroept dat het advies niet aan deze maatstaf beantwoordt en die op die grond schadevergoeding vordert, om feiten te stellen en, bij betwisting, te bewijzen die een zodanig oordeel kunnen dragen. Hetgeen [eiser] hiertoe in zijn toelichting op de grief heeft aangevoerd, kan de gestelde tekortkoming niet dragen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.16 Vast staat dat Lucent en Nortel ondernemingen zijn die beide (voornamelijk) in de zogeheten ict-sector actief zijn. Het advies om aandelen Lucent te verkopen en aandelen Nortel te kopen heeft dus geen wijziging teweeggebracht in de sectorale samenstelling van de beleggingen van [eiser] en, hiermee, evenmin in de (risico)spreiding van diens beleggingen over verschillende economische sectoren. Mede in aanmerking genomen dat [eiser] zelf het beheer voerde over zijn belegde vermogen en derhalve zelf de samenstelling van zijn beleggingen bepaalde, valt dan niet, althans niet voetstoots, in te zien dat het bedoelde advies niet door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur kon worden gegeven. De beweerdelijk te eenzijdige sectorale samenstelling van de portefeuille van [eiser] (wegens oververtegenwoordiging van de ict-sector) doet hieraan niet af, nu deze reeds vóór - en dus ongeacht - het advies bestond, [eiser] daarvoor zelf verantwoordelijk was en het advies, zoals gezegd, in die samenstelling geen wijziging heeft gebracht.
4.17 Het bovenstaande wordt niet naders doordat de aandelen in Nortel kort na de aankoop door [eiser] belangrijk in (beurs)waarde zijn gedaald: het enkele feit dat een belegging die door een beleggingsadviseur verbonden aan een bank zoals Dexia is geadviseerd, naderhand niet profijtelijk is gebleken of niet het door de belegger beoogde of verlangde resultaat heeft gehad, wettigt niet de conclusie dat het advies tot die belegging niet door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur kon worden gegeven. Dat Nortel vóór het advies een winstwaarschuwing had afgegeven en ná de aankoop van de aandelen in Nortel een tweede winstwaarschuwing is gevolgd, kan niet tot een ander oordeel leiden: de eerste waarschuwing werd ten tijde van het advies reeds in de (beurs)waarde van het aandeel Nortel weerspiegeld, de tweede was ten tijde van het advies nog niet bekend, zodat deze geen feit vormde waarmee bij het geven van het advies rekening gehouden kon worden gehouden. Dit laatste geldt ook voor de koersdaling van het aandeel Nortel ná de aankoop, terwijl een dalende koers daarvóór het koopadvies niet noodzakelijk ondeugdelijk maakt in het licht van de hierboven genoemde maatstaf, reeds omdat de aankoop van een aandeel bij een dalende koers ook de kans meebrengt op winst bij verkoop in geval van koersherstel.
4.18 De slotsom is dat de door [eiser] aangevoerde feiten niet de gevolgtrekking wettigen dat het advies tot verkoop van de aandelen in Lucent en aankoop van aandelen in Nortel, als een tekortkoming van Dexia moet worden aangemerkt. [eiser] kan daarom aan dat advies geen recht op schadevergoeding ontlenen, zodat zijn vordering derhalve ook op dit punt niet toewijsbaar is en de grief gedoemd is te falen. (...)
4.20 [Eiser] heeft in hoger beroep geen - voldoende concrete - feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan zijn - overwegend in algemene bewoordingen gestelde - bewijsaanbod komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat het, als niet ter zake dienend - en overigens ook als te vaag -, wordt gepasseerd. Dit geldt, op dezelfde gronden, ook voor het verzoek onder 38 van de dagvaarding in hoger beroep tot overlegging van geluidsbanden."
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Dexia heeft dit tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 "Le veau d'or est vainqueur des dieux;
Dans sa gloire dérisoire
Le monstre abject insulte aux cieux!
Il comtemple, ô rage étrange!
A ses pieds le genre humain,
Se ruant, le fer en main,
Dans le sang et dans la fange
Où brille l'ardent métal!
Et Satan conduit le bal."(1)
3.2.1 Er zit veel waars in deze sombere ontboezeming. Talloze parallellen - in de menselijke geschiedenis en elders - dringen zich op. Telkens weer rekenen mensen zich rijk, worden ze verblind, sluiten ze hun ogen voor wat zonneklaar is en geloven ze dat de zilvervloot is binnengevaren, dat deze nooit meer zal vertrekken en dat dit nog slechts het begin is van tijden van voorspoed en weelde die uit het niets op de (westerse) wereld neerdaalt.(2) Op langere (en vaak al op heel korte termijn) komt men hard met beide voeten op de grond. Dat doet de ene keer meer pijn dan de andere, maar het berokkent steevast ellende.
3.2.2 Ik schrijf dit midden in de nasleep van de sub prime-hypotheekcrisis die ook een gemiddeld geïnteresseerde die het financiële nieuws met enige aandacht volgde, heeft kunnen voorzien, maar veelal niet heeft voorzien. Belangrijker en verontrustender is dat voor een ieder die is begiftigd met een normaal ontwikkeld denkraam nu al voorspelbaar is dat en waarom de volgende financiële mega-crisis zal komen (al is nog niet duidelijk wanneer deze zal losbarsten). Andermaal moet worden geconstateerd dat de samenleving als geheel (met inbegrip overheden, toezichthouders en centrale banken) wereldwijd de ogen gesloten houdt.
3.3.1 In een notendop is dit m.i. ook de kern van de talloos vele procedures over het uiteenspatten van financiële zeepbellen (het wachten is nog slechts op procedures waarin banken wordt verweten niet op de bodem van de markt te hebben geadviseerd in te stappen, welk moment terugkijkend toch eenvoudig valt vast te stellen).
3.3.2 Teruggebracht tot deze zaak: [eiser] heeft aangevoerd dat hij het gevoel had dat ING "niet in staat was hem goed van advies te dienen", hoewel inmiddels al sprake was van een niet onaanzienlijke vermogensgroei (inl. dagv. onder 9 en 10). Daarom is hij overgestapt naar een andere bank (inl. dagv. sub 11). Hij laat na in dat verband te vermelden dat hij in de ING-periode, althans volgens zijn eigen stellingen, de (goeddeels) "defensieve portefeuille" had die hij later heeft omgezet in een offensieve.(3)
3.4.1 Hoe dat zij: het Hof heeft, ampel gemotiveerd, geoordeeld dat:
a. [eiser] een ervaren belegger was die mede belegde met geleend geld;
b. hij hoog is opgeleid en dus een "daaraan te relateren denkniveau" heeft;
c. hij in staat moet worden geacht 1) zijn beleggingen, 2) bestaande keuzemogelijkheden en 3) de daaraan verbonden risico's te begrijpen;
d. tussen [eiser] en Dexia geen beheer-, maar een adviesrelatie bestond;
e. het beheer in zijn eigen hand was, dat hij zelf de beslissingen nam en daarom zelf de verantwoordelijkheid droeg (rov. 4.11).
3.4.2 Bovendien is, naar 's Hofs oordeel, onaannemelijk dat de samenstelling van [eiser]' portefeuille anders zou zijn geweest, de tekortkomingen van Dexia weggedacht (rov. 4.11 en 4.13).
3.5 De onder 3.4 weergegeven oordelen worden in cassatie niet bestreden, zodat kan blijven rusten of een ander oordeel mogelijk zou zijn geweest. Daarbij teken ik nog aan dat [eiser] niet kán zijn ontgaan dat zijn vermogen, nadat de (goeddeels) "defensieve aandelen" waren omgezet in offensieve en nadat meer geld was geleend, aanvankelijk aanmerkelijk is gestegen. Gerelateerd aan de - volgens zijn eigen stellingen - waardeontwikkeling voordien was zelfs sprake van een vrij spectaculaire stijging in korte tijd. [Eiser] kán, in het licht van zijn door het Hof aangenomen denkniveau en ervaring, niet hebben gedacht dat dit kwam omdat hij geen risico's nam. Het valt ook redelijkerwijs uit te sluiten dat [eiser] heeft gedacht dat beleggen met geleend geld zonder risico's was.
4. Juridisch kader (voor zover nodig)
4.1 In art. 2 van Pro de Algemene bankvoorwaarden is een zorgvuldigheidsnorm geformuleerd, die voor de bank richtsnoer dient te zijn voor haar handelen.(4) Het artikel luidt:
"De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende, niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie."
4.2.1 De Stichting Toezicht Effectenverkeer heeft een Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) vastgesteld. Daarin is onder meer een groot aantal regels opgenomen waaraan effecteninstellingen zich in hun relatie met hun (potentiële) cliënten dienen te houden. Deze regeling - die geldt voor effecteninstellingen - is opgevolgd door de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002.
4.2.2 Art. 28 lid 1 NR Pro 1999 bepaalt dat de bank bij de cliënt informatie dient in te winnen over zijn financiële positie, ervaring cliënt met beleggen en beleggingsdoelstellingen.
4.3 Bij de eisen die de Wet Financieel toezicht (Wft) stelt, wordt onderscheid gemaakt tussen vermogensbeheer (art. 4:90 Wft Pro), advies (art. 4:23 Wft Pro) en overige dienstverlening, waaronder execution only-dienstverlening zoals beursorderlijnen of dienstverlening via internet (art. 4:24 Wft Pro).(5) Het komt erop neer dat de beleggingsonderneming in het belang van de cliënt informatie moet inwinnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor de te verlenen beleggingsdienst. Bij het beheren van het individuele vermogen, dan wel het geven van een advies moet de vermogensbeheerder of adviseur vervolgens rekening houden met deze informatie. Ten opzichte van de verplichtingen die voortvloeiden uit art. 28 lid 1 Nadere Pro Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 is aldus een uitbreiding te bespeuren, in die zin dat onder de Wft niet alleen naar financiële omstandigheden, ervaring en doelstellingen gevraagd moet worden, maar ook naar de kennis van de (potentiële) cliënt en naar diens risicobereidheid.(6)
4.4 De onder 4.2.2 genoemde verplichting dient geen zelfstandig doel. Het doel van dit beginsel is dat de opdrachtnemer of adviseur zichzelf in staat stelt om de aangegane overeenkomst van dienstverlening correct na te komen, waaronder de naleving van (andere) zorgplichten. Naleving van de verplichting is eerder een 'middel of voorwaarde' om aan deze zorgplicht(en) te voldoen dan dat het een zelfstandige zorgplicht is. Schending van het ken-uw-cliënt-beginsel zal niet noodzakelijkerwijs tot schade aan de zijde van cliënt leiden.(7)
4.5 De belangrijkste zorgplichten van een financiële onderneming bestaan uit informatieverplichtingen, meer in het bijzonder de waarschuwingsplicht.(8) 't Hart en Du Perron tekenen daarbij - ongetwijfeld door de wol geverfd - aan dat waarschuwingen niet altijd effectief zijn en niet "behoeven" te worden gevolgd omdat onze wetgeving nu eenmaal op autonomie van de cliënt is gebaseerd(9) (wat in casu ook de kern is van 's Hofs oordeel).
4.6 Onder omstandigheden kan grond bestaan voor een geïndividualiseerde waarschuwing die haar grondslag vindt in het privaatrecht (de enige wettelijke waarschuwingsverplichting betreft de margeverplichting die in deze procedure geen rol speelt). Of en zo ja wanneer deze bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.(10)
5. Bespreking van de middelen
5.1 Ik stel voorop dat de cassatiedagvaarding uitmondt in een petitum waarin op vernietiging wordt aangedrongen "op grond van vorenstaande middel". Nu verschillende middelen zijn geformuleerd, zou het beroep, bij scherp slijpen, reeds op het petitum afstuiten. Dat lijkt mij evenwel te formalistisch.
