Conclusie
Rolnr. C07/133HR
mr. L. Timmerman
24 oktober 2008
Conclusie inzake:
3Span Bouwbureau B.V.
(hierna: 3Span)
Eiseres tot cassatie
tegen
Recreatiebeheer Brabant Limburg B.V.
(hierna: Recreatiebeheer)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1)
1.1 Recreatiebeheer is eigenaar van recreatiecentrum De Lommerbergen in Reuver. Op 17/18 december 2002 zijn het centrumgebouw en de kleedruimtes van het zwembad door brand verwoest. Het zwembad en de bijbehorende koepel hebben lichte brand, rook- en roetschade opgelopen.
1.2 Recreatiebeheer heeft besloten tot herbouw van het centrumgebouw en de kleedruimtes. Op 13 januari 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] van Recreatiebeheer en [betrokkene 2] van W.E.B. Adviseurs B.V., de rechtsvoorgangster van 3Span.
1.3 Op 13 januari 2003 verzond [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] een email(2). In deze email is - voor zover van belang - het volgende te lezen:
"(..)Hierbij wat kengetallen van LB, hierin staan wat vierkante meters per afdeling.Vanmorgen hoorde je een getal van fl 20.000.000,= (twintig miljoen in guldens) als mogelijk herbouwbedrag.Dit is het bedrag waar wij rekening mee houden, echter willen we als veiligheidsmarge 10 % achter de hand houden.Dus een herbouw van fl 18.000.000,=(8.168.044 euro).Voor dit bedrag dient alles gerealiseerd te worden, dus gebouw inclusief kleedruimte zwembad en inclusief alle stichtingskosten en inventaris, echter exclusief het zwembad en de daarbij behorende techniek. Hoop dat je aan deze gegevens even voldoende hebt om een offerte uit te kunnen brengen.(..)"
1.4 Als bijlage is met de e-mail een overzicht van een aantal ruimtes meegezonden. Volgens dit overzicht heeft het herbouwproject betrekking op in totaal 5100 m2.
1.5 (De rechtsvoorgangster van) 3Span heeft op 19 januari 2003 aan Recreatiebeheer een offerte uitgebracht voor - onder meer - het projectmanagement van het herbouwproject.
1.6 Op 4 februari 2003 heeft Recreatiebeheer aan 3Span de opdracht verstrekt voor het projectmanagement. De schriftelijke overeenkomst met kenmerk [001] bevindt zich onder de gedingstukken(3). In die overeenkomst is een opsomming gegeven van de werkzaamheden die 3Span zal uitvoeren. Er is onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden algemeen, herbouwwerkzaamheden, inrichtingswerkzaamheden en zwembadwerkzaamheden.
1.7 Ook is in de in 1.6 genoemde overeenkomst het volgende opgenomen:
"Condities en honorarium;
- Projectmanagementperiode: 1 februari 2003 tot 31 december 2003.
- Alle kleine projectmanagementwerkzaamheden welke voortvloeien uit bovengenoemde omschrijvingen worden geacht in het honorarium te zijn inbegrepen.
- (..)
- De werkzaamheden zoals hierboven omschreven zullen wij voor u uitvoeren voor het bedrag van € 130.111,-- excl. BTW.
-(..)
- Met u werd verder afgesproken dat er een bonus van € 25.000,-- excl. BTW zal worden uitgekeerd bij beëindiging van de projectmanagementperiode mits het bungalowpark om en nabij 18 december 2003 weer operationeel zal zijn, (..). (..)"
1.8 Eveneens op 4 februari 2003 zijn partijen een aanvullende overeenkomst aangegaan (met kenmerk [002]). Deze overeenkomst heeft betrekking op de werkzaamheden die 3Span zal uitvoeren tijdens selectieprocedure van de aannemers die bij het herbouwproject betrokken zullen worden. Hiervoor zal 3Span € 35.487,-- exclusief btw aan Recreatiebeheer in rekening brengen.
1.9 Op de in 1.6 en 1.8 genoemde overeenkomsten zijn van toepassing de algemene voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) 3Span. In deze algemene voorwaarden is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"(..)
Artikel 3. Offertes en bevestiging van opdracht
( ..)
Lid 3.
Wijziging in de opdracht, waaronder begrepen uitbreiding of inkrimping van reeds opgedragen (advies)werkzaamheden, wordt geacht tot stand te zijn gekomen zodra WEB deze wijziging schriftelijk heeft bevestigd, worden ze telefonisch of mondeling opgegeven, dan is het risico voor de ten uitvoerlegging der wijziging voor rekening van de opdrachtgever.
(..)
Artikel 5. Advies-, projectbegeleidingskosten etc.
Lid 1.
