Conclusie
07/13510
Mr. Huydecoper
Parket, 26 september 2008
Conclusie inzake
1) Udo Waalwijk B.V.
en
2) Udo Zaltbommel B.V.
verzoeksters tot cassatie(1)
tegen
Renault Nissan Nederland N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(2)
1) Deze zaak betreft een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat is gedaan in een laat stadium van een (bodem)procedure, namelijk in de fase van hoger beroep, voorafgaande aan het pleidooi dan wel arrest.
2) De relevante feiten vat ik als volgt samen:
- de verweerster in cassatie, Renault, is exclusief importeur in Nederland van de (nieuwe) motorvoertuigen die onder de merken Renault en Nissan worden geproduceerd. De verkoop (en service) vindt mede plaats via een netwerk van door Renault geselecteerde en aangestelde dealers;
- de verzoeksters tot cassatie, Udo c.s., behoorden sinds begin jaren '90 tot het dealernetwerk van Renault;
- in 1999 heeft Renault in Nederland besloten tot een nieuwe (eerder al voor heel Europa gekozen) "strategie"(3), die onder meer meebracht dat het aantal dealers aanmerkelijk werd beperkt (aan de hand van bepaalde selectiecriteria);
- in november 2000 heeft Renault aan Udo c.s. gemeld dat zij niet in aanmerking kwamen voor dealerschap in de nieuwe strategie. Tevens is aan Udo c.s. verzocht om hun bedrijven te verkopen aan de dealers in hun gebied die daarvoor wél in aanmerking kwamen;
- Udo c.s. hebben zich niet bij dit initiatief van Renault neergelegd. Na enige contacten tussen partijen die geen resultaat hebben opgeleverd, heeft Renault de dealerovereenkomsten met Udo c.s. opgezegd tegen 1 juni 2004, met verwijzing naar de door haar beoogde reorganisatie van het dealernetwerk;
- in reactie hierop hebben Udo c.s. Renault gedagvaard. Zij vorderden, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Renault door niet-rechtmatige opzegging van de dealerovereenkomsten en door zogenaamde "ontmoedigingsacties" haar verplichtingen uit die overeenkomsten heeft geschonden (althans onrechtmatig heeft gehandeld); en zij vorderden schadevergoeding, op te maken bij staat. Deze vorderingen werden in eerste aanleg afgewezen. Udo c.s. stelden hoger beroep in.
3) Hangende dit hoger beroep hebben Udo c.s. bij het verzoekschrift dat de onderhavige procedure inleidde een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Het verzoek strekt ertoe dat - vóórdat in de appelprocedure ten gronde pleidooi plaatsvindt dan wel arrest wordt gewezen - 13 getuigen worden gehoord over (met name) het door Udo c.s. gestelde onrechtmatig handelen van Renault. Renault heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof het verzoek van Udo c.s. afgewezen op gronden die erin uitmonden dat Udo c.s. onvoldoende belang hebben bij wat zij verzochten(4).
4) Namens Udo c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). Van de kant van Renault is een verweerschrift ingediend.
Iets over de rechtsleer betreffende het voorlopig getuigenverhoor
5) De maatstaven waarnaar moet worden beoordeeld of een verzoek om voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht(6) moet worden toegewezen of niet, hebben de afgelopen jaren tot heel wat rechtspraak aanleiding gegeven. Dat is niet verbazend, want de Hoge Raad heeft in de reeks beslissingen die hierover van hem werd gevraagd, een koers moeten bepalen tussen een aantal lastig met elkaar in evenwicht te brengen gegevens.
6) De wet biedt op dit punt weinig houvast. Zowel wanneer het gaat om voorlopig getuigenverhoor (art. 186 lid 1 Rv Pro.) als wanneer het gaat om voorlopig deskundigenbericht (art. 202 lid 1 Rv Pro.) bepaalt de wet dat de rechter een daarop gericht verzoek "kan" toewijzen. Deze woordkeus wordt meestal in verband gebracht met discretionaire bevoegdheden, uit te oefenen aan de hand van beoordeling/weging van de omstandigheden van het te beoordelen geval.
7) De Hoge Raad heeft echter buiten twijfel gesteld dat de wet in dit geval zó niet mag worden uitgelegd; en dat de marge voor, met name, weigering van een verzoek om voorlopig getuigenverhoor (ik zal het voorlopig deskundigenbericht in het vervolg niet meer afzonderlijk noemen, al geldt daarvoor, zoals al even werd aangestipt, inhoudelijk hetzelfde) beperkter is dan met een "loutere" discretionaire bevoegdheid zou overeenkomen.
8) Dat blijkt bijvoorbeeld duidelijk uit HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4. Daar overweegt de Hoge Raad:
"Een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij. Wel kan, voor zover hier van belang, afwijzing hierop worden gegrond dat wegens de onevenredigheid van de daarbij betrokken belangen de verzoeker in redelijkheid niet tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden toegelaten of anderszins misbruik van zijn bevoegdheid maakt (vgl. HR 6 febr. 1987, NJ 1988, 1)."
Iets dergelijks kwam tot uitdrukking in HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, rov. 3.3 (waar een verzoek om voorlopig deskundigenbericht aan de orde was):
"Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken. Daarbij heeft het Hof echter miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv Pro. (oud, nt. A - G) mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten. Nu het verzoek ... onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, had het Hof dit verzoek dienen toe te wijzen."
9) Allicht kwam na deze rechtspraak de vraag naar voren, welke omstandigheden dan wél aanleiding tot afwijzing van verzoeken als de onderhavige konden geven. Met voorbijgaan aan enkele beslissingen die de weg daar naartoe hebben geëffend(7), stel ik dat dat tenslotte duidelijk is aangegeven in de al genoemde beslissing HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA, rov. 3.2.2. Daar leest men:
"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv Pro kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven ... indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv Pro onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW Pro neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."
10) Zoals in alinea 5 hiervóór al werd aangestipt, gaat het in de aangehaalde jurisprudentie om het vinden van een niet zo makkelijk compromis, en om een balans tussen met elkaar conflicterende belangen dan wel gegevens: aan de ene kant het belang dat aan de justitiabele "in beginsel" aanspraak toekomt op voorlopige instructiemaatregelen - een aanspraak waaraan niet dan op deugdelijke gronden voorbijgegaan behoort te worden; en aan de andere kant het gegeven dat zich toch allerhande omstandigheden aandienen waarin geldt dat er wél deugdelijke gronden zijn om de bedoelde "in beginsel"- aanspraak niet te honoreren. Het probleem is dan, de maatstaven aan te wijzen waarnaar de deugdelijke afwijzingsgronden kunnen worden onderscheiden van de onvoldoende zwaarwegende.
11) Uit de in de loop van de tijd gegroeide jurisprudentie komt dan, denk ik, het volgende beeld naar voren:
a) De ("in beginsel"-)aanspraak op honorering van een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen moet worden vooropgesteld. Ik kan dat uitgangspunt slechts onderschrijven: als de wet ervoor kiest om partijen mogelijkheden te bieden om, vooruitlopend op "gewone" instructie in het kader van een reeds in gang zijnd geding, nog onvoldoende duidelijke dan wel qua bewijs ongewisse feiten nader op te helderen, ligt in de rede dat partijen die daartoe relevante feiten en een daarop mogelijk te baseren zinnige vordering (of verweer) aanwijzen, daadwerkelijk de gelegenheid moet worden geboden om die mogelijkheid te benutten. Afwijzing uit overwegingen van opportuniteit of loutere belangenafweging ligt dan, omgekeerd, niet in de rede. De door de wetgever hier - wat mij betreft: geheel terecht - gemaakte keuze impliceert dat een aanspraak wordt erkend die slechts op voldoende zwaarwegende gronden mag worden genegeerd.
b) Dit uitgangspunt moet echter worden verlaten waar honorering van het verzoek om voorlopige instructie disproportioneel zou zijn. De in alinea 9 hiervóór geciteerde overweging geeft aan wanneer daarvan sprake is(8).
c) In zijn noot onder NJ 2005, 442 heeft Asser opgemerkt dat de in de rechtspraak aangewezen criteria raakpunten hebben. Dat lijkt mij stellig juist. Het ontbreken van (voldoende) belang zal immers veelal meebrengen dat uitoefenen van de bevoegdheid in kwestie óók moet worden aangemerkt als onevenredig met het oog op de verder aanwezige belangen (en daarom: als misbruik): waar het belang aan de kant van de verzoeker zo beperkt is dat het als "onvoldoende" moet worden gekwalificeerd, is haast eo ipso gegeven dat uitoefening van de bevoegdheid in kwestie onevenredig is met het oog op, op z'n allerminst, de belasting die die uitoefening voor de wederpartij en voor het rechterlijk apparaat oplevert. De (vuist)regel "point d'intérêt, point d'action" houdt, denk ik, ook met deze gedachte (enig) verband: namelijk dat het gewoonlijk niet aangaat om wederpartijen of de rechterlijke instellingen lastig te vallen met kwesties waarbij men onvoldoende (reëel(9)) belang heeft(10).
d) Disproportionaliteit kan er intussen ook zijn wanneer de belangen die in geding zijn elkaar (nagenoeg) in evenwicht houden, namelijk: wanneer aan honorering van het verzoek om voorlopige instructie door de rechter als zwaarwichtig beoordeelde bezwaren in de weg staan(11).
12) Honorering van een verzoek om voorlopige instructie kan, als men het zo bekijkt, in tenminste drie gevallen niet aangewezen zijn: als het belang aan de kant van de verzoeker, op zijn eigen merites beoordeeld, te klein is om toewijzing te rechtvaardigen; ook als dat niet zo is, wanneer de wederzijdse belangen een dusdanig "gewichtsverschil" vertonen dat van "misbruik" moet worden gesproken; én ook, als de bezwaren die tegen honorering pleiten (zo) zwaarwichtig zijn dat dat op zichzelf al aan toewijzing in de weg staat (waarbij dan eventueel kan worden afgezien van weging van die bezwaren tegen de "argumenten pro"; en er in elk geval geen sprake hoeft te zijn van het "belangenoverwicht" dat voor het aannemen van misbruik vereist zou zijn).
13) Daarbij blijft zichtbaar dat de aanspraak op voorlopige instructie voorop staat: die aanspraak wijkt immers slechts onder bepaalde omstandigheden, waarvan in de rede ligt dat die zich maar bij uitzondering voordoen: een al te gering belang aan de kant van de verzoeker, een dusdanig gebrek aan evenwicht tussen de betrokken belangen dat er "misbruik" is, óf (andere) bezwaren die zich (ook buiten het geval van "misbruik") tegen honorering verzetten - maar die slechts in aanmerking komen wanneer zij als "zwaarwichtig" worden beoordeeld(12).
Het evenwicht dat de Hoge Raad heeft gezocht (en, denk ik, gevonden) betekent dus onverminderd dat een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen (uiteraard: mits overigens deugdelijk onderbouwd) behoort te worden gehonoreerd, zolang niet een van de als zwaarwichtig aan te merken gronden die afwijzing kunnen rechtvaardigen, aannemelijk is geworden(13).
Bespreking van de cassatiemiddelen
14) Voor ik de klachten van het middel bespreek lijkt het mij goed, kort stil te staan bij de gronden die het hof voor de in cassatie bestreden beslissing heeft gebezigd. Men vindt die in rov. 2.4 - 2.6 van de in cassatie bestreden beschikking.
Geheel in strijd met de regels voor dramatische opbouw van een betoog, begint het hof zijn overwegingen met de ontknoping: Udo c.s. hebben onvoldoende belang bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor om toewijzing te (kunnen) rechtvaardigen. De redenen voor dat oordeel volgen dan in de rov. 2.5 en 2.6. Die redenen moeten, denk ik, worden begrepen als een staalkaart van gegevens en aanwijzingen die samen aangeven waarom het belang van Udo c.s. bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor in dit stadium van het conflict (zeer) gering is. Men moet de opgesomde gegevens dus in hun totaliteit beschouwen; en men moet ze niet als precies gedefinieerde bouwstenen opvatten maar, zoals ik al probeerde aan te geven: als indicatoren.
