Conclusie
C07/153HR
mr. Keus
Zitting 24 oktober 2008
Conclusie inzake:
de stichting Stichting Het Groene Licht, voorheen geheten Stichting Camping Zeeburg,
(hierna: de Stichting)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder],
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
In deze zaak, waarin de Hoge Raad eerder besliste bij arrest van 11 november 2005 (C04/238HR, LJN: AT7539), gaat het thans om de vraag of het hof, na verwijzing door de Hoge Raad, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing is gebleven.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1. Bij schriftelijke overeenkomst van 21 juni 1993 "verpachtte" de Stichting voor de periode van 1 januari 1993 tot en met 31 maart 1997 aan [verweerder] de kantine van de camping die toen door de Stichting werd geëxploiteerd op een terrein aan de Zuiderzeeweg te Amsterdam (hierna: het oude terrein).
1.2. Art. 15 van de overeenkomst (hierna: de oude huurovereenkomst), die door partijen wordt aangemerkt als een huurovereenkomst die wordt beheerst door hetgeen destijds was bepaald in de art. 7A:1624 e.v. BW, luidt:
"Indien de verpachter in de gelegenheid gesteld wordt om de camping na 31-3-'97 te exploiteren, behoudt de pachter de optie om een nieuw pachtcontract voor maximaal 5 jaar met de Stichting af te sluiten. De pachter kan geen rechten ontlenen aan de artikelen die in het onderhavige pachtcontract opgenomen zijn."
1.3. Na het seizoen 1996 heeft de Stichting - al dan niet op instigatie van de gemeente - de camping verplaatst naar een ander terrein in Amsterdam (hierna: het nieuwe terrein). Het houten kantinegebouw is op 1 januari 1997 afgebroken en nadien op het nieuwe terrein weer opgebouwd.
1.4. Bij aan [verweerder] gerichte brief van 22 augustus 1996 heeft de Stichting de oude huurovereenkomst tegen 31 maart 1997 opgezegd. Daarbij werd aan [verweerder] het aanbod gedaan een nieuwe huurovereenkomst tot exploitatie van de kantine op het nieuwe terrein aan te gaan, welk aanbod [verweerder] heeft afgewezen.
1.5. Op 30 mei 1997 heeft [verweerder] de Stichting op verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam. [Verweerder] heeft primair gevorderd dat de kantonrechter de Stichting zal veroordelen de oude overeenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten totdat deze overeenkomst regelmatig zal zijn geëindigd, en voorts de Stichting zal veroordelen tot schadevergoeding - nader op te maken bij staat - omdat [verweerder] sedert 1 april 1997 niet meer in de gelegenheid is de horecavoorziening op de camping op een normale wijze te exploiteren. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat de nieuwe huurovereenkomst een groot aantal bepalingen bevat die met de redelijkheid en billijkheid in strijd zijn, en de Stichting zal veroordelen met [verweerder] in onderhandeling te treden opdat met inachtneming van de regels van redelijkheid en billijkheid alsnog overeenstemming tussen partijen over een nieuwe huurovereenkomst wordt bereikt.
1.6. Bij vonnis van 10 oktober 1997 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen. De kantonrechter heeft ten aanzien van de primaire vordering overwogen dat de schriftelijke overeenkomst geen grond geeft te veronderstellen dat partijen iets anders hebben beoogd dan de verhuur van de kantine ter plaatse waar die zich toen bevond. Uit art. 15 van de overeenkomst volgt volgens de kantonrechter dat partijen reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst rekening hielden met de mogelijkheid dat de Stichting het oude terrein per 31 maart 1997 zou dienen te ontruimen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de genoemde bepaling redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat de overeenkomst in dat geval ingevolge of naar analogie van art. 7A:1589 BW bij gebreke van huurobject zou eindigen. Een dergelijke regeling is niet met enige wetsbepaling in strijd. Aan het voorgaande doet niet af dat het kantinegebouw is afgebroken en op het nieuwe terrein weer is opgebouwd, aldus de kantonrechter. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter geoordeeld dat noch uit de overeenkomst, noch uit de door [verweerder] aangevoerde omstandigheden volgt dat het de Stichting niet zou vrijstaan naar eigen goeddunken te beslissen over de condities waarop zij een nieuwe overeenkomst wil aangaan. In art. 15 van de overeenkomst is volgens de kantonrechter uitdrukkelijk vastgelegd dat [verweerder] in dit opzicht geen rechten aan de oude overeenkomst kan ontlenen.
1.7. [Verweerder] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Bij tussenvonnis van 29 december 1999 heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire vordering geoordeeld dat het beroep van [verweerder] op voortzetting van de huurovereenkomst op de voet van hetgeen is bepaald in de art. 7A:1625 BW e.v. voor de periode na 31 maart 1997 als naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld (rov. 9). Ter zake van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek naar de redelijkheid van de inhoud van de door de Stichting aan [verweerder] voorgestelde nieuwe overeenkomst noodzakelijk geacht, en de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich over aantal en persoon van de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen zouden kunnen uitlaten (rov. 17). Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 9 mei 2001 het beoogde deskundigenonderzoek had gelast, deskundigen hadden gerapporteerd en [verweerder] bij conclusie na deskundigenbericht zijn subsidiaire eis had gewijzigd (en wel onder meer in die zin dat de gevraagde verklaring voor recht mede ertoe strekt dat [verweerder] terecht heeft geweigerd zonder voorbehoud met het door de Stichting voorgelegde nieuwe huurcontract in te stemmen en dat tevens een vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wordt gevorderd voor het geval dat de Stichting niet meer in staat is [verweerder] alsnog het ongestoorde huurgenot te verschaffen), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 maart 2004 geoordeeld dat het door de Stichting aangeboden nieuwe huurcontract niet zodanig onredelijk was dat moet worden aangenomen dat daarmee werd beoogd de aan [verweerder] verleende optie te frustreren (rov. 4.5). De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.8. [Verweerder] heeft van het tussenvonnis van 29 december 1999 en het eindvonnis van 24 maart 2004 cassatieberoep ingesteld.
1.9. Bij arrest van 11 november 2005 heeft de Hoge Raad het vonnis van 24 maart 2004 vernietigd en het beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 29 december 1999 verworpen. Het geding is door de Hoge Raad ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam.
1.10. Bij exploot van 12 januari 2006 heeft [verweerder] de Stichting - in verband met de voortzetting van het geding - opgeroepen voor het hof Amsterdam te verschijnen.
1.11. Bij arrest van 25 januari 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep(2) vernietigd, voor recht verklaard dat het aan [verweerder] voorgelegde nieuwe huurcontract twee essentiële bepalingen bevat die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en dat [verweerder] derhalve terecht geweigerd heeft om zonder voorbehoud daarