Conclusie
Rolnr. 08/01062
mr. J. Spier
Zitting 10 oktober 2008 (spoedbehandeling op verzoek van McDonald's)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
McDonald's Nederland B.V.
(hierna: McDonald's)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, in rov. 1.1-1.7 van haar vonnis van 5 oktober 2006 vastgestelde feiten. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan blijkens rov. 1 uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 2.1 t/m 2.18 een samenvatting gegeven en daarbij enkele aanvullende feiten vermeld.
1.2 [Eiser] exploiteert sinds 2001 krachtens een franchiseovereenkomst een vestiging van McDonald's in de [a-straat] te [plaats] in een aan McDonald's in eigendom toebehorend pand dat hij huurt van McDonald's. De franchiseovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, eindigend op 28 februari 2006.
1.3 Op 10 januari 2001 hebben partijen ter beslechting van een geschil over de uitleg van een huurovereenkomst van een andere - inmiddels afgestoten - McDonald's vestiging een vaststellings-/dadingovereenkomst gesloten, in welk kader [eiser] met McDonald's is overeengekomen de vestiging aan de [a-straat] ingrijpend te verbouwen. Partijen hebben daarbij afspraken gemaakt over de verdeling van de verbouwingskosten.
1.4 Bij brief van 17 december 2002 heeft McDonald's [eiser] ten aanzien van het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst (een zgn "New Term") onder meer geschreven:
"Refererend aan ons gesprek van woensdag 11 december jl. stuur ik jou deze brief. Wij hebben elkaar gesproken in het bijzijn van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], over de New Term van het McDonald's restaurant [a-straat]. (...)
Wij hebben je verteld dat McDonald's Nederland na ampele overweging heeft besloten, om je een New Term te verlenen voor een periode van 10 jaar. De genoemde 10 jaar zal ingaan op de dag nadat jouw overeenkomst afloopt. (...)
Verder hebben wij gezegd, dat wij voor het einde van 2003 met jou afrondende gesprekken willen voeren omtrent de vaststelling van de System Fee voor de New Term. Zoals reeds eerder is aangegeven, zul je na de vaststelling van de Fee van ons de definitieve New Term documenten ontvangen, na ondertekening door beide partijen is de New Term procedure formeel afgerond."
1.5 Op 19 december 2002 heeft McDonald's een nieuwe, door haar zelf te exploiteren vestiging geopend in de Grote Marktstraat in de Haagse binnenstad op enige honderden meters afstand van de vestiging in de [a-straat]. McDonald's hanteert jegens franchisenemers een impactbeleid in de vorm van het aanbieden van service, know how en financiële hulp, voor gevallen waarin opening van een nieuwe vestiging gevolgen heeft voor de onderneming in bestaande vestigingen.
1.6.1 Bij brief van 2 december 2003 aan [eiser] heeft McDonald's aangegeven dat zij "akkoord is met een nieuwe overeenkomst". McDonald's heeft daarbij het volgende voorstel (met als keuzemogelijkheden optie A en optie B) gedaan om de overeenkomst na 28 februari 2006 voort te zetten voor tien jaar, met het verzoek aan [eiser] om vóór 25 december 2003 te reageren:
"De condities van de nieuwe overeenkomst zijn als volgt:
Optie A:Initial Fee: $ 45.000.00
Looptijd: 10 jaren
Waarborgsom: Er is geen waarborgsom verschuldigd
Fixed System Fee: 21% met reliefs (jaar 1: 1.5% -jaar 2: 1.0% en jaar 3: 0.5%)
Optie B:Initial Fee: $ 45.000,00
Looptijd: 10 jaren
Waarborgsom: Er is geen waarborgsom verschuldigd
Fixed System Fee: 20%
Investeringsbedrag: EURO 165.000,00 (Betaling dient te geschieden vóór 31 december 2003) "
1.6.2 Het verschil tussen deze opties is dat [eiser] zijn bijdrage in de verbouwingskosten bij optie A afbetaalt door middel van de "fee", die de laatste zeven jaren van de New Term 1 % hoger is dan in het geval van optie B.
1.7 Op de in 1.6.1 geciteerde brief heeft [eiser] geantwoord bij brief van 6 december 2003:
" (...) Wij wensen hierover het navolgende op te merken:
Op 28 november vond ten kantore van [A] een bespreking plaats met [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [eiser]. Wij hadden vooraf nadrukkelijk aangegeven een antwoord te verlangen op de door ons reeds eerder schriftelijk gestelde vragen betreffende:
- New Term;
- Impact Grote Marktstraat;
- Beslissing opening Grote Marktstraat
Op deze vragen werd tijdens de bespreking geen duidelijk antwoord gegeven. Gezien de discussies die al enige tijd lopen omtrent bovenvermelde onderwerpen was dit voor ons zéér teleurstellend en ons inziens een miskenning van de problemen waarmee wij thans worden geconfronteerd. (...)
Inmiddels hebben wij jou en [betrokkene 6] gesproken in ons restaurant aan de [a-straat]. (...)
Daarbij hebben wij aangegeven accoord te kunnen gaan met een relief van 3% ingaande 1 januari 2003 t/m 28 februari 2006 waarna wij vervolgens ons accoord kunnen geven aan de condities als vermeld onder optie A. Ons is toegezegd dat wij deze week hierover bericht van McDonald's Nederland zullen ontvangen. Een en ander uiteraard onder de voorwaarde dat tot de einddatum géén nieuw McDonald's restaurant in de Haagse binnenstad wordt geopend. Indien dat wel in de bedoeling ligt dan dient vooraf overleg plaats te vinden over de compensatie voor de thans gevestigde restaurants in de Haagse binnenstad. "
1.8 Bij brief van 11 december 2003 laat McDonald's weten niet akkoord te kunnen gaan met de voorgestelde "relief" van 3% en de voorwaarde ten aanzien van het openen van nieuwe restaurants in de Haagse binnenstad. Zij schrijft onder meer:
"(...) Laat ik je mijn visie en mening over de onderwerpen mededelen. Je bent al akkoord gegaan met de New Term destijds in Leiderdorp die ik je daar heb voorgelegd, in het bijzijn van [betrokkene 1] en [betrokkene 4]. Indien je daar achteraf spijt van hebt, dan even goede vrienden, maar dan ken je de consequenties van jouw eigen besluit, toch? Je weet dat we dan geen nieuw contract zullen schrijven en dat door jouw besluit onze samenwerking per 2006 stopt. (...)"