Advies-, projectbegeleidingskosten etc, ter zake van alle door WEB uit te voeren werkzaamheden worden omschreven in een op de aard van de werkzaamheden van toepassing zijnde offerte en/of opdracht.
Lid 2.
In alle overige gevallen is er sprake van een regieopdracht, dan omvatten de kosten:
- De honorering van de werkzaamheden van WEB, tegen het op het moment van de opdracht geldende uurtarief.
- De door WEB gemaakte kosten m.b.t. de regieopdracht.
(..)."
1.10 Op 25 februari 2003 verzond [betrokkene 2] een e-mail aan - onder andere - [betrokkene 1](4). Hierin is - voor zover van belang - het volgende te lezen:
"(..)
In vervolg op ons gesprek van hedenmiddag wil ik hierbij enige zaken duidelijk stellen met betrekking tot de selectie van een bouwkundige aannemer.
(..)
De aannemers hebben (..) inmiddels een uitnodiging ontvangen voor een prijsopgave op basis van een inschrijfbestek, de tekst van de uitnodiging luidt:
Hierdoor verzoeken wij u namens Recreatiecentrum De Lommerbergen B.V. (..) om een vrijblijvende inschrijving te doen (..) voor de herbouw van de centrumgebouwen, zijnde ca. 5200 m2 bebouwd oppervlak (..).
(..)
(..)".
1.11 Op 27 juli 2003 verzond [betrokkene 2] aan Ingenieursbureau [A] B.V. (hierna: [A]), de architect van het herbouwproject, een fax. In deze fax(5) heeft [betrokkene 2] namens Recreatiebeheer aan [A] de opdracht verstrekt voor - onder meer - het vervangen van de zwembadkoepel en gevelpuien en werkzaamheden met betrekking tot "upgrading" van het zwembad. De oppervlakte van het zwembad (exclusief kleedruimte) is ongeveer 2500 m2.
1.12 Recreatiebeheer heeft in de loop van het herbouwproject besloten om het wegenstelsel rondom het centrumgebouw opnieuw aan te leggen.
1.13 Het projectmanagement van de in 1.11 en 1.12 genoemde werkzaamheden is uitgevoerd door 3Span.
1.14 Op 12 februari 2004(6) verzond [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] een email. Deze email bevat - voor zover van belang - het volgende :
"Voor mij is echter wel duidelijk dat er van een totaal oplevering nog geen sprake kan zijn. Daarvoor zijn er nog teveel open einden.
(..)
Temeer daar het project als zodanig door leveranciers niet opgeleverd kan zijn, en het project (ondanks dat exploitatie draait) door jou dus nog niet opgeleverd is aan het park verbaast het mij een factuur te ontvangen van jouw kantoor.
(..) ".
1.15 Op 22 maart 2004(7) verzond [betrokkene 2] aan - onder andere - [betrokkene 1] een email. In deze e-mail is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"(..) Op 31 maart 2004 beëindig ik mijn werkzaamheden voor De Lommerbergen, (..).
Met de beëindiging van mijn werkzaamheden wil ik ook graag duidelijkheid over het honorarium, op 16 februari 2004 schreef ik jullie daar al over, op 18 februari 2004 namen wij tezamen het e.e.a. door waarop jullie geen uitspraak deden noch een discussie aan gingen. Feit is dat mijn facturen onbetaald blijven, dat [betrokkene 3] desgevraagd zegt geen toestemming te hebben tot betaling omdat [betrokkene 4] tegen hem gezegd zou hebben dat mijn werkzaamheden binnen het contract vallen. Het moet me van het hart dat ik deze handelswijze niet netjes vind. Als jullie mijn facturen niet wensen te betalen zal ik in ieder geval over gaan tot eenafrekening op basis van wat overeengekomen is en wat er extra aan werkzaamhedenis uitgevoerd, bijgaand stuur ik jullie een bijgewerkt werkzaamhedenoverzicht waarvan ik nogmaals wil aangeven dat dit zeker nog niet alle werkzaamheden zijn.
(..)".
Het in de e-mail genoemde werkzaamhedenoverzicht bevindt zich onder de gedingtukken(8).
1.16 Er zijn drie overzichten(9) door 3Span op respectievelijk 11 december 2004, 22 maart 2004 en 3 februari 2005 opgemaakt. In de producties 7 en 8 wordt een overzicht gegeven van werkzaamheden, waarbij in productie 7 onderscheid is gemaakt al naar gelang deze werkzaamheden - in de visie van 3Span - binnen, gedeeltelijk binnen of buiten de overeenkomst tussen partijen vallen. In productie 9 wordt een overzicht gegeven van "bestellingen en kosten".
