Conclusie
Nr. 07/10436
Mr. Knigge
Zitting: 30 september 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Openbaar Ministerie en de verdachte zijn door het Gerechtshof te Amsterdam op 18 juni 2007 niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.
2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.
3. Het middel richt zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in het ingestelde hoger beroep en in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat het Openbaar ministerie daarbij geen belang zou hebben.
4. Het Hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als volgt gemotiveerd:
"De ontvankelijkheid van de officier van justitie in het ingestelde hoger beroep in de strafzaak onder parketnummer 14.010531-04
1.1. De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 ten aanzien van het onder 2 subsidiair, 3 subsidiair, 4, 5, 6 en 7 subsidiair veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen waarvan 191 voorwaardelijk, met aftrek en met oplegging van een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.
1.2. Zoals blijkt uit de akte rechtsmiddel heeft de officier van justitie op 12 december 2005 hoger beroep ingesteld tegen "het eindvonnis van 28 november 2005" (het hof begrijpt: 29 november 2005). Blijkens de akte rechtsmiddel is het hoger beroep van de officier van justitie tegen het vonnis a quo onbeperkt ingesteld.
(...)
2.1. Bij de stukken bevindt zich tevens een notitie die het opschrift draagt:
"Appelmemorie bij het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 inzake [verdachte]", ingekomen ter strafgriffie van de rechtbank Alkmaar op 7 maart 2006. Deze appelmemorie houdt in - voor zover van belang - dat de officier van justitie zich met dat vonnis niet kan verenigen voor wat betreft:
- de door de rechtbank ten aanzien van het onder 3 primair tenlastegelegde gegeven vrijspraak;
- de door de rechtbank opgelegde straf.
3. Desgevraagd door de voorzitter naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de officier van justitie heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
3.1. Anders dan in de appelmemorie staat vermeld, is het openbaar ministerie bereid zich neer te leggen bij het vonnis waarvan beroep in deze strafzaak, zowel wat betreft de beslissingen tot bewezenverklaring, inclusief het onder 3 subsidiair bewezengeachte, als de opgelegde straf. Hierin heb ik aanleiding gezien om, voorafgaande aan de terechtzitting van heden, overleg te plegen met de raadsman of het hoger beroep in de strafzaak moest worden doorgezet.
3.2. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid, omdat het Openbaar Ministerie aan zijn aanbod het hoger beroep in de strafzaak in te trekken, de voorwaarde had verbonden dat verdachte zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 20 maart 2007 in de ontnemingszaak met nummer 14.010531-04, behorende bij de onderhavige strafzaak met hetzelfde parketnummer, intrekt. Bij dit ontnemingsvonnis is aan de verdachte de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 364.310, -. De officier van justitie had een veel hoger bedrag gevorderd, te weten een geldbedrag van ruim € 800.000, -. Tegen het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak zijn zowel de verdachte als de officier van justitie in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie wil slechts afzien van hoger beroep in de strafzaak en "zijn verlies in de strafzaak nemen", als verdachte afziet van hoger beroep in de ontnemingszaak. Nu verdachte aan die voorwaarde niet wil voldoen, heeft het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep in de strafzaak niet ingetrokken en wenst het dit thans te handhaven. Het Openbaar Ministerie acht zich bij deze stand van zaken ontvankelijk in het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.
(...)
5. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
5.1 Voorop gesteld moet worden dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep - indien en voor zover daarvoor aanleiding is - overleg wordt gevoerd door het openbaar ministerie en de verdediging over de vraag of het ingestelde hoger beroep tegen een vonnis a quo wordt gehandhaafd of wordt ingetrokken.
5.2. Zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte kan voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep aan een dergelijk overleg de consequentie verbinden het door hem ingestelde hoger beroep (deels) in te trekken (artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering). Indien de wens tot intrekking eerst tot uitdrukking wordt gebracht na de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep, kan het hof betrokkene onder omstandigheden - wegens het ontbreken van enig belang bij handhaving van het door hem ingestelde hoger beroep - (deels) niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
5.3. In het onderhavige geval is van de zijde van het Openbaar Ministerie naar voren gebracht (a) dat het bij nader inzien bereid is te berusten in het vonnis van de rechtbank en (b) dat de enige reden waarom niet tot intrekking van het ingestelde rechtsmiddel is overgegaan gelegen is in de omstandigheid dat de verdachte zijnerzijds niet bereid bleek tot intrekking van het door hem in de (annexe) ontnemingzaak ingestelde hoger beroep.
5.4. Waar in de onderhavige strafzaak het handhaven van het appel van het Openbaar Ministerie blijkbaar uitsluitend is gebaseerd op verdachtes proceshouding in de ontnemingszaak, terwijl niet is aangegeven, noch valt in te zien hoe de uitkomst van de onderhavige strafzaak daardoor beïnvloed kan worden, is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie thans blijkbaar geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van het appel. De omstandigheid dat blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt appel is ingesteld doet hieraan niet af.
5.5. Bij deze stand van zaken zal het Openbaar Ministerie, nu het belang van een goede strafvordering hierdoor ook overigens niet wordt geschaad, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn hoger beroep."
5. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Rechtbank, in afwijking van de vordering van de Officier van Justitie, verdachte heeft vrijgesproken van - onder meer - het onder 3 primair tenlastegelegde en dat de Rechtbank verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen (waarvan 191 dagen voorwaardelijk) en een taakstraf van 240 uur, dit terwijl de Officier van Justitie een gevangenisstraf eiste van 36 maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarmee is, lijkt mij, het belang van het Openbaar Ministerie bij het - onbeperkt - instellen van het appel gegeven. Dit zou wellicht anders zijn als het Openbaar Ministerie van meet af aan enkel de bedoeling zou hebben gehad het appel te gebruiken bij de onderhandelingen in de ontnemingszaak. Dan riekt het instellen van appel naar misbruik van procesrecht. Dat die bedoeling bij het instellen van appel voorzat, is echter door het Hof niet vastgesteld. Integendeel, het Hof gaat er vanuit dat het Openbaar Ministerie "bij nader inzien bereid is te berusten in het vonnis van de rechtbank". Hij oordeelt dan ook dat het Openbaar Ministerie geen rechtens te respecteren belang heeft "bij de voortzetting van het appel".
6. De vraag is of het belang dat het Openbaar Ministerie gelet op de door de Rechtbank gegeven beslissing bij het appel heeft, daaraan later kan komen te ontvallen, in het bijzonder als het Openbaar Ministerie na het instellen van het appel te kennen heeft gegeven dat het bereid is het appel in te trekken als aan zekere voorwaarden is voldaan. Ik zou menen dat dit in elk geval in zijn algemeenheid niet het geval is. Of het hoger beroep moet worden ingetrokken berust op een belangenafweging die is overgelaten aan de procespartij die het hoger beroep heeft ingesteld. Zolang het hoger beroep niet is ingetrokken, moet er daarom vanuit worden gegaan dat de desbetreffende procespartij daarbij nog steeds belang heeft. De bereidheid tot intrekking, laat staan een voorwaardelijke bereidheid tot intrekking, kan dus niet met een intrekking op één lijn worden gesteld.
7. Ik merk op dat het Hof niet heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het ingestelde hoger beroep als oneigenlijk drukmiddel heeft gebruikt om de verdachte te bewegen zijn appel in de ontnemingszaak in te trekken. De niet-ontvankelijkverklaring in het appel berust op het oordeel dat het Openbaar Ministerie daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. Om een "straf" op misbruik van macht gaat het kennelijk niet. Daarom zou de vraag kunnen blijven rusten wat rechtens is als van dergelijk misbruik wél zou zijn gebleven. Voor alle duidelijkheid maak ik daarover toch een enkele opmerking.
8. Ik ben geneigd te menen dat vormen van "plea bargaining" waarbij zaken die inhoudelijk niets met elkaar te maken hebben tegen elkaar worden uitgeruild, naar Nederlands recht niet aanvaardbaar zijn. De hoofdzaak en de ontnemingszaak hebben echter alles met elkaar te maken, zoals in de schriftuur ook wordt uiteengezet. Ik acht het alleszins aanvaardbaar dat het Openbaar Ministerie zijn bereidheid om in de beslissingen van de Rechtbank te berusten, laat afhangen van het totale pakket. Het gaat daarbij in elk geval om een afweging waarin de rechter niet heeft te treden.
9. Ook als moet worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het ingestelde beroep als een oneigenlijk drukmiddel heeft gebruikt om de verdachte te bewegen zijn appel in een andere zaak in te trekken, lijkt mij zeer de vraag of dergelijk onbehoorlijk optreden moet worden gesanctioneerd met de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het ingestelde beroep. Het komt mij voor dat dergelijk optreden voor zover nodig dient te worden gesanctioneerd in de andere zaak, de zaak waarin de verdachte onder druk werd gezet.
10. In casu is enkel de vraag of het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie geen rechtens te respecteren belang bij het hoger beroep heeft, begrijpelijk is. Dat is mijns inziens niet het geval. Ik zou menen dat het belang dat een procespartij bij een rechtsmiddel heeft, zijn belang bij een betere beslissing is. Misbruik van procesrecht bij het instellen van rechtsmiddelen komt mijns inziens pas in beeld als het doel niet is om een andere, beter geachte beslissing te krijgen. Naast dat belang staan andere belangen, die voor de procespartij soms zwaarder wegen, maar die niet maken dat hij geen belang bij het rechtsmiddel heeft. Uit het feit dat een verdachte afziet van hoger beroep omdat hij als betalende cliënt de kosten van zijn raadsman te hoog vindt oplopen, mag dus niet de conclusie worden getrokken dat hij bij dat hoger beroep geen rechtens te respecteren belang heeft. Zo ook is het volstrekt legitiem dat het Openbaar Ministerie zijn belang bij een betere beslissing afweegt tegen het belang dat strafzaken met voortvarendheid worden afgedaan en het belang dat de schaarse capaciteit zo optimaal mogelijk wordt benut. Uit zijn bereidheid die belangen zwaarder te laten wegen dan zijn belang bij een andere beslissing, mag dus niet de conclusie worden getrokken dat een rechtens te respecteren belang bij het rechtsmiddel ontbreekt.
11. Het oordeel van het Hof zweemt mijns inziens naar een onjuiste rechtopvatting. Het is in elk geval onbegrijpelijk. Het middel slaagt.
12. Hoewel het middel zich uitsluitend richt tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in het ingestelde beroep, meen ik dat het gevolg van het slagen van het middel moet zijn dat ook de niet-ontvankelijk verklaring van de verdachte in diens beroep dient te worden vernietigd. Die laatste beslissing berustte immers enkel op de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn beroep.(1)
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Een strengere benadering is ook denkbaar: de verdachte had zijnerzijds voorwaardelijk beroep in moeten stellen tegen de eigen niet-ontvankelijk verklaring.