15) Het middel gaat kennelijk uit van een andere lezing van de bestreden beschikking. Het vat de opgesomde redenen wel als precies omschreven bouwstenen voor een juridisch betoog op, en merkt bovendien sommige ervan aan als doorslaggevende of althans als primair dragende delen van de door het hof beoogde onderbouwing. Die lezing lijkt mij dus niet de juiste; en daarmee is tevens gegeven dat ik het middel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik licht dat nader toe aan de hand van een verdere bespreking van de beschikking van het hof en van de individuele klachten van het middel.
16) Zoals ik al aangaf berust het oordeel uit de bestreden beschikking op een "optelling" van aanwijzingen die ieder voor zich (kunnen) bijdragen tot waardering van het belang van Udo c.s. bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor als (zeer) gering. De aangewezen gegevens zijn:
- dat Udo c.s. in het stadium waarin de appelprocedure verkeerde, geen nieuwe stellingen kunnen ontwikkelen (rov. 2.5); (ik voeg maar meteen toe dat ik dit lees als: geen gehéél nieuwe, als nieuwe grieven te beoordelen stellingen);
- dat onvoldoende is toegelicht wat voor nadere feitelijke omstandigheden Udo c.s. op het oog hebben als zij aanvoeren dat het getuigenverhoor kan bijdragen tot de beoordeling of pleidooi gewenst is (rov. 2.6, tweede volzin);
- dat de omstandigheid dat Udo c.s. er niet zeker van (kunnen) zijn dat in de procedure ten gronde gelegenheid tot getuigenverhoor zal worden geboden en dat zij, in bevestigend geval, hun stellingen afdoende zullen kunnen bewijzen (enkel voor zich) ook geen gerechtvaardigd belang opleveren (rov. 2.6, derde volzin); en
- dat de in geding zijnde feiten voor een deel niet worden betwist (wat allicht betekent dat bewijs te dien aanzien niet in aanmerking komt), rov. 2.6, slot.
Vooruitlopend op de bespreking van de klachten van het middel geef ik alvast aan dat deze aanwijzingen, zeker wanneer men ze bij elkaar neemt, een overtuigende grond kunnen opleveren voor het oordeel dat Udo c.s. nauwelijks belang hebben bij wat zij in deze zaak nastreven, en dat dat belang daarom rechtens als onvoldoende mag worden gewaardeerd.
17) Onderdeel (i) van het middel neemt tot uitgangspunt dat - omdat het hof in de derde volzin van rov. 2.6 de woorden "De enkele omstandigheid" gebruikt -, de daar genoemde omstandigheid min of meer als alléén dragend voor het gegeven oordeel bedoeld is. Gelezen in het verband van de verdere tekst van de overwegingen lijkt dit mij een onhoudbare uitleg van 's hofs overwegingen: zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof de verschillende opgesomde (en in de vorige alinea nog eens genoemde) aanwijzingen tezamen heeft bedoeld als de toelichting, die zijn oordeel uit rov. 2.4 onderbouwt en begrijpelijk maakt.
Het onderdeel somt verder een aantal (evenals de onderdelen van het middel met "kleine" Romeinse cijfers genummerde) gegevens op, die het hof bij zijn beoordeling onvoldoende in het oog zou hebben gehouden. Die klacht lijkt mij onhoudbaar omdat de motivering van het hof er blijk van geeft dat die gegevens alle wél in de beoordeling zijn betrokken(14).
18) Voor zover onderdeel (i) mocht beogen te klagen dat het hof een verkeerde maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (en mogelijk zelfs is uitgegaan van een discretionaire beoordelingsmarge), zie ik in de bestreden beschikking geen aanwijzingen dat het hof in dit opzicht aan ook maar de geringste misvatting ten prooi zou zijn gevallen. Het hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk gegrond op de laatste beoordelingsfactor die in de in alinea 9 hiervóór geciteerde overweging van de Hoge Raad wordt genoemd. Daarmee is het hof van een juiste beoordelingsmaatstaf uitgegaan.