1.17 Ter zake van het door 3Span uitgevoerde projectmanagement heeft Recreatiebeheer (€ 130.111,- + € 35.487,- =) € 165.598,- (exclusief btw) aan 3Span betaald.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 4 mei 2005 heeft 3Span Recreatiebeheer gedagvaard en gevorderd Recreatiebeheer te veroordelen tot betaling van € 77.416,05 althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag als vergoeding voor de werkzaamheden die 3Span buiten de overeenkomst van 4 februari 2003 extra heeft verricht, € 29.750,- aan overeengekomen bonus, € 3.103,38 aan contractuele rente over de bonus vanaf 17 april 2004 tot en met 28 februari 2005, de contractuele rente over het totaal van de hoofdsommen van € 107.166,05 vanaf 29 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening en € 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten, één en ander met veroordeling van Recreatiebeheer in de proceskosten.
2.2 Recreatiebeheer heeft in reconventie gevorderd 3Span te veroordelen tot afgifte van een aantal bescheiden op straffe van een dwangsom.
2.3 Bij tussenvonnis van 16 november 2005 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat (rov. 4.9) de werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de zwembadkoepel, de "upgrading" van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel niet zijn inbegrepen in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003. Deze werkzaamheden zijn daarin niet genoemd en kunnen niet worden aangemerkt als kleine projectmanagementwerkzaamheden die voortvloeien uit die overeenkomst(en) of als werkzaamheden die in het algemeen tot de taak van 3Span als projectmanager behoorden. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank sprake van "extra"werkzaamheden. Dit betekent dat 3Span werkzaamheden heeft verricht voor Recreatiebeheer die buiten de overeenkomst(en) van 4 februari 2003 omgingen en een wijziging, in de zin van een uitbreiding, van die overeenkomst(en) vormden. Gelet op de omvang, de aard en de inhoud van de extra werkzaamheden, zoals daarvan blijkt uit de drie door 3Span in het geding gebrachte overzichten(10), acht de rechtbank het voorts aannemelijk dat het takenpakket van 3Span hierdoor is verzwaard en de projectmanagementperiode hierdoor is verlengd tot 31 maart 2004. Dit laatste vindt voorts bevestiging in de email van 3Span aan recreatiebeheer d.d. 22 maart 2004.
2.4 De rechtbank overweegt dat (rov. 4.12) 3Span aanvullende werkzaamheden heeft verricht voor Recreatiebeheer waarvoor Recreatiebeheer op grond van art. 7:405 lid 1 BW Pro loon verschuldigd is. Deze vergoeding is niet begrepen in de op 4 februari 2003 overeengekomen vergoeding(en).
2.5 De rechtbank overweegt tevens dat (rov. 4.13) 3Span heeft gesteld dat gebruikelijk is dat een projectmanager als vergoeding een percentage van de totale bouwkosten verdient. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat 3Span een beroep doet op art. 7:405 lid 2 BW Pro. 3Span heeft haar stelling evenwel volgens de rechtbank niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. De rechtbank stelt bovendien vast dat noch in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003, noch in de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden een verband wordt gelegd tussen het overeengekomen honorarium en de kosten van het herbouwproject. De rechtbank leidt hieruit af dat een dergelijk verband partijen bij het aangaan van de overeenkomst(en) kennelijk ook niet voor ogen heeft gestaan. Voorts, zo overweegt de rechtbank, is door 3Span niet gesteld dat zij tegen Recreatiebeheer heeft gezegd dat zij ter zake van de vergoeding van haar extra werkzaamheden aanspraak maakte op een percentage van de totale bouwkosten. Daarbij komt dat 3Span aanvankelijk op grond van art. 5 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden haar extra werkzaamheden op basis van haar uurtarief en kilometer-vergoeding aan Recreatiebeheer heeft gefactureerd. Gelet hierop heeft Recreatiebeheer volgens de rechtbank geen rekening behoeven te houden met de thans door 3Span voorgestane berekeningsmethode voor haar aanvullend honorarium. Onder deze omstandigheden bestaan onvoldoende aanknopingspunten om de door Recreatiebeheer aan 3Span verschuldigde aanvullende vergoeding vast te stellen op een percentage van de bouwkosten. De rechtbank acht het redelijk dat voor de berekening van deze vergoeding aansluiting wordt gezocht bij art. 5 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden. Dit betekent dat de aanvullende vergoeding moet worden berekend op grond van het aantal door 3Span gewerkte uren vermenigvuldigd met het geldende uurtarief en vermeerderd met mogelijke andere kosten.