Aan het slot van die brief verzoekt zij [eiser] om het voorstel op zijn merites te beoordelen en een keuze te maken uit een van de twee opties.
1.9 Hierop heeft [eiser] bij brief van 20 december 2003 geantwoord:
"(...) Blijft staan hetgeen wij in ons schrijven van 6 december 2003 hebben verwoord. Daarop hebben wij nog geen antwoord mogen ontvangen. In afwachting op een schriftelijke en inhoudelijke reactie, (...), die bepalend is voor onze toekomst bij McDonald's zijn wij vooralsnog niet in staat om definitief te beslissen. (...)"
1.10 Uiteindelijk schrijft McDonald's op 23 januari 2004 aan [eiser]:
"Op 22 september 2003 heeft McDonald's Nederland B.V. aan jou twee opties voorgelegd voor een nieuw te sluiten overeenkomst met betrekking tot het McDonald's restaurant aan de [a-straat] (..) met ingang van 1 maart 2006. Over dit voorstel is meermaals gesproken en geschreven, maar jij hebt geen van de twee opties aanvaard. Nu er op basis van de gedane voorstellen blijkbaar niet tot overeenstemming kan worden gekomen, bericht ik je dat deze voorstellen bij dezen zijn vervallen.
In de afgelopen jaren heeft McDonald's Nederland B.V. aanzienlijke bedragen in het McDonald's restaurant [a-straat] geïnvesteerd. In Bijlage I is aangegeven welke afspraken wij gemaakt hebben over de investeringen en welke investeringen uiteindelijke door jou en McDonald's Nederland B.V. zijn gedaan. Uit dit overzicht blijkt duidelijk dat jij nog € 150.000,- aan investeringen moet bijdragen. Tot nu toe weiger jij evenwel om dit bedrag te betalen.(...)
Indien jij bovengenoemde € 150.000,- tijdig betaalt, dan is McDonald's Nederland B.V. bereid om jou nog een laatste keer een voorstel voor een New Term met betrekking tot het McDonald's restaurant [a-straat] aan te bieden onder de volgende voorwaarden:
• er wordt een nieuwe termijn van 10 jaar afgesproken, ingaande 1 maart 2006;
• er wordt gecontracteerd overeenkomstig het standaard-franchi-secontract van McDonald's Nederland B.V. en de bijbehorende algemene voorwaarden (kopie bijgaand, Bijlage II);
• de fixed system fee wordt vastgesteld op 20%.
(...)
Het is in het belang van beide partijen om tijdig duidelijkheid te hebben over de toekomst van het McDonald's restaurant [a-straat] en wij zijn daarom uitdrukkelijk niet bereid om nog lange tijd over een eventuele New Term te discussiëren. Bovengenoemd voorstel is zeer redelijk en is geldig tot en met 14 februari 2004. Indien het voorstel op 14 februari a.s. niet onvoorwaardelijk door jou is aanvaard, is het voorstel vervallen en zal McDonald's Nederland B.V. voor contractsbeëindiging en ontruiming zorgen, waarbij tevens bovengenoemd bedrag ad € 150.000,- gevorderd zal worden. (...)"
1.11 [Eiser] is met het voorstel d.d. 23 januari 2004 niet akkoord gegaan omdat hij meende reeds een New Term op andere voorwaarden (optie A) met McDonald's te zijn overeengekomen.
1.12 McDonald's heeft de huurovereenkomst opgezegd bij aangetekende brief van 6 september 2004 tegen 28 februari 2006. Bij brieven van 17 februari 2006 en 20 februari 2006 heeft McDonald's nogmaals de huur opgezegd.
2. Procesverloop(1)
2.1 Bij exploot van 30 september 2004 heeft [eiser] McDonald's gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Voor zover in cassatie van belang heeft hij primair gevorderd voor recht te verklaren dat partijen op 8 december 2003 een overeenkomst hebben gesloten ter zake de voortzetting van de franchiseovereenkomst voor 10 jaar onder voorwaarden weergegeven in de brief van McDonald's van 2 december 2003 en subsidiair McDonald's te veroordelen voort te onderhandelen over een dergelijke overeenkomst, zulks met nevenvorderingen. McDonald's heeft een reconventionele vordering ingesteld. Na eiswijziging in hoger beroep(2) heeft McDonald's een bedrag van € 176.976,80 (incl. btw) gevorderd inzake de verbouwingskosten.
2.2 Ingevolge het door McDonald's (voorwaardelijk)(3) opgeworpen incident heeft de Rechtbank Amsterdam zich bij vonnis van 4 mei 2005 onbevoegd verklaard ten aanzien van de conventionele en reconventionele vorderingen nu een huurkwestie ook onderdeel was van het geschil, hetgeen tot de absolute competentie behoort van de Kantonrechter en de aanwezige samenhang tussen de vorderingen zich verzette tegen een afzonderlijke behandeling. Zij heeft de zaak verwezen naar de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, nu McDonald's bij dagvaarding van 27 oktober 2004 [eiser] reeds had gedagvaard voor de Kantonrechter aldaar. Zij had daarbij primair gevorderd de huur- en licentieovereenkomst met [eiser] betreffende het McDonald's restaurant aan de [a-straat] tussentijds te ontbinden en subsidiair op de voet van art. 7:296 BW het tijdstip waarop deze samenhangende overeenkomsten door opzegging eindigen vast te stellen op 28 februari 2006, zulks met nevenvorderingen. [Eiser] heeft de vorderingen weersproken.
2.3 [Eiser] heeft aan zijn onder 2.1 genoemde vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen met het op 8 december 2003 door hem aanvaarden van optie A van het voorstel van McDonald's een nieuwe franchiseovereenkomst overeen zijn gekomen. Partijen hebben in ieder geval op hoofdlijnen overeenstemming bereikt. McDonald's kan zich in een dermate ver stadium van onderhandelen niet zonder meer terugtrekken.(4)
2.4 McDonald's heeft betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt. [Eiser] heeft het laatste aanbod van McDonald's van 23 januari 2004 niet onvoorwaardelijk geaccepteerd binnen de hem daartoe gegunde termijn.(5)
2.5.1 In de door [eiser] geëntameerde procedure (ook wel aangeduid als de "franchisezaak") heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 5 oktober 2006 geoordeeld dat partijen reeds voor de brief van 2 december 2003 een akkoord hebben bereikt over het aangaan van een "New Term" na expiratie van de lopende franchiseovereenkomst. De correspondentie volgend op die brief betrof slechts de wijze waarop dat akkoord zou worden geconcretiseerd. [Eiser] heeft daarbij gekozen voor optie A, met een aantal vragen, kanttekeningen en voorwaarden van zijn kant. Uit de daarop volgende briefwisseling blijkt niet dat McDonald's optie A op enig moment voorafgaand aan haar brief van 23 januari 2004 heeft herroepen. Nu er geen fatale termijn was voor een reactie op het in december 2003 geformuleerde voorstel en McDonald's niet inhoudelijk heeft gereageerd op de vragen en kanttekeningen van [eiser], stond het McDonald's niet vrij om haar aanvankelijke voorstel eenzijdig zodanig te reduceren dat juist optie A daarvan geen deel meer uitmaakte. McDonald's heeft ook geen omstandigheden genoemd die deze rauwelijkse wijziging kunnen rechtvaardigen. In reactie op het gereduceerde voorstel heeft [eiser] kennelijk zijn aarzelingen laten varen en heeft hij onvoorwaardelijk gekozen voor optie A. Derhalve heeft [eiser] medio januari 2004 het voorstel aanvaard en is aldus een nieuwe franchiseovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen onder de voorwaarden van optie A (rov. 3.5). Voor recht wordt verklaard dat tussen partijen medio januari 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen in welk kader [eiser] wordt toegestaan zijn franchiseovereenkomst met McDonald's na 28 februari 2006 voor 10 jaar voort te zetten onder in de brief van McDonald's van 2 december 2003 geformuleerde voorwaarden van optie A.
2.5.2 Wat betreft de reconventionele vordering betreffende de verbouwingskosten heeft de Kantonrechter overwogen dat partijen een nieuwe franchiseovereenkomst hebben gesloten overeenkomstig optie A. De verbouwingskosten zijn daarbij verdisconteerd in de fee, zodat McDonald's geen belang heeft bij haar vordering (rov. 3.8). Voor het overige is de vordering van McDonald's onvoldoende onderbouwd (rov. 3.9). Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
2.6 In de door McDonald's gestarte procedure (ook wel aangeduid als "de huurbeëindigingszaak") heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 8 november 2005 de vordering van McDonald's afgewezen. De omstandigheid dat partijen er ten aanzien van de hoogte van de huurprijs, de bijdrage in de investeringskosten en de impactvergoeding niet zijn uitgekomen, is onvoldoende om [vanuit de huurrechtelijke optiek](6) de balans te laten doorslaan ten gunste van McDonald's (rov. 9). Vanuit de licentierechtelijke optiek heeft de Kantonrechter overwogen dat niet is in te zien welk in rechte te respecteren belang McDonald's zou hebben bij de beëindiging van de licentieovereenkomst (rov. 10). De vordering wordt afgewezen.
2.7 McDonald's heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. [Eiser] heeft de beroepen bestreden.
2.8.1 Het Hof heeft de zaken gevoegd behandeld; het bespreekt eerst de franchisezaak. Na kort de kern van de grieven te hebben weergegeven (rov. 4.1 en 4.2), heeft het Hof met betrekking tot het al dan niet totstand zijn gekomen van een nieuwe franchiseovereenkomst overwogen:
"4.3 Het hof is met McDonald's van oordeel dat partijen niet reeds voorafgaand aan de brief van 2 december 2003 van McDonald's aan [eiser] een akkoord hebben bereikt over het aangaan van een New Term na expiratie van de lopende franchiseovereenkomst. De brief van McDonald's van 17 december 2002 moet veeleer worden gezien als een verklaring van de kant van McDonald's dat [eiser] zich kwalificeerde voor een nieuwe franchiseovereenkomst en dat dientengevolge aan hem overeenkomstig het daarvoor geldende traject een voorstel voor een New Term zou worden gedaan, over de inhoud waarvan partijen dan vervolgens nog wel overeenstemming dienden te bereiken.
4.4 In zijn antwoord bij brief van 6 december 2003 (zoals geciteerd onder 2.6) op de twee voorstellen (opties A en B) die McDonald's in dat kader heeft gedaan stelt [eiser]:
a) er moest sprake zijn van een extra "relief" (hof: korting op de aan McDonald's te betalen fee) van 3% ingaande 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2006
b) als die "relief" er kwam, dan kon hij vervolgens accoord gaan met optie A, maar
c) onder de voorwaarde dat tot de einddatum geen nieuwe McDonald's restaurants werden geopend zonder voorafgaand overleg.
Naar het oordeel van het hof is er in de brief van [eiser] van 6 december 2003 sprake van méér dan een aantal vragen, kanttekeningen en voorwaarden bij een overigens geuite voorkeur voor optie A. Anders dan [eiser] betoogt, kan in die reactie niet een onvoorwaardelijke aanvaarding van optie A, die leidt tot overeenstemming van partijen over optie A behoudens een aantal details, worden gelezen. De door [eiser] gestelde voorwaarden betroffen meer dan details en McDonald's heeft ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat ze voor haar niet aanvaardbaar waren. Niet is gebleken dat op enig moment in de periode 2 december 2003 tot 23 januari 2004 (op welke datum McDonald's een laatste voorstel heeft gedaan waarbij optie A niet langer mogelijk was) [eiser] bereid was onvoorwaardelijk in te stemmen met optie A. Het stond McDonald's vervolgens vrij bij brief van 23 januari 2004 haar eerdere voorstel waarin [eiser] de keuze werd gelaten tussen twee opties, A en B, in te trekken en te vervangen door een voorstel dat neerkwam op optie B, welk voorstel niet door [eiser] is aanvaard en daarna per 14 februari 2004 is vervallen. Aldus moet de conclusie zijn dat het oordeel van de rechtbank, dat [eiser] medio januari 2004 het voorstel (optie A) heeft aanvaard en aldus tussen partijen een nieuwe franchiseovereenkomst tot stand is gekomen, geen stand houdt."
2.8.2 Wat betreft de reconventionele vordering van McDonald's terzake de verbouwingskosten heeft het Hof overwogen:
"4.5 (...) Nu (...) uitgangspunt is dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over een nieuwe franchiseovereenkomst overeenkomstig optie A, waarbij de resterende verbouwingsbijdrage waarop McDonald's aanspraak maakt is verdisconteerd in een hogere fee, geldt niet langer dat McDonald's bij haar vordering geen belang heeft. Het hof zal daarom alsnog beoordelen of deze vordering van McDonald's (na eiswijziging € 148.172,- ex BTW) toewijsbaar is. (...)
4.9 Naar het oordeel van het hof is de overgelegde correspondentie over de bijdrage van [eiser] in de verbouwingskosten, waarop McDonald's haar vordering baseert, te onduidelijk om de lezing van McDonald's(7) te kunnen dragen. (...)
4.10 Nu [eiser] heeft erkend dat zijn bijdrage in de verbouwingskosten maximaal € 110.000,- bedroeg, en tussen partijen vaststaat dat betaling van dat bedrag nog niet heeft plaatsgevonden, zal het hof er van uit gaan dat [eiser] dit bedrag nog aan McDonald's zal moeten voldoen, behoudens voor zover de door [eiser] tegen de vordering van McDonald's aangevoerde verweren opgaan. (...)"
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze verweren niet opgaan en heeft deze vordering van McDonald's toegewezen tot het bedrag van € 110.000,- (rov. 4.10).
2.8.3 Hierop heeft het Hof de huurbeëindigingszaak beoordeeld (rov. 5.1 t/m 5.9). Voor zover van belang in cassatie heeft het Hof overwogen (na een weergave van de grieven in rov, 5.4):
"5.5 (...)Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bepalingen 2.4 en 2.5 van de huurovereenkomst, zoals geciteerd onder r.o. 2.1, dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zouden zijn, in die zin dat beëindiging dan wel niet verlenging van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs ook het lot van de andere overeenkomst zou bepalen. Nu [eiser] als huurder het gehuurde op grond van de huurovereenkomst uitsluitend mag gebruiken voor de exploitatie van een (meeneem-) restaurant volgens de McDonald's formule ligt dit ook in de rede. Het hof heeft in de andere zaak (...; de franchisezaak) geoordeeld dat tussen partijen op geen enkel moment overeenstemming is bereikt over verlenging van de franchiseovereenkomst. Dit betekent dat deze franchiseovereenkomst op 28 februari 2006 door verloop van de voor de overeenkomst bepaalde tijd tot een einde is gekomen. Overigens overweegt het hof dat i.c. niet is gebleken dat het eindigen van de franchiseovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
5.6 Grief I klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte het belang van McDonald's bij beëindiging van de huurovereenkomst niet doorslaggevend heeft geacht. Zeker gezien de bedragen die McDonald's in de renovatie van het restaurant aan de [a-straat] heeft geïnvesteerd, is haar belang bij behoud van het pand ter exploitatie van een McDonald's vestiging groot. [Eiser] daarentegen heeft een veel minder zwaarwegend belang bij voortzetting van de huurovereenkomst, nu het gebrek aan wilsovereenstemming tussen partijen over een nieuwe franchiseovereenkomst betekent dat hij de verplichting om het gehuurde als een McDonald's restaurant te exploiteren niet langer kan nakomen. Dat McDonald's ter beperking van de schade aan [eiser] heeft toegestaan de exploitatie van het gehuurde voort te zetten gedurende de onderhavige procedure doet aan het vorenstaande niet af. McDonald's kan niet worden gehouden tegen haar wil met [eiser] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te gaan, nog daargelaten dat de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord. Een ander gebruik van het gehuurde dan de exploitatie van een McDonald's restaurant is blijkens de huurovereenkomst niet toegestaan. Mede in het licht van het vorderingsrecht van artikel 7:308 BW is het hof van oordeel, dat de samenhang tussen de huur- en de franchiseovereenkomst meebrengt dat het belang van McDonald's bij beëindiging van de huurovereenkomst de doorslag behoort te geven."
Het Hof heeft de datum waarop de huurovereenkomst eindigt bepaald op 29 februari 2008. "Zekerheidshalve" heeft het Hof bepaald dat op dat moment ook de franchiseovereenkomst eindigt (rov. 5.9).
2.9 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. McDonald's heeft ten aanzien van onderdeel 2.1 geconcludeerd tot verwerping en ten aanzien van onderdeel 2.2 tot referte. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarbij tot verwerping wordt geconcludeerd. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.(8)
3. Bespreking van het middel
3.1 Het cassatiemiddel waaiert uit in een schier ontelbaar aantal klachten. Het gestelde in 1.1-1.27 behelst slechts een inleiding. Dat blijkt mede uit het kopje boven 2. Hetgeen daarop volgt bestaat voor een deel uit (juridische) beschouwingen die geen (begrijpelijke) klachten behelzen.
3.2 Onderdeel 2.1 verwijt dat het Hof in rov. 4.1-4.4 te miskennen dat voorafgaand aan de brief van 2 december 2003 van McDonald's aan [eiser] weldegelijk een akkoord is bereikt over het aangaan van een New Term na expiratie van de lopende franchiseovereenkomst voor de duur van 10 jaar. Volgens het onderdeel is hierbij niet van belang dat die overeenkomst op details nog moest worden ingevuld en evenmin dat [eiser] heeft gepoogd een korting te bedingen in verband met de opening door McDonald's van een nabij gelegen restaurant; ook niet dat [eiser] heeft getracht af te spreken dat gedurende de looptijd van de nieuwe overeenkomst geen andere McDonald's filialen zouden worden geopend in de Haagse binnenstad. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.
3.3 Deze klacht wordt uitgesponnen in de onderdelen 2.1.1-2.1.5 (blz. 13-22). Naar de kern genomen en geparafraseerd weergegeven betoogt het (uitvoerige en niet altijd even heldere) onderdeel, als ik het goed zie, het volgende:
a. naar aanleiding van de bespreking van 11 december 2002 heeft McDonald's [eiser] een brief geschreven waarin staat dat "de Directie (..) na ampele overweging heeft besloten, om je een New Term te verlenen(..)" (onderdeel 2.1.2);
b. tijdens die bespreking hebben partijen overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst (zoals de duur, het object en de inhoud); slechts het percentage van de fee (verderop - t.w. op blz. 17 - wordt gerept van de "relief") moest nog worden berekend (onderdeel 2.1.2);
c. het Hof is voorbij gegaan aan een brief overgelegd in de kort geding procedure (idem en noot 36);
d. [eiser] had Haviltex-achtige verwachtingen gelet op hetgeen McDonald's bij cva heeft gesteld (idem);
e. het feit dat [eiser] een korting wilde bedingen en in dat kader aandacht vroeg voor het "impact verhaal" (de omstandigheid dat McDonald's een ander filiaal in de buurt wilde openen) dient te worden beschouwd als een nieuwe, aanvullende overeenkomst en is door McDonald's ook zo opgevat (onderdeel 2.1.3-i (blz. 17));
f. het Hof heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van "de bijzondere aard van de franchise-overeenkomst" (onderdeel 2.1.3-i (blz. 19));
g. McDonald's heeft het "impact-verhaal" nimmer volledig afgewezen maar de indruk gewekt dat zij "daar nog iets mee zal doen" (onderdeel 2.1.3-ii blz. 19 met uitvoerige uitwerking daarna, waarbij onder meer wordt gewezen op een brief van McDonald's waarin staat (onderstreept door mr Alt) dat zij "bereid [is] om de impact van de Grote Marktstraat te bekijken en terzake een compensatievoorstel te doen indien dat nodig is")) Daarom had McDonald's "al is het maar voor de laatste maal optie A en B aan [moeten] bieden" (blz. 21) ;
h. de brief van 23 januari 2004 frustreert de eerder bereikte overeenstemming (onderdeel 2.1.3-ii i.f.)
i. dat de prijs nog moest worden bepaald, maakt dit alles niet anders nu deze "door McDonald's aan de hand van vaste normen wordt berekend" (onderdelen 2.1.4 en 2.1.5).
3.4 Voor zover we daaraan toekomen (wat m.i. niet het geval is) geldt dat het juridisch kader voor de beoordeling van onderdeel moet worden gezocht in het arrest Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax.(9) Volgens dit arrest is het
"antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen".
3.5 Of sprake is van een zogenaamde 'rompovereenkomst', hangt in de eerste plaats af van de vraag of de onderwerpen ten aanzien waarvan wel overeenstemming bestaat de essentialia van de overeenkomst omvatten.(10) Tevens speelt de vraag of partijen elkaars verklaringen over en weer zo mochten begrijpen dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat reeds gebonden mochten zijn. Bij die laatste vraag zijn in het bijzonder van belang of een voornemen tot verder onderhandelen bestond en de overige omstandigheden van het geval. Een oordeel daarover is aan de feitenrechter voorbehouden en de toetsing in cassatie is dus zeer beperkt.(11)
3.6 Het Hof heeft, anders dan het onderdeel betoogt, deze maatstaf niet miskend. Uit rov. 4.3 in fine (partijen moesten over de inhoud van de New Term nog overeenstemming bereiken) volgt dat naar 's Hofs oordeel partijen voorafgaand aan de brief van 2 december 2003 over de essentialia van de overeenkomst nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat tussen partijen dus nog geen gebondenheid bestond. Het vloeit eveneens voort uit 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat in de brief van 6 december 2003 niet een onvoorwaardelijke acceptatie van optie A kan worden gelezen die leidt tot overeenstemming tussen partijen over optie A behoudens een aantal details.
3.7 De overige klachten zijn eveneens tot mislukken gedoemd op de volgende gronden, waarbij de hierna vermelde letters corresponderen met de onder 3.3 samengevatte klachten. Ik merk hierbij aanstonds op dat het middel ten aanzien van de meeste stellingen niet aangeeft waar daarop in de gedingstukken beroep is gedaan zodat de klachten in zoverre niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.:
a) voor zover met deze klacht wordt bedoeld dat op 11 december 2002 een overeenkomst zou zijn gesloten, wordt uit het oog verloren dat de vordering strekte tot een verklaring voor recht dat dit op 8 december 2003 zou zijn gebeurd. Los daarvan: de brief waarop het onderdeel doelt, brengt weliswaar de bedoeling van McDonald's tot uitdrukking om een nieuwe overeenkomst aan te gaan, maar het Hof heeft daaruit mogen afleiden dat deze er nog niet was. Immers blijkt uit de brief dat nog overeenstemming moest worden bereikt over de "System Fee", terwijl expliciet wordt vermeld dat de procedure eerst na ondertekening "formeel [is] afgerond". Daar komt nog bij dat nadien is gebleken dat er voor [eiser] enkele essentiële kwesties (waaronder de "impactschade") speelden waarover geen overeenstemming kon worden bereikt;
b) mij lijkt duidelijk dat de prijs (fee) een essentiale is, zeker als partijen op dat punt zover uiteen liggen dat het, naar later is gebleken, onmogelijk is tot elkaar te komen. Daar komt de aan het slot van a) genoemde omstandigheid nog bij. Dat er, ook in de eigen visie van [eiser], (zelfs ultimo 2003) nog geen overeenkomst was, spreekt genoegzaam uit zijn brief van 20 december 2003:
"(...) Wij hebben elkaar de hand geschud omtrent de (mogelijke) verlenging van de licentie met 10 jaar (voorstel McDonald's). Uiteraard onder voorbehoud van de voorwaarden.
(...)
Wij gaan uiteraard geen zakelijke verplichtingen aan als op voorhand niet duidelijk is hoeveel restaurants McDonald's Nederland in onze directe omgeving wenst te openen.
(...)
Blijft staan hetgeen wij in ons schrijven van 6 december 2003 hebben verwoord. Daarop hebben bij nog geen antwoord mogen ontvangen. In afwachting op een schriftelijke en inhoudelijke reactie, overeenkomstig de strekking van jouw laatste alinea in de 'Partner Post' van december 2003, die bepalend is voor onze toekomst bij McDonald's zijn wij vooralsnog niet in staat om definitief te beslissen. (...)"
c) deze klacht is zonder belang omdat het gaat om stukken uit een andere procedure, terwijl niet wordt aangegeven dat en waar daarop in dit geding beroep is gedaaan;
d)-g) niet wordt aangegeven waar deze stellingen in de stukken zijn betrokken;
g) bovendien: uit de in onder 3.3 sub g geciteerde passage, door de steller van het onderdeel nog wel onderstreept, blijkt genoegzaam dat McDonald's zich op dit punt niet wilde vastleggen; zie met name de woorden: "indien dat nodig is";
h) het belang ontgaat me. Als juist zou zijn dat eerder overeenstemming was bereikt, dan was er voor McDonald's geen weg meer terug. Maar 's Hofs oordeel dat het zover niet is gekomen, is tegen de klachten bestand;
i) deze klacht probeert, naar valt aan te nemen, een mouw te passen aan de omstandigheid dat de prijs (gemeenlijk en ook in casu) een essentiale van de overeenkomst is en dat partijen daarover geen overeenstemming konden bereiken. Wat er ook zij van de stelling dat McDonald's vaste normen hanteerde, voor [eiser] waren deze in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar en daarom konden partijen het niet eens worden.
3.8 Onderdeel 2.1.3-iii behelst een klacht die samenvalt met onderdeel 2.2. Deze wordt in samenhang daarmee behandeld.
3.9.1 Onderdeel 2.2 heeft betrekking op de subsidiaire vordering van [eiser] tot, kort gezegd, dooronderhandelen. Het onderdeel klaagt met veel omhaal van woorden dat het Hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend nu het deze vordering in hoger beroep onbesproken heeft gelaten, althans dat 's Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
3.9.2 Onderdeel 2.2.2 komt nog op tegen rov. 5.5 waarin wordt geoordeeld dat niet gebleken is dat beëindiging van de franchiseovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Eveneens onjuist wordt genoemd dat McDonald's niet tegen haar wil kan worden "gehouden" met [eiser] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te gaan. Ter stoffering van, naar ik begrijp, deze laatste klacht(12) wordt andermaal gewezen op een aantal geciteerde passages uit de brieven van McDonald's van 17 december 2002, 11 december 2003 en de omstandigheid dat partijen elkaar de hand hebben geschud (onderdelen 2.2.2.1-3). Daaruit wordt in onderdeel 2.2.2.4 de conclusie getrokken dat reeds overeenstemming over "de essentialia" was bereikt. [eiser] zou, volgens onderdeel 2.2.2.5, slechts "aandacht" hebben gevraagd voor "de inbreuk op zijn omzet als gevolg van de nieuwe vestiging op zo'n 300 meter verder", wat zou moeten blijken uit passages geciteerd uit zijn brief van 12 juni 2003. Na nog een aantal andere stukken de revue te hebben laten passeren, concludeert onderdeel 2.2.2.10 dat "er feitelijk op alle punten overeenstemming was bereikt en bovendien dat [eiser] er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat McDonald's hem tegemoet zou komen, zodat hij daarin stelling kon en mocht nemen zonder direct zijn "New term" te verspelen." Onderdeel 2.2.2.13 wijst er nog op dat McDonald's een eis heeft gesteld waaraan [eiser] niet kon voldoen, waaruit - als ik het goed zie - onder 2.2.2.14 de conclusie wordt getrokken dat partijen elkaar zo dicht waren genaderd dat het afbreken van de onderhandelingen niet meer mogelijk was. Het tweede onderdeel 2.2.2.14 acht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar "dat een franchisenemer, die wat dat betreft voor zijn gerechtvaardigde belangen opkomt, geen nieuw contract krijgt". Het Hof had "dit" ten minste "beter moeten motiveren".
3.9.3 Onderdeel 2.2.2.15 bestrijdt rov. 5.6 met de stelling dat door het Hof wordt miskend "de wilsovereenstemming die tussen partijen op 11 december 2002 bestond" en die later niet (door [eiser]) ongedaan kon worden gemaakt. Partijen kunnen er zeer wel uitkomen en de verhoudingen zijn niet verstoord getuige het feit dat partijen nog samenwerken.
3.10.1 Juist is, zoals uit de in onderdeel 2.2.1 geciteerde passages uit de dingtalen blijkt, dat deze vordering is ingesteld. Juist is ook dat het Hof de afwijzing van deze subsidiaire vordering niet (op kenbare wijze) motiveert. Deze vordering is blijkens het dictum, waarin wordt gesproken van [eiser]' vorderingen, wél afgewezen.
3.10.2 Dat het Hof inderdaad heeft verzuimd aandacht aan de hier besproken subsidiaire vordering te besteden, blijkt ook uit de door McDonald's bij s.t. overgelegde brief van het Hof van 11 februari 2008, waarin het Hof reageert op een verzoek van [eiser] tot aanvulling van het arrest op grond van art. 32 Rv:
"Uit de motivering (in het bijzonder de r.o. 4.4 en 4.5 van het arrest) van de weerlegging van de stellingen van [eiser], blijkt dat het hof de door [eiser] (mede) aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag gelegde feitenconstellatie heeft gewogen en niet zwaarwegend genoeg heeft bevonden om tot de conclusie te leiden dat het McDonald's niet vrij zou staan de onderhandelingen met [eiser] te beëindigen. Een impliciete beoordeling van de vordering heeft derhalve plaatsgevonden.
Partij [eiser] wijst er op zich terecht op dat doordat is verzuimd expliciet een rechtsoverweging aan genoemde subsidiaire grondslag tot voortonderhandelen te wijden, de afwijzing van dit onderdeel van de vordering van [eiser] niet is gemotiveerd."
3.11 Het Hof heeft - op zich terecht - het verzoek tot aanvulling niet toegewezen, nu blijkens het dictum de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen.
3.12 Hoewel McDonald's in haar cva heeft geconcludeerd tot referte, heeft zij in haar s.t. Uw Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen wegens gebrek aan belang. De door [eiser] gestelde feiten kunnen volgens McDonald's zijn vordering tot dooronderhandelen op basis van de brieven van 2 en 6 december 2003 wegens onrechtmatig afgebroken onderhandelingen niet dragen.
3.13.1 McDonald's kan worden toegegeven dat de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen in de feitelijke instanties weinig handen en voeten heeft gekregen. Het niet eenvoudig te doorgronden onderdeel 2.2 biedt evenmin veel verheldering te dezer zake. Dat laatste behoeft [eiser] m.i. niet op te breken omdat het Hof daarmee bezwaarlijk rekening mee heeft kunnen houden.
3.13.2 Als ik het goed zie dan was het kernpunt dat partijen verdeeld hield(13) de vraag of in de nieuwe/verlengde overeenkomst al dan niet moest worden voorzien in de gevolgen van de door McDonald's geopende nieuwe vestiging in de onmiddellijke nabijheid van de door [eiser] gedreven vestiging. Inhoudelijk stonden partijen op dat punt niet diametraal tegenover elkaar. Het verschil van inzicht bestond daarin dat McDonald's zich op dat punt niet bij voorbaat wilde vastleggen, terwijl [eiser] dat (om begrijpelijke redenen) wél wilde. Praktisch gesproken was dat wel een serieuze belemmering om tot een afronding van de onderhandelingen te komen.
3.13.3 Hoewel het hier - naar beide partijen kennelijk menen - gaat om een nieuwe overeenkomst en niet om verlenging van een bestaande, gaat het feitelijk om een overeenkomst die de eerdere in de tijd opvolgt en die daarop naadloos aansluit. M.i. valt zeker niet uit te sluiten dat de redelijkheid en billijkheid, die al decennia ook voor onderhandelingen een rol spelen,(14) in een dergelijke setting mee kunnen brengen dat McDonald's, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van haarzelf én haar wederpartij, de hier bedoelde kwestie niet naar de toekomst doorschuift. Of dat daadwerkelijk het geval is en of partijen dan vervolgens overeenstemming hadden kunnen en rechtens moeten bereiken over de hoogte van de deswege door McDonald's te betalen vergoeding zal in beginsel door de feitenrechter moeten worden beantwoord, gesteld dat deze tot de slotsom zou komen dat het debat in feitelijke aanleg op dit punt voldoende aanknopingspunten biedt én alle voor een beslissing over die kwestie relevante feiten en omstandigheden zijn aangevoerd.(15)
3.14 Hoewel de klacht op zich gegrond is, kan zij m.i. niet tot cassatie leiden op twee zelfstandige gronden:
a. hetgeen [eiser] in feitelijke aanleg in dit kader te berde heeft gebracht, is veel te summier; zie onder 3.13.3 in fine;
b. ik zou een heel eind met [eiser] mee willen gaan (en ook zeker tot vernietiging hebben geconcludeerd) als ervan zou moeten worden uitgegaan dat hij schade heeft geleden door de opening van een nabijgelegen McDonald's-vestiging. Mr Von Schmidt auf Altenstadt heeft er evenwel terecht op gewezen dat daarvan niet kan worden uitgegaan (s.t. onder 5.4). In rov. 3.4 van zijn vonnis van 5 oktober 2006 heeft de Kantonrechter beslist dat er niet van kan worden uitgegaan dat [eiser] schade op dit punt schade heeft geleden; zijn tot vergoeding strekkende vordering is afgewezen. Daartegen is [eiser] in appèl niet opgekomen.
3.14.2 De overige vaststaande feiten en omstandigheden, waarop in dit verband in feitelijke aanleg trouwens geen beroep is gedaan, kunnen de subsidiaire vordering niet dragen, waarbij valt te bedenken dat terughoudendheid past bij toewijzing van dit soort vorderingen.(16)
3.15 Bij deze stand van zaken moet nog worden ingegaan op de onderdelen 2.2.2.1-15, waarbij ik me beperk tot de kern hierboven weergegeven onder 3.9.1 en 3.9.2.
3.16.1 Deze klachten mislukken alleen al omdat ze zich richten tegen rov. 5.5, waarin evenwel een gans andere kwestie (beëindiging van de huurovereenkomst) aan de orde is. 's Hofs uitsmijter in de laatste volzin van rov. 5.5 is niet gemotiveerd, maar ziet kennelijk niet op de vraag of had moeten worden dooronderhandeld, een kwestie die in het kader van de huurovereenkomst trouwens niet aan de orde was.
3.16.2. Het zojuist bedoelde oordeel is evident een obiter dictum dat 's Hofs arrest niet zelfstandig draagt. De bestrijding is daarom tevergeefs. Bovendien geeft het middel niet aan dat en waarom de redelijkheid en billijkheid het Hof tot een ander oordeel hadden moeten leiden en waar die stellingen in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken.
3.17 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten:
a. reeds eerder heb ik aangegeven dat en waarom het beroep op de brieven van 17 december 2002 en 11 december 2003 zomede het handen schudden tevergeefs is. Ik moge daarnaar verwijzen;
b. ook mocht ik er reeds op wijzen dat 's Hofs oordeel dat geen overeenstemming over alle essentialia was bereikt alleszins begrijpelijk is;
c. de bewering dat [eiser] slechts aandacht zou hebben gevraagd voor de "impactschade" is evident onjuist, zoals genoegzaam volgt uit zijn onder 3.7 sub b) geciteerde brief;
d. de beweringen dat a) partijen elkaar reeds zo dicht waren genaderd dat verder onderhandelen welhaast succes zou moeten hebben en b) dat McDonald's een eis stelde waaraan [eiser] onmogelijk kon voldoen staan, anders dan mr Alt blijkbaar meent, haaks op elkaar.
3.18.1 Onderdeel 2.2.2.15 (samengevat onder 3.9.3) is onbegrijpelijk. Wat daarvan zij, het gaat geheel langs 's Hofs alleszins begrijpelijke oordeel heen. Het Hof heeft niet geoordeeld (en [eiser] trouwens ook niet gesteld) dat op 11 december 2002 overeenstemming was bereikt en dat [eiser] heeft getracht daaronder uit te komen.
3.18.2 Volgens het Hof heeft McDonald's [eiser] ter beperking van de schade toegestaan gedurende de onderhavige procedure de litigieuze McDonald's vestiging uit te baten (rov. 5.6). Daarom hangt [eiser]' stelling die, naar ik begrijp, erop neerkomt dat de omstandigheid dat hij de exploitatie thans nog mag voortzetten illustreert dat de relatie tussen partijen niet verstoord is en dat zij "er heel goed uit kunnen komen" in de lucht.
3.19 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat slechts kan worden gehoopt dat [eiser] inhoudelijk gelijk heeft, ook al blijkt dat niet uit de stukken. Als juist is dat de litigieuze uitspanning "loopt als nooit tevoren" (middel noot 91) zou zakelijk en maatschappelijk een goede oplossing (kunnen) zijn dat partijen hun ogen richten op een gezamenlijke en vruchtbare toekomst. Maar dat is geen juridische kwestie, laat staan dat de Hoge Raad daaraan een bijdrage kan leveren.
3.20 De onderdelen 2.3-2.5 gaan ervan uit dat eerdere onderdelen slagen (en, naar valt aan te nemen tot cassatie kunnen leiden). Hoewel onderdeel 2.2 op zich terecht wordt voorgedragen, kan het niet tot cassatie leiden omdat 's Hofs oordeel juist is. De voortbouwende klachten stuiten daarop eveneens af.