5.2.1 Het eerste middel zegt zich te richten tegen rov. 4.9-4.13, "in het bijzonder tegen de door het Hof in deze overwegingen toegepaste bewijslastverdeling." Volgens de steller zou het Hof immers de bewijslast aangaande het aannemelijk te maken causaal verband ten onrechte bij [eiser] hebben gelegd. Het Hof had daarentegen de zogenaamde 'omkeringsregel' moeten toepassen.
5.2.2 Het middel stoelt op de gedachte dat het Hof op het foute spoor zit ("een onjuist juridisch kader voor ogen gehad heeft") door ervan uit te gaan dat het gaat om een vordering waarbij schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd en dat daarvoor nodig is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het middel wijst er in dat verband nog op dat de aannemelijkheidstoets van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en dat het hof had moeten motiveren waarom het de omkeringsregel niet toepast.
5.3 Deze klacht faalt om verschillende redenen.
5.4 In de eerste plaats en vooral omdat het Hof niet op het verkeerde spoor zit. Het gaat inderdaad om een vordering waarbij (met name) schadevergoeding op te maken bij staat wordt gevorderd. In dat kader is 's Hofs benadering juist.(11)
5.5 Zelfs als juist zou zijn dat het Hof de omkeringsregel had moeten toepassen, dan had het niet behoeven te motiveren waarom het dat niet deed. Het gaat hier immers om een juridische kwestie die niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
5.6.1 Ten slotte maar ten overvloede: zelfs als juist zou zijn (wat m.i. niet het geval is) (12) dat in beginsel grond zou bestaan voor toepassing van de omkeringsregel, dan heeft het Hof voldoende uitgelegd waarom dat in casu anders ligt. Het Hof zet immers uitvoerig uiteen dat en waarom het een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) heel onaannemelijk is. Dat oordeel wordt niet bestreden.
5.6.2 Terecht m.i. heeft Uw Raad aanvaard dat de omstandigheden van het geval mee kunnen brengen dat sprake is van een specifieke normschending.(13) Het ligt dan evenzeer voor de hand dat de omstandigheden van het geval mee kunnen brengen dat voor toepassing van de regel geen plaats is.
5.6.3 Hierbij valt nog te bedenken dat de omkeringsregel meebrengt (dat is ook nauwkeurig de strekking) dat het c.s.q.n.-verband wordt aangenomen tenzij de tegenpartij bewijst (dat wil zeggen: aannemelijk maakt) dat de schade ook zonder de aansprakeljkheid scheppende gedraging zou zijn ontstaan.(14) Daarvoor is - ik zou zeggen: vanzelfsprekend - geen grond wanneer het c.s.q.n.-verband heel onaannemelijk is (te weten: zo onaannemelijk dat zelfs de kans op schade niet plausibel is). In een dergelijke context is toepassing van de omkering niet redelijk(15) en doet zich evenmin de situatie voor dat de benadeelde aannemelijk heeft gemaakt dat in concreto het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt.(16)
5.7 Het tweede middel komt op tegen rov. 4.20 waarin het Hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] zou hebben gepasseerd. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, was zijn aanbod voldoende concreet en betrof het de kern van de zaak, aldus het middel.
5.8.1 Deze klacht kan alleen al hierom niet tot cassatie leiden omdat niet wordt aangegeven waar de - volgens het middel relevante - stellingen in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Zij voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Weliswaar wordt vermeld waar het bewijsaanbod is te vinden, maar dit is zo vaag dat het [eiser] niet zonder nadere feitelijke stellingen kan baten. Van die laatste stellingen wordt, als gezegd, niet aangegeven waar deze zouden zijn te vinden.
5.8.2 Evenmin wordt trouwens uitgelegd waarom de stellingen van belang zijn in het licht van 's Hofs ampel gemotiveerde oordeel. Dat oordeel is zo uitvoerig en gaat zo rechtstreeks in op de kernstellingen van [eiser] dat het erop neerkomt dat hij onvoldoende uit de doeken heeft gedaan waarom de rechter tot een ander oordeel zou moeten komen dan waartoe het Hof is geraakt. Anders gezegd: [eiser] heeft in dat opzicht niet aan zijn stelplicht voldaan zodat voor bewijslevering geen plaats is. Rov. 4.20 zal aldus moeten worden begrepen. Dat oordeel wordt niet - in elk geval niet met een voldoende begrijpelijke en genoegzaam onderbouwde klacht - bestreden.