2.6 Uit de aanvankelijk door 3Span aan Recreatiebeheer gezonden facturen ter zake van extra werkzaamheden(11) blijkt dat het geldende uurtarief € 77,- (excl. btw) en de kilometerkosten € 0,55 per kilometer bedragen. De rechtbank gaat van dit uurtarief en deze kilometerkosten uit, aangezien de hoogte hiervan niet door Recreatiebeheer is betwist (rov. 4.14). Recreatiebeheer heeft ter zake van de juistheid van de opgegeven uren en kilometerkosten -kort gezegd- aangevoerd dat de facturen onvoldoende gespecificeerd zijn. Dit verweer treft volgens de rechtbank doel. De rechtbank zal 3Span in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven - samengevat - welke extra werkzaamheden zij voor Recreatiebeheer heeft verricht en welke kosten (arbeidsuren, gereden kilometers en andere aanvullende kosten) daarmee gemoeid zijn geweest (rov. 4.15).
2.7 De rechtbank heeft geoordeeld dat (rov. 4.23) 3Span recht heeft op de overeengekomen bonus.
2.8 Bij eindvonnis van 15 februari 2006 overweegt de rechtbank dat (rov. 2.2) 3Span ter zake van de aard van de werkzaamheden uitdrukkelijk heeft verwezen naar de reeds bij dagvaarding in geding gebrachte producties 7 en 8 en dat zij ter zake van het aantal arbeidsuren en gereden kilometers bij haar akte een overzicht heeft overgelegd dat betrekking heeft op de periode 5 februari 2003 tot en met 17 september 2004. De producties 7 en 8 geven volgens de rechtbank (rov. 2.3) weliswaar een globale weergave van de extra werkzaamheden die 3Span heeft verricht, maar hieruit blijkt niet waaruit deze extra werkzaamheden specifiek hebben bestaan. Het door 3Span bij akte in het geding gebrachte urenoverzicht heeft bovendien betrekking op álle door haar uitgevoerde werkzaamheden, dus ook op de werkzaamheden die geacht moeten worden te zijn begrepen in de oorspronkelijke vergoeding die Recreatiebeheer reeds heeft voldaan. De rechtbank overweegt dat 3Span in dit verband heeft aangevoerd dat het niet mogelijk is om aan te geven hoeveel uren specifiek aan het meerwerk is besteed omdat "(..) alle uren als één groot project door elkaar gemaakt zijn. Vergaderingen gingen over alle zaken, niet alleen over het zwembad, de vergroting etc.". Alhoewel dit volgens de rechtbank niet onaannemelijk is, dient de omstandigheid dat 3Span niet in staat is haar (extra) uren en kilometers te specificeren evenwel voor haar risico te blijven.
2.9 De rechtbank overweegt dat (rov. 2.4) het voorgaande niet wegneemt dat zij blijft bij haar bij tussenvonnis van 16 november 2005 gegeven oordeel dat Recreatiebeheer aan 3Span een vergoeding verschuldigd is voor het meerwerk. Nu 3Span er niet in geslaagd is op dit punt een voldoende onderbouwing te geven, zal de rechtbank zelf een bedrag vaststellen. De rechtbank acht het aannemelijk dat (rov. 2.5) de projectmanagementperiode is verlengd tot en met 31 maart 2004 als gevolg van het meerwerk dat 3Span heeft verricht. De rechtbank overweegt dat (rov. 2.6) de totale oorspronkelijke vergoeding € 165.598,- (excl. btw) heeft bedragen voor een oorspronkelijke periode van (nagenoeg) 11 maanden. Dit komt neer op een vergoeding van € 165.598,-/11= € 15.054,36 (excl. btw) per maand. Uitgaande van een verlenging van de projectmanagementperiode met 3 maanden acht de rechtbank het redelijk dat 3Span hiervoor een vergoeding van 3 x € 15.054,36 = € 45.163,08, te weten € 53.744,07 incl. btw ontvangt.
2.10 De rechtbank overweegt dat ( rov. 2.6.1) de gevorderde contractuele rente over het meerwerk zal worden afgewezen en in plaats daarvan wettelijke rente zal worden toegekend. De rechtbank heeft (rov. 3.1) de vordering tot betaling van de bonus toegewezen vermeerderd met de contractuele rente over die bonus vanaf 17 april 2007. De rechtbank heeft (rov. 2.7) voor de contractuele rente overwogen dat 3Span het bonusbedrag op 3 april 2004 aan Recreatiebeheer gefactureerd heeft en Recreatiebeheer hierover ingevolge de algemene voorwaarden die tussen partijen gelden de contractuele rente verschuldigd is. De rechtbank geeft voorts aan dat (rov. 2.8) zij de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal afwijzen. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen (rov. 3.3) en heeft Recreatiebeheer veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.2 en 3.4).
2.11 Recreatiebeheer is bij dagvaarding van 12 april 2006 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. Bij MvG heeft Recreatiebeheer drieëntwintig grieven gericht tegen de vonnissen van 16 november 2005 en 15 februari 2006 en heeft zij haar eis vermeerderd. Bij MvA heeft 3Span verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 16 november 2005 en 15 februari 2006 onder aanvoering van twee grieven.
2.12 Bij arrest van 30 januari 2007 overweegt het hof voor zover in cassatie van belang ter zake van de bonus dat Recreatiebeheer de rechtbank verwijt ( grieven 3 en 20) dat zij de contractuele rente al met ingang van 17 april 2004 heeft toegewezen (rov. 4.4). Het hof overweegt hiertoe als volgt:
"4.7 Recreatiebeheer wijst er in de toelichting op grief 3 op dat 3span de eerder aan Recreatiecentrum de Lommerbergen B.V. gerichte facturen heeft gecrediteerd om vervolgens dezelfde bedragen bij factuur van 14 december 2004 bij Recreatiebeheer in rekening te brengen. Deze feiten staan weliswaar vast, maar zijn voor de beoordeling niet van belang. De intrekking van de facturen gericht aan Recreatiecentrum de Lommerbergen B.V. heeft klaarblijkelijk alleen te maken met de omstandigheid dat 3span de facturen op verzoek van Recreatiebeheer aanvankelijk aan Recreatiecentrum de Lommerbergen B.V. had gezonden (verklaring 3span tijdens de comparitie van partijen). In zoverre slaagt de grief dan ook niet. Grief 20 heeft betrekking op de door de rechtbank op 17 april 2004 bepaalde ingangsdatum van de contractuele rente. Deze grief, en in zoverre ook grief 3, slaagt. 3span heeft in hoger beroep in het geheel geen verweer gevoerd tegen de stelling van Recreatiebeheer dat 3span de bonus eerst bij factuur van 14 december 2004 bij Recreatiebeheer in rekening heeft gebracht en dat Recreatiebeheer die rente gelet op de betalingstermijn van veertien dagen eerst op 28 december 2004 is verschuldigd."
2.13 Over de vergoeding voor extra werkzaamheden overweegt het hof als volgt:
"4.10 Beide partijen hebben klachten gericht tegen de toewijzing van € 45.163,08 als vergoeding van de door 3span verrichte "extra werkzaamheden". Het hof zal eerst de klachten van Recreatiebeheer bespreken. Het stelt bij deze klachten voorop dat -in hoger beroep- niet in debat is dat, indien vaststaat dat 3span in opdracht van Recreatiebeheer als projectmanagement te duiden werkzaamheden heeft verricht die niet uit de overeenkomst [001] voortvloeien, zij aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding voor de door haar verrichte "extra" werkzaamheden. De grieven werpen vooral de vraag op of van zulke extra werkzaamheden en van een opdracht daartoe sprake is en of de door de rechtbank toegepaste wijze van berekening van het uit dien hoofde aan 3span toekomende juist is.
4.11 Het verst strekkende betoog van Recreatiebeheer (grieven 15 en 16) komt erop neer dat, wat er zij van de vraag of 3span extra werkzaamheden heeft verricht, nu 3span niet erin is geslaagd een (nauwkeurige) specificatie daarvan te geven (rov. 2.3 van het eindvonnis), de vordering tot vergoeding van die werkzaamheden moet worden afgewezen. Het hof acht dit betoog gegrond. De rechtbank heeft - in hoger beroep onweersproken - beslist (rov. 4.13 tussenvonnis) dat geen aanknopingspunten aanwezig zijn om de door Recreatiebeheer aan 3span verschuldigde aanvullende vergoeding vast te stellen op een percentage van de bouwkosten. Zij heeft vervolgens beslist dat die vergoeding moet worden berekend op grond van het aantal door 3span gewerkte uren vermenigvuldigd met het geldende uurtarief en vermeerderd met mogelijke andere kosten en - met gegrondbevinding van het desbetreffende verweer van Recreatiebeheer- dat 3span de door haar gestelde extra werkzaamheden zal moeten specificeren (rov. 4.15 tussenvonnis). 3span droeg dus de bewijslast van, kort gezegd, de door haar gestelde "extra"(dat wil zeggen: het kader van de overeenkomst [001] te buiten gaande) gewerkte uren en extra gereden kilometers. Partijen zijn het er over eens dat 3span in dat bewijs niet is geslaagd. De rechtbank heeft ook terecht overwogen (rov. 2.3, slot, eindvonnis) dat de omstandigheid dat 3span er niet in is geslaagd een afdoende onderbouwing (van de door haar gevorderde vergoeding) te geven voor risico van 3span moet blijven. Nu 3span de bewijslast droeg van de door haar aan haar vordering tot vergoeding voor extra werkzaamheden ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, had de rechtbank die vordering moeten afwijzen. Voor het oordeel dat 3span toch (een door de rechtbank zelf berekende, door geen van partijen verdedigde) vergoeding toekomt, omdat vaststaat dat de projectmanagementperiode als gevolg van meerwerk is verlengd, bestaat naar het oordeel van het hof geen goede grond. Artikel 7:405 lid 2 BW Pro biedt weliswaar de mogelijkheid om, indien loon is verschuldigd, maar de hoogte niet door partijen is bepaald, een gebruikelijk of redelijk loon vast te stellen, maar dat kan 3span bij gebreke van duidelijkheid over de omvang van de in aanmerking te nemen werkzaamheden niet baten. Het hof merkt verder op dat artikel 6:97 BW Pro, dat bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en, indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de schade wordt geschat, hier geen toepassing vinden, nu de vordering van 3span gegrond is op nakoming van een (nader) met Recreatiebeheer gesloten overeenkomst (opdracht).