3.21 In de s.t. van mr Alt onder 12 wordt nog betoogd dat en waarom beëindiging van de franchiseovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gaat hier evenwel om een novum en om feiten en omstandigheden gelegen na 's Hofs arrest. Daaruit kan vanzelfsprekend niet de conclusie worden getrokken dat 's Hofs arrest de toets der kritiek niet kan doorstaan.
3.22 In zijn s.t. onder 5.5 dringt mr Von Schmidt erop aan dat Uw Raad - als het beroep wordt verworpen - :
a) de subsidiaire vordering van [eiser] afwijst;
b) een nieuwe ontruimingsdatum bepaalt;
c) zekerheidshalve eveneens bepaalt wanneer de franchiseovereenkomst eindigt.
3.23 De subsidiaire vordering is reeds afgewezen. Het onder a) verwoorde verzoek stuit daarop af.
3.24 Voor toewijzing van de onder 3.22 sub b) en c) genoemde verzoeken bestaat evenwel goede grond. M.i. ware te overwegen om deze datum te bepalen op een dag gelegen zes weken na het uitspreken van het te wijzen arrest.
3.25.1 Bij de zojuist genoemde termijn van zes weken plaats ik wel een kanttekening. In de namens McDonald's geschreven brief van 11 maart 2008 wordt aangedrongen op een spoedbehandeling. Dat verzoek is gehonoreerd. Daarom is de termijn voor s.t. kort geweest en is ook de conclusiedatum op heden vastgesteld. Ondanks het navolgende heb ik de conclusie niet willen aanhouden omdat het verzoek nu eenmaal is gehonoreerd, mede gelet op art. 17.1 van het rolreglement van de civiele kamer.
3.25.2 Als enige grond voor het verzoek wordt opgegeven dat McDonald's belang heeft bij spoedige ontruiming van het gehuurde (brief onder 4). Waarin dat belang is gelegen, wordt niet uitgelegd. Na lezing van de stukken is dat heel begrijpelijk omdat dit belang vermoedelijk (zo goed als) afwezig is. In elk geval is gesteld noch gebleken dat het groot is (in de bewoordingen van art. 17.2 van het rolreglement van de civiele kamer: dat het gaat om bijzondere omstandigheden die tot spoed nopen). Met name is niet gesteld of gebleken dat [eiser] de huur (of fee) niet betaalt, niet solvabel zou zijn of dat McDonald's een reëel en wezenlijk voordeel zou hebben bij spoedige ontruiming om het gehuurde vervolgens zelf of door een ander te laten exploiteren.
3.25.3 Ook de - in dit verband trouwens niet aangevoerde - omstandigheid dat partijen een regeling hebben getroffen krachtens dewelke het gehuurde tijdens de cassatieprocedure niet wordt ontruimd, legt m.i. weinig gewicht in de schaal. Immers is die regeling evident (mede) in belang van McDonald's die aldus het risico van aansprakelijkheid wegens voorbarige executie voorkomt.
3.25.4 Het is heel begrijpelijk dat de Rolraadsheer op gezag van de advocaat van McDonald's heeft aangenomen dat er een redelijk belang is dat rechtvaardigt om deze zaak bij voorrang (dus vóór en ten koste van andere - niet zelden veel spoedeisender - zaken) te behandelen. Op dat moment was het dossier ook nog niet voorhanden. Maar de niet aanstonds bevredigende consequentie van deze gang van zaken is dat, bij verwerping van het beroep, de ontruiming veel eerder plaatsvindt dan bij een m.i. ordelijke afwikkeling (een "gewone behandeling" waarin deze zaak niet bij voorrang zaken zou zijn behandeld) zou zijn geschied. Dat scheelt minimaal 6 maanden. Overwogen zou kunnen worden om, ingeval van verwerping, deze periode geheel of ten dele bij de gebruikelijke periode op te tellen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met bepaling van een ontruimingdatum en de datum waarop de franchiseovereenkomst eindigt, een en ander als nader uitgewerkt onder 3.24 en 3.25.4.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Naast de hierna vermelde procedures heeft nog een aantal kort geding procedures gespeeld dat thans niet van belang is. In 2000 heeft [eiser] McDonald's buitendien in rechte betrokken over een vergoedingskwestie; deze procedure is in 2001 met een vaststellingsovereenkomst geëindigd.
2 In zijn arrest overweegt het Hof in rov. 4.11 dat McDonald's ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep haar eis heeft verminderd tot uitsluitend het onderdeel verbouwingskosten.
3 Te weten: voor het geval [eiser] ook de huurbeëindigingskwestie aan de orde stelt (cva onder 5.5).
4 Rov. 2.2 van het vonnis van 5 oktober 2006 van de Kantonrechter 's-Gravenhage.
5 Rov. 2.3 van het vonnis van 5 oktober 2006 van de Kantonrechter 's-Gravenhage .
6 Dat dit is bedoeld, blijkt uit rov. 5.
7 Weergegeven in rov. 4.7.
8 Noch in procesdossier A noch in procesdossier B heb ik de cvr aangetroffen. De cvr bevond zich evenmin in het griffiedossier. Ik heb de cvr doen opvragen bij mr. Alt. Navraag bij mr. Von Smidt auf Altenstad wijst uit dat hij de cvr op 13 juni 2008 heeft ontvangen.
9 HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 rov. 4.2.
10 HR 18 maart 1994, NJ 1995, 744 DWFV rov. 3.9.
11 A-G Hartkamp voor HR 17 december 1999, NJ 2000, 184 onder 6. Zie ook mijn conclusie onder 4.15 t/m 4.18 voor HR 13 april 2007, RvdW 2007, 404.
12 Dat valt af te leiden uit (tweede) onderdeel 2.2.2.14 eerste volzin.
13 Zie ook s.t. van mr Alt onder 10, 17-22, 27 en 28; repliek onder 3. Daarmee is niet te rijmen de stelling dat [eiser] de impactkwestie in appèl heeft laten varen (s.t mr Alt onder 12). Middel, s.t. en repliek hameren oorverdovend op deze kwestie.
14 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 LEHR. Zie nader ook Verbintenissenrecht art. 217-227-I (Blei Weissmann) aant. 88.
15 HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 rov. 3.6; zie uitvoerig nader de conclusie van A-G Hartkamp voor dit arrest onder 7.
16 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 rov. 3.6 en 3.7 met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. Zie uitvoerig nader Verbintenissenrecht art. 217-227-I (Blei Weissmann) aant. 86 e.v.