5.9.1 Met betrekking tot de banden voeg ik nog toe dat [eiser] blijkens de mvg onder 38 de rechtsgrond daarvan zoekt in de artikelen 22 en 162 Rv. Deze bieden daarvoor m.i. evenwel geen basis.(17) Mogelijk zou art. 843a Rv. als grondslag hebben kunnen dienen, maar daarop heeft [eiser] niet het oog. Dat valt mede af te leiden uit de omstandigheid dat hij niet heeft aangeboden om de kosten als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. te dragen.
5.9.2 Hoe dit verder ook zij, in art. 22 Rv Pro. gaat het om een discretionaire bevoegdheid.(18) Het spreekt voor zich dat het Hof daarvan geen gebruik heeft gemaakt nu [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
5.10 Middel 3 trekt ten strijde tegen rov. 4.14- 4.18. De precieze strekking van dit middel is mij niet goed duidelijk. Opnieuw wordt gelaakt dat het Hof de 'omkeringsregel' buiten beschouwing heeft gelaten.
5.11 Die klacht doet niet ter zake omdat zij 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof grondt zijn oordeel immers hierop dat in dit opzicht geen sprake is van een tekortkoming, zoals rov. 4.18 expliciet vermeldt.
5.12 Voor zover het middel meer of andere klachten probeert te vertolken, zijn deze mij niet duidelijk. Ook de s.t. biedt op dit punt geen enkele duidelijkheid. Ik kan er dan ook niet op ingaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Aria van Faust in de eerste akte van Gounod's Faust.
2 Ter vermijding van misverstand: ik suggereer hiermee zeker niet dat financiële instellingen vrij van smet zijn.
3 Dexia meent dat [eiser] ook in de ING-periode al op ruime schaal ICT-fondsen had gekocht; zie nader s.t. mr De Bie Leuveling Tjeenk onder 18.
4 W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden (2000) blz. 15.
5 G. Verschuuren, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2007/4, blz. 117.
6 G. Verschuuren, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2007/4, blz. 117.
7 F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2006 blz. 41.
8 't Hart/Du Perron, a.w. blz. 51.
9 Idem blz. 51/2.
10 Idem blz. 57/58.
11 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 rov. 3.6.
12 Zie onder 4. Het middel doet m.i. ten onrechte beroep op S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel blz. 403 e.v. De situatie die Van Baalen op blz. 404 beschrijft, speelt in casu niet. Bovendien gaat het mij te ver om in veel medische settingen geen toepassing van de omkeringsregel aan te nemen maar in dit soort situaties, die zich kenmerken door variaties op het onder 3 geschetste thema, wel (zie ook mijn conclusie voor HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92 onder 4.18-4.22). Ook Uw Raad is daar terughoudend mee; zie o.m. HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92. Voor het overige moge ik, met instemming, verwijzen naar de s.t. van mr De Bie Leuveling Tjeenk onder 10-14.
13 HR 7 december 2007, NJ 2007, 644.
14 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 rov. 3.5.3.
15 Die redelijkheid is nu precies de reden/het vereiste om haar wél toe te passen: HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 rov. 3.5.3 sub (iii).
16 Idem vorige noot. In gelijke zin mijn conclusie voor HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 onder 4.16 en 4.17.
17 Hoewel uit de op dit punt niet erg heldere parlementaire geschiedenis op art. 843a Rv. zou kunnen worden opgemaakt dat het begrip bescheiden ook in art. 22 Rv Pro. ruim moet worden opgevat: TK 1999-2000, 26855 nr 3 blz. 188. Hierbij moet evenwel worden bedacht dat in art. 843a lid 1 Rv., anders dan in art. 22 Rv Pro., uitdrukkelijk is opgenomen dat onder bescheiden mede "op een gegevensdrager aangebrachte gegevens" vallen.
18 Burgerlijke Rechtsvordering art. 22 (Wesseling-van Gent) aant. 1 en 2.