4.12 Het hof gaat bij dit alles voorbij aan de klacht van 3span dat de rechtbank bij het vaststellen van de vergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij, 3span, niet alleen drie maanden langer heeft moeten werken, maar ook in de periode tot 31 december 2003 - na uitbreiding van de opdracht medio 2003- veel harder heeft moeten werken om het park operationeel te krijgen. Het hof acht de tegenwerping van Recreatiebeheer gegrond; uit de door 3span overgelegde stukken is de juistheid van die stelling niet af te leiden. De - door 3span als gunstig afgeschilderde- financiële positie van Recreatiebeheer maakt dit niet anders. Voor nadere instructie ziet het hof bij gebreke van een voldoende concreet bewijsaanbod van 3span geen aanleiding.
4.13 Een en ander leidt ertoe dat de overige door Recreatiebeheer over deze kwestie aangevoerde grieven geen bespreking behoeven en dat de vordering van 3span alsnog moet worden afgewezen."
2.14 Het hof bekrachtigt in het principaal appel het tussenvonnis, vernietigt het eindvonnis voor zover in conventie gewezen en veroordeelt Recreatiebeheer tot betaling aan 3Span van de contractuele bonus vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 december 2004. Het hof bekrachtigt het vonnis in reconventie en verwerpt het beroep in incidenteel appel.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Middel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de rente over de bonus eerst op 28 december 2004 verschuldigd is omdat de bonus pas op 14 december 2004 bij Recreatiebeheer in rekening is gebracht onjuist althans onbegrijpelijk is. Het hof constateert eerst in rov. 4.7 dat 3Span de facturen (dus ook de factuur voor de bonus) op verzoek van Recreatiebeheer aanvankelijk aan Recreatiecentrum de Lommerbergen B.V. had gezonden (op 3 april 2004). Omdat de factuur niet betaald werd is deze in december 2004 gecrediteerd en op naam gesteld van Recreatiebeheer. Volgens het middel is het in strijd met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid om de rente pas te laten ingaan 14 dagen na de factuur aan Recreatiebeheer aangezien de eerdere factuur op verzoek van Recreatiebeheer zelf ten name van Recreatiecentrum de Lommerbergen is gesteld, zoals met alle facturen daarvoor ook is gebeurd (die altijd waren betaald).
3.2 De klacht faalt. Recreatiebeheer heeft in hoger beroep een grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de bonus op 3 april 2004 aan Recreatiebeheer is gefactureerd (rov. 2.7) en de contractuele rente over de bonus vanaf 17 april 2004 dient te worden toegekend (rov. 3.1). Recreatiebeheer klaagt in hoger beroep(12) dat de bonus pas op 14 december 2004 aan haar gefactureerd is en dat, indien zij de bonus al schuldig zou zijn, zij de contractuele rente daarover niet eerder dan vanaf 28 december 2004 verschuldigd is. 3Span heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen deze stelling van Recreatiebeheer. Zij heeft slechts een opmerking gemaakt over de verschuldigdheid van de bonus(13). Op grond van art. 149 Rv Pro dient de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist in beginsel als vaststaand te beschouwen. Het hof heeft in de bestreden rov. overwogen dat 3Span in hoger beroep in het geheel geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Recreatiebeheer en dat de grief slaagt. Tegen de vaststelling van het hof dat in hoger beroep geen verweer is gevoerd, wordt in cassatie niet geklaagd, zodat in cassatie daarvan dient te worden uitgegaan. 3Span kan niet voor het eerst in cassatie verweer voeren tegen de stelling van Recreatiebeheer in hoger beroep.
3.3 Middel 2 behelst de klacht dat het hof ten onrechte de wettelijke rente over de contractuele bonus heeft toegekend in plaats van de contractuele rente dan wel dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het middel voert aan dat het hof in rov. 4.7 spreekt over de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de contractuele rente over de verschuldigde bonus, dat het hof de grief over de ingangsdatum gegrond heeft geacht en dat 3Span geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Recreatiebeheer dat zij (..) die rente eerst op 28 december 2004 is verschuldigd.