19) Onderdeel (ii) suggereert dat het hof de ruimte die (ook) in een late fase van het appelgeding voor partijen bestaat voor wijziging of aanvulling van hun stellingen of zelfs voor eiswijziging, zou hebben miskend.
Zoals al even ter sprake kwam, denk ik dat deze klacht op een te letterlijke lezing van de bestreden overweging berust. Ik beoordeel het als hoogst onaannemelijk dat het hof niet ten volle doordrongen was van de voor de procedure in appel in dit opzicht geldende marges. Het hof zal dan ook niet hebben bedoeld dat iedere ruimte voor verdere aanpassingen van de stellingen etc. inmiddels was komen te ontbreken; maar daarentegen dat, mede in aanmerking genomen de aan de kant van Renault te verwachten opstelling, de hier bestaande ruimte niet dusdanig was dat die, zelfs als het beoogde verhoor in sommige opzichten wezenlijk nieuwe gezichtspunten zou (kunnen) opleveren, voor dit stadium van het geding al een voldoende belang voor toewijzing van het verzochte kon opleveren. Dat lijkt mij zowel juist - ik moet natuurlijk zeggen: niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting - alsook begrijpelijk.
20) Onderdeel (iii) begrijp ik aldus, dat het hof ten onrechte op de voorhand, vooruitlopend op de uitkomsten van het beoogde getuigenverhoor, heeft geoordeeld over de aspecten van wijziging/aanvulling van stellingen (e.a.) en wenselijkheid c.q. opzet van pleidooi, waarop Udo c.s. het van hun kant gestelde belang (mede) hadden gebaseerd, terwijl men daarover pas een deugdelijk oordeel zou kunnen geven nádat het verhoor zijn beloop heeft gehad.
Ik denk dat bij de beoordeling van een verzoek om voorlopig getuigenverhoor, althans in bepaalde gevallen(15), een taxatie van het "nut" dat dat verhoor zou kunnen afwerpen (mede gezien het stadium waarin het geding verkeert) geoorloofd (en vaak ook geboden) is. Hier geldt dus niet noodzakelijkerwijs - zoals dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een bewijsaanbod in de bodemprocedure wel het geval is(16) - dat de rechter zich niet mede mag laten leiden door zijn taxatie van de mogelijke uitkomsten van het verhoor dat de verzoeker nastreeft. Ware dat anders, dan zou een verantwoorde waardering van de in geding zijnde belangen en de proportionaliteit van het verzochte in zaken als de onderhavige onmogelijk zijn, of op z'n minst ernstig worden bemoeilijkt. (Aanvaarding van) de redenering: "U kunt mijn belang bij een verzochte maatregel pas beoordelen nadat die maatregel zijn effect heeft gehad" maakt immers elke beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de verzochte maatregel vóóraf, effectief (vrijwel) onmogelijk.
21) Hoewel het hof daar niet expliciet melding van maakt, hoeft men niet te betwijfelen dat het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken, dat voor zover de stellingen waarvan Udo c.s. bewijs nastreven voor de beslissing in de procedure ten gronde ter zake dienend zijn (en die stellingen ook bewijs behoeven), een bewijsaanbod in die procedure zal moeten worden gehonoreerd(17).
Dat gegeven relativeert het belang van Udo c.s. bij voorlopige bewijslevering in aanmerkelijke mate: niet alleen mogen zij erop rekenen dat zij in de gelegenheid gesteld zullen worden om datgene wat voor het geschil relevant is (voor zover dat bewijs zou behoeven) met getuigenbewijs aan te tonen; maar in die fase zal de bewijslevering ook eenvoudiger en doelgerichter kunnen zijn, doordat al beoordeeld is wat als relevant mag worden aangemerkt en wat tevens, omdat het tussen partijen betwist is, nader bewijs behoeft.
