Conclusie
08/00077
Mr L. Strikwerda
Parket, 17 okt. 2008
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met betrekking tot een minderjarige die haar gewone verblijfplaats in Suriname heeft. Ingevolge de conflictregel van art. 6 van Pro de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) is het Surinaamse recht op het verzoek van toepassing. Het Surinaamse recht kent de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap echter niet. Inzet van de procedure is de vraag of toepassing van het Surinaamse recht (en als gevolg daarvan afwijzing van het verzoek) in het onderhavige geval in strijd moet worden geacht met de openbare orde en/of met art. 8 en Pro 14 van het EVRM en art. 2 en Pro 3 van het IVRK, en daarom moet worden vervangen door toepassing van het Nederlandse recht.
2. De feiten liggen als volgt (zie blz. 2 van de beschikking van het hof onder "Vaststaande feiten en procesverloop" in verbinding met blz. 1 van de beschikking van de rechtbank van 12 juli 2006 onder "Feiten").
(i) Op [geboortedatum] 2004 is thans verzoekster van cassatie, hierna: de moeder, te Paramaribo bevallen van [het kind], hierna: de minderjarige.
(ii) De moeder en de minderjarige hebben de Surinaamse nationaliteit. Zij hebben hun gewone verblijfplaats in Suriname.
(iii) Thans verweerder in cassatie, hierna: de man, heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland.
(iv) De man erkent dat hij de biologische vader van de minderjarige is.
3. De moeder heeft op 13 april 2005 ter griffie van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot vaststelling van het vaderschap van de man met betrekking tot de minderjarige.
4. De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 11 mei 2005 zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank 's-Gravenhage.
5. De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 21 november 2005 mr M.A. Ossentjuk, advocaat te Leiden, benoemd tot bijzonder curator over de minderjarige.
6. Nadat bij beschikking van 12 juni 2006 een verwijzing naar de meervoudige kamer van de rechtbank had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 11 september 2006 het verzoek afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat ingevolge art. 6 Wca Pro op het verzoek Surinaams recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de minderjarige dient te worden toegepast, en dat het naar Surinaams recht niet mogelijk is het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen (r.o. 2). Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan de moeder heeft betoogd, toepassing van Surinaams recht niet in strijd met de openbare orde of enig verdrag (r.o. 9).
7. De moeder is van de beschikking van de rechtbank van 11 september 2006 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij beschikking van 3 oktober 2007 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
"De minderjarige kan - ook in Suriname - door de man erkend worden, waarmee een familierechtelijke band tussen de man en de minderjarige wordt gevestigd. Ter terechtzitting is gebleken dat de man op dit moment (nog) gehuwd is met zijn huidige echtgenote. Naar Nederlands recht geldt dat erkenning in beginsel nietig is, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man. Het is voorshands de vraag of deze, uit artikel 1:204 van Pro het Burgerlijk Wetboek voortvloeiende, eis ook naar Surinaams recht geldt, casu quo gesteld moet worden. Het antwoord op die vraag kan evenwel in het midden blijven, nu de man ter zitting heeft verklaard dat hij bezig is van zijn huidige echtgenote te scheiden. Het hof overweegt voorts dat niet gebleken is dat de man de minderjarige niet zou willen erkennen. Dat de Surinaamse wetgeving geen actie tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kent en de Nederlandse wél, heeft niet tot gevolg dat de Nederlandse rechter de Surinaamse wetgeving zonder meer terzijde kan schuiven. Slechts onder bijzondere omstandigheden, die voor het kind een noodtoestand opleveren, die niet op andere wijze kan worden opgeheven of doorbroken dan door het terzijde stellen van het intern lokale recht, kan hiertoe worden overgegaan. Daarvan is in casu echter geen sprake. Evenmin kan van discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM Pro worden gesproken. Het recht en de vrijheden die in het verdrag worden vermeld, zijn niet concreet in het geding. Niet duidelijk is in welk opzicht 'integration in his family' voor de minderjarige op dit moment onmogelijk is, dan wel dat daarop inbreuk zou worden gemaakt. Enkel het wellicht beoogde, op eenvoudige wijze, verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit levert in casu onvoldoende belang op. Er dient een concreet en toetsbaar belang van de minderjarige te zijn om een beroep op artikel 8, 14 EVRM alsmede artikel 2 en Pro 3 IVRK te rechtvaardigen en juist dat belang is niet in voldoende mate aanwezig."
9. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De bijzonder curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij te kennen gegeven zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. De man heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
10. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 8 - dat het recht en de vrijheden die in het EVRM worden vermeld, niet concreet in het geding zijn en dat een concreet en toetsbaar belang van de minderjarige om een beroep op artikel 8 en Pro 14 EVRM alsmede artikel 2 en Pro 3 IVRK te rechtvaardigen niet in voldoende mate aanwezig is. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het middel het gewraakte oordeel van het hof met twee klachten beoogt te bestrijden.
11. De eerste klacht houdt in dat het hof niet tot zijn oordeel had mogen komen zonder de vraag te beantwoorden of erkenning door een gehuwde man naar Surinaams recht mogelijk is, aangezien de beantwoording van deze vraag van wezenlijk belang is voor de vaststelling of art. 6 Wca Pro in strijd komt met art. 8 en Pro 14 EVRM alsmede met art. 2 en Pro 3 IVRK.
12. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt te worden genomen dat het hof - onbestreden in cassatie - heeft vastgesteld dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij bezig is van zijn huidige echtgenote te scheiden, en dat niet is gebleken dat de man het kind niet zou willen erkennen. Nu voorts vaststaat dat, gezien de conflictregel van art. 4 Wca Pro met betrekking tot het op erkenning toepasselijke recht, de man, nu hij de Nederlandse nationaliteit heeft, in ieder geval na de voorgenomen echtscheiding krachtens Nederlands recht bevoegd is het kind te erkennen en daardoor de familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind te vestigen die de Nederlandse wet aan de erkenning verbindt, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof verder in het midden heeft gelaten of erkenning door een gehuwde man naar Surinaams recht mogelijk is.
13. De vraag of de minderjarige ressorteert onder de rechtsmacht van Nederland in de zin van art. 1 EVRM Pro, en of Nederland derhalve verplicht is de door het EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden jegens de minderjarige te eerbiedigen, kan daarom blijven rusten (zie daarover EHRM 19 december 2001, EHCR 2002, 13 (Bankovic); zie voorts HR 30 maart 1990, NJ 1991, 249 nt. AHJS, HR 15 april 1994, NJ 1994, 576, en HR 29 november 2002, NJ 2003, 35). Hetzelfde geldt voor de vraag of art. 2 en Pro 3 IVRK rechtstreekse werking hebben en, zo ja, of de minderjarige aan die artikelen het recht op vaststelling van een familierechtelijke betrekking met de man kan ontlenen (zie daarover S. Meuwese e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, 2005, blz. 16/17 en blz. 50 en 56). De eerste klacht faalt derhalve.
14. De tweede klacht houdt in dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat de bedoelde artikelen van het EVRM en het IVRK niet slechts bescherming bieden in die zin dat de Staat zich van inbreuk dient te onthouden, doch ook een positieve verplichting opleggen om te verzekeren dat de gewaarborgde rechten geldend kunnen worden gemaakt. Door na te laten Nederlands recht toe te passen en het vaderschap van de man gerechtelijk vast te stellen, heeft het hof de aan het kind toekomende rechten miskend, althans zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd, aldus de klacht.
15. Deze klacht kan m.i. evenmin tot cassatie leiden. Zij mist feitelijk grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter het krachtens de conflictregel van art. 6 Wca Pro toepasselijke Surinaamse recht slechts (krachtens de openbare orde-exceptie) terzijde kan schuiven onder bijzondere omstandigheden, die voor het kind een noodtoestand opleveren, die niet op andere wijze kan worden opgeheven of doorbroken dan door het terzijde stellen van het als toepasselijk aangewezen recht. Onder toepassing van deze - in cassatie niet bestreden - maatstaf heeft het hof, in aanmerking nemende dat de man binnenkort bevoegd en bereid is de minderjarige overeenkomstig het Nederlandse recht te erkennen, geoordeeld dat in casu van zodanige bijzondere omstandigheden geen sprake is. In dit oordeel ligt, anders dan de klacht wil betogen, niet besloten dat het hof heeft miskend dat de bedoelde artikelen van het EVRM en het IVRK niet alleen bescherming bieden in die zin dat de Staat zich van inbreuk dient te onthouden, maar ook een positieve verplichting opleggen om te verzekeren dat de gewaarborgde rechten geldend kunnen worden gemaakt. Met zijn oordeel heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat in het onderhavige geval toepassing van het Surinaamse recht niet leidt tot schending van de bedoelde artikelen van het EVRM en het IVRK, ook niet voor zover deze aan de Staat een positieve verplichting opleggen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,