3.4 Het middel is gegrond. Het betreft hier een kennelijke en ook voor partijen kenbare vergissing.(14) 3Span heeft in eerste aanleg contractuele rente gevorderd over de bonus(15). De rechtbank heeft in (rov. 2.7 van) haar eindvonnis geoordeeld dat Recreatiebeheer in gevolge de algemene voorwaarden die tussen partijen gelden contractuele rente is verschuldigd over de bonus en heeft die contractuele rente toegewezen (rov. 3.1). Recreatiebeheer heeft in hoger beroep over de verschuldigdheid van de bonus geklaagd en aangegeven dat indien de bonus al verschuldigd zou zijn de contractuele rente eerst vanaf 28 december 2004 verschuldigd is(16). Voor het geval dat de bonus verschuldigd zou zijn heeft Recreatiebeheer verschuldigdheid van de contractuele rente erkend, zij het vanaf een latere datum dan het hof heeft bepaald. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.7 de klacht inzake de ingangsdatum van de contractuele rente gegrond geacht. Het overweegt dat 3Span zich niet heeft verweerd tegen de stelling dat 3Span de bonus eerst bij factuur van 14 december 2004 bij Recreatiebeheer in rekening heeft gebracht en dat Recreatiebeheer die (cursivering van mij, LT) rente gelet op de betalingstermijn van veertien dagen eerst op 28 december 2004 verschuldigd is. Gelet op de omstandigheid dat 3Span contractuele rente gevorderd heeft en de rechtbank die ook heeft toegewezen, de omstandigheid dat Recreatiebeheer de verschuldigdheid van de contractuele rente heeft erkend (zij het slechts indien de bonus verschuldigd zou zijn) en de omstandigheid dat het hof de grief inzake de ingangsdatum van de contractuele rente gegrond heeft verklaard is geen andere conclusie mogelijk dan dat in het bestreden arrest het dictum is geschreven: "veroordeelt Recreatiebeheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 3span te betalen de contractuele bonus (..) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (..)", terwijl klaarblijkelijk bedoeld was: "veroordeelt Recreatiebeheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 3span te betalen de contractuele bonus (..) te vermeerderen met de contractuele rente daarover (..)".
3.5 Middel 3 klaagt -kort samengevat- dat het hof in rov. 4.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 7:405 BW Pro, dat het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om de omvang van het meerwerk en/of een redelijk loon voor het meerwerk vast te stellen onjuist is, althans onbegrijpelijk en dat het hof ten onrechte geen loon voor het gestelde meerwerk heeft toegekend.
3.6 Het middel is gegrond. Art. 7:405 BW Pro luidt:
1. Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd.
2. Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd.
3. Art. 7:405 lid 1 BW Pro impliceert dat, indien vaststaat dat in een beroep of bedrijf werkzaamheden zijn verricht loon is verschuldigd. De rechtbank heeft in rov. 4.12 van het tussenvonnis geoordeeld dat 3Span extra werkzaamheden heeft verricht voor Recreatiebeheer. Daarvoor is laatstgenoemde op grond van art. 7:405 lid 1 BW Pro loon verschuldigd. Voor de hoogte van dit loon heeft de rechtbank in rov. 4.13 ter invulling van "een redelijk loon" aansluiting gezocht bij art. 5 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden die tussen partijen gelden. In dat kader heeft de rechtbank 3Span in de gelegenheid gesteld een specifiek overzicht in het geding te brengen van (onder meer) de daadwerkelijk aan meerwerk bestede uren. 3Span heeft deze urenspecificatie niet kunnen geven. De rechtbank heeft in rov. 2.4 van haar eindvonnis haar oordeel bevestigd dat Recreatiebeheer een vergoeding verschuldigd is voor meerwerk. De rechtbank heeft vervolgens een redelijk loon vastgesteld door aannemelijk te achten dat de projectmanagementperiode met drie maanden is verlengd (rov. 2.5 en 2.6). Recreatiebeheer heeft in hoger beroep een aantal grieven gericht tegen het oordeel in het tussenvonnis dat 3Span extra werkzaamheden heeft verricht(17). Zij heeft betoogd dat wat er zij van de vraag of 3Span extra werkzaamheden heeft verricht, de vordering tot vergoeding van die werkzaamheden moet worden afgewezen, nu 3Span er niet in is geslaagd een (nauwkeurige) specificatie daarvan te geven(18). Het hof heeft m.i. geoordeeld dat, ongeacht of 3Span extra werkzaamheden heeft verricht, art. 7:405 lid 2 BW Pro haar niet kan baten omdat zij er niet in is geslaagd de omvang van de extra