Als men dit "achtergrondgegeven" erbij betrekt wordt eens te meer begrijpelijk dat het hof het belang van Udo c.s. heeft gewaardeerd zoals het hof dat heeft gedaan, en krijgen ook de gronden die het hof voor zijn oordeel heeft gegeven nader reliëf (en nadere overtuigingskracht).
22) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de klachten van het middel alle als ondoeltreffend te beoordelen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de kop van het verweerschrift in cassatie staat dat de verzoeksters tot cassatie tevens voorwaardelijk incidenteel verweersters zijn. Aangezien geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld ga ik ervan uit dat dit een verschrijving is.
2 Ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking, rov. 2.1 en aan het (tot de gedingstukken behorende) in de hoofdzaak op 19 april 2006 gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, rov. 1.
3 Men bedoelt hiermee klaarblijkelijk (zoiets als) een verkoop- of marketingplan.
4 Ik heb navraag laten doen naar de stand van zaken in de (appel)procedure ten gronde. Het blijkt dat deze langdurig werd aangehouden, laatstelijk tot 9 april 2009. Ik ga ervan uit dat dat met instemming van partijen is gebeurd. Dat in aanmerking nemend, kan men voor het in de appelprocedure ten gronde aan de dag gelegde beleid begrip opbrengen. Met het oog op de uitsluiting van "tussentijdse" hogere voorziening in de art. 337 lid 2 en Pro 401a lid 2 Rv. is het intussen wat merkwaardig om te constateren, dat de aanwending van rechtsmiddelen in een "parallelle" procedure over voorlopige bewijsverrichtingen, een vertraging van de zaak ten gronde kan bewerkstelligen die materieel overeenkomt met wat de wetgever met de invoering van de twee genoemde artikelen nu juist heeft willen uitsluiten.
5 De beschikking van het hof is van 13 september 2007. Het cassatierekest is op 12 december 2007 ingediend. Dat hier cassatieberoep mogelijk is, blijkt uit art. 188 lid 2 Rv Pro.
6 Ik ga er, mede aan de hand van HR 30 maart 2007, NJ 2007, 189, rov. 3.4 en 3.5, en (vooral) HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (JBPr 2005, 21 m.nt. Groot), rov. 3.2.2, van uit dat de criteria voor de beoordeling van de genoemde (soorten van) verzoeken dezelfde zijn.
7 Het voorbijgaan gaat niet zo ver, dat ik niet enkele van die beslissingen zal vermelden: HR 24 december 2004, rechtspraak.nl LJN AR4980 (art. 81 RO Pro); HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, rov. 3.4 en 3.5; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441, rov. 3.4; HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS, rov. 3.2.2 - 3.2.4; HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.4 en 3.4.6.
8 Ik kan mij voorstellen dat de in deze overweging gegeven opsomming in de loop van de tijd nog zal worden aangevuld, en dat die dus niet als "uitputtend" mag worden aangemerkt. Uit die opsomming meen ik echter, zoals in de tekst aangegeven, als "rode draad" een proportionaliteitstoets af te leiden.
9 Aan de lastige vraag van de toelaatbaarheid van slechts als moreel of emotioneel te kwalificeren belangen (zie bijvoorbeeld HR 5 november 1999, NJ 2000, 63 m.nt. ARB, rov. 3.6 alsmede de noot bij dat arrest en de (vele) in die noot aangehaalde literatuur) kan in deze zaak voorbij worden gegaan, nu op dergelijke belangen geen beroep wordt gedaan.
10 Ik wijs er intussen, ter vermijding van misverstand, op dat de gedachte dat een beroep op art. 3:303 BW Pro alleen met succes zou kunnen worden gedaan wanneer het handelen van de betrokken als rechtsmisbruik kan worden aangemerkt, expliciet is afgewezen in HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853, rov. 3.5.