werkzaamheden te specificeren. M.i. miskent het hof daarmee dat indien vaststaat dat extra werkzaamheden zijn verricht -dat staat vast omdat de rechtbank het aannemelijk heeft geacht dat de projectmanagementperiode met drie maanden is verlengd- daarvoor (d.w.z. als de hoogte van het loon niet is overeengekomen, noch een gebruikelijke wijze van berekening voorhanden is) een redelijk loon dient te worden betaald. Volgens Recreatiebeheer (onderdeel 21 van de s.t.) zou het hof door te overwegen dat een beroep op art. 7:405 lid 2 BW Pro 3Span niet kan baten bij gebreke aan duidelijkheid over de omvang van de in aanmerking te nemen werkzaamheden bedoeld hebben dat niet is gebleken van extra werkzaamheden door 3Span waardoor Recreatiebeheer geen extra loon verschuldigd is. Deze lezing strookt niet met het feit dat het hof in principaal appel het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd heeft waarin de rechtbank vaststelde dat 3Span extra werkzaamheden verrichtte. M.i. had het hof óf het tussenvonnis van 16 november 2005 en het eindvonnis moeten vernietigen en alsnog moeten oordelen dat 3Span niet aannemelijk had gemaakt dat zij extra werkzaamheden heeft verricht. In dat geval zou het hof terecht niet zijn toegekomen aan art. 7:405 BW Pro. Of het hof had op basis van de vaststelling van de rechtbank dat extra werkzaamheden zijn verricht hetzij tot bekrachtiging van het tussen- en het eindvonnis dienen over te gaan hetzij tot vernietiging van (het tussenvonnis en) het eindvonnis onder vaststelling van een alternatief redelijk loon.
3.7 Middel 4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat 3Span het oordeel van de rechtbank dat er geen aanknopingspunten aanwezig zijn om de vergoeding vast te stellen op een percentage van de bouwkosten in appel niet heeft weersproken onjuist danwel onbegrijpelijk is. 3Span heeft in haar incidenteel appel tegen het vonnis van de rechtbank gesteld dat zij de extra prijs naar verhouding van de toename van de totale bouwkosten heeft berekend en een extra vergoeding berekend op die basis niet onredelijk of onbillijk is. In eerste aanleg heeft 3Span al uitgelegd waarom dat in de branche gebruikelijk is. Vervolgens stelt zij in haar incidenteel appel dat zij zich kan voorstellen dat het hof haar berekeningswijze volgt en uitkomt op het gevorderde bedrag van € 77.416,05.
3.8 De klacht faalt. Uit het incidenteel appel blijkt niet dat 3Span het oordeel dat geen aanknopingspunten aanwezig zijn om de vergoeding vast te stellen op een percentage van de bouwkosten bestreden heeft. 3Span geeft in incidenteel appel(19) slechts aan dat zij kritiek heeft op de redenering van de rechtbank, omdat de rechtbank bij haar redenering buiten beschouwing laat dat 3Span niet alleen drie maanden langer heeft moeten doorwerken, maar ook vanaf de uitbreiding van de opdracht veel harder heeft moeten werken om het park tijdig operationeel te krijgen. Een extra vergoeding naar verhouding van de toename van de bouwkosten is daarom volgens 3Span zo onredelijk en onbillijk nog niet. Hiermee heeft 3Span niet, dan wel niet gemotiveerd aangegeven dat er wel aanknopingspunten zijn om tot een vergoeding op een percentage van de bouwkosten te komen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie tussenvonnis rechtbank Arnhem d.d. 16 november 2005 rov. 2.1 tot en met 2.18.
2 Productie 3 bij dagvaarding.
3 Productie 5 bij dagvaarding.
4 Productie 13 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie.
5 Productie 6 bij dagvaarding.
6 Productie 18 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie.
7 Productie 10 bij dagvaarding.
8 Productie 8 en 10 bij dagvaarding.
9 Producties 7, 8 en 9.
10 Producties 7, 8 en 9 bij dagvaarding.
11 Productie 14 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie.
12 MvG p. 24, toelichting op grief 20.
13 MvA tevens incidenteel appel p. 5 onderaan.
14 Zie bijvoorbeeld HR 25 september 1998, NJ 1999, 673 rov. 4 en beslissing onder 5; HR 7 april 2000, NJ 2000, 377 rov. 3.4 en beslissing onder 4; HR 8 juni 2001, NJ 2001, 432 rov. 3.5 en beslissing onder 4. Zie ook HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799 rov. 3.4 en HR 27 juni 2003, LJN AF6625 rov. 3.2 en beslissing onder 4.
15 Inleidende dagvaarding p. 7 onder 3.
16 MvG p. 24, toelichting op grief 20.
17 Zie (toelichting op) grief 5 tot en met 11.
18 Grief 15 en 16.
19 Zie MvA tevens incidenteel appel p. 7 en 8.