11 In alinea's 4 - 6 van de conclusie voor HR 30 maart 2007, NJ 2007, 189 heb ik onderzocht of de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf ook meebrengt dat de als zwaarwichtig aangemerkte bezwaren een (aanmerkelijk) "overwicht" moeten vertonen boven de belangen die vóór toewijzing van het verzochte pleiten, en de slotsom bereikt dat die eis niet uit die rechtspraak blijkt.
12 Het zal zijn opgevallen dat ik bij deze bespreking geen aandacht heb gewijd aan de afzonderlijk door de Hoge Raad genoemde categorie "strijd met de goede procesorde". Dat leek mij gerechtvaardigd omdat daarop in deze zaak (door het hof) geen beroep is gedaan. Intussen denk ik dat ook bij de weging die bij toepassing van deze grond voor afwijzing moet worden uitgevoerd, gewoonlijk teruggegrepen zal worden op de door mij besproken driedeling: een al te gering belang van de verzoeker, een exorbitante belangenonevenredigheid, of, ook buiten dat laatste geval, aanwezigheid van zwaarwichtige bezwaren tegen honorering.
13 Ik ben het dan ook niet geheel eens met de al geciteerde noot van Asser onder NJ 2005, 442, waar wordt gezegd dat de Hoge Raad "toch wel heel ruime criteria heeft gegeven om het gebruik van die middelen (waarmee bedoeld zijn: voorlopige instructiemaatregelen, noot A - G) terug te dringen".
Er is gezocht naar maatstaven om aan te geven wanneer er voldoende zwaarwegende gronden zijn om toepassing van de bedoelde middelen als ontoelaatbaar te beoordelen. Als men, zoals ik doe, meent dat daarbij is vastgehouden aan het uitgangspunt dat desbetreffende verzoeken moeten worden toegestaan wanneer geen voldoende zwaarwegende gronden die aan deze maatstaven beantwoorden, aanwezig worden bevonden, is kwalificatie van de geboden ruimte voor weigering als "heel ruim" volgens mij niet gerechtvaardigd.
Ik wil intussen niet onvermeld laten dat "de praktijk" in de feitelijke instanties, naar verluidt, wél in ruime mate van de door de recente rechtspraak van de Hoge Raad geboden ruimte gebruik maakt om verzoeken om voorlopige instructie af te wijzen; zodat de in de aangehaalde noot van Asser eveneens gemaakte opmerking, dat voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een lopende procedure praktisch tot het verleden (gaan) behoren misschien niet zuiver aansluit op de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsleer, maar (misschien) wél beantwoordt aan hoe de praktijk zich aan de hand daarvan ontwikkelt. Zie ook Groot, noot onder HR 11 februari 2005 in JBPr 2005, 21.
14 De met (i) genummerde omstandigheid "behandelt" het hof in de zin waarin het beter kunnen beoordelen van de wenselijkheid van pleidooi wordt besproken. Het oordeel over de met (ii), (iii) en (iv) genummerde omstandigheden ligt besloten in de overweging over de beperkte ruimte voor uitbreiding van de eigen stellingen in dit stadium van het (bodem)appelgeding. Voor zover het "bewijsthema" niet-betwiste gegevens betreft, speelt de slotzin van rov. 2.6 voor alle vier de hier bedoelde factoren een rol.
15 Dat geldt dan in het bijzonder voor een geval als het onderhavige, waarin partijen al in twee instanties uitvoerig hebben gedebatteerd en waarin het debat er kennelijk geen blijk van geeft dat er nog relevante delen van het feitenmateriaal bestaan waarover partijen in (enige) ongewisheid verkeren. In dat licht bezien kon het hof in rov. 2.6 van de thans in cassatie bestreden beschikking ongetwijfeld oordelen dat wat van de kant van Udo c.s. was aangevoerd geen "nieuwe feitelijke dimensie" doet vermoeden die zich voor bewijslevering zou lenen.
16 Zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Nispen, 2008, art. 166, aant. 2; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 87 en nr. 150.
17 Zie de in de vorige voetnoot aangehaalde vindplaatsen en, temidden van de vele voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad, HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 740, rov. 3.4 - 3.6; HR 21 december 2007, RvdW 2008, 70, rov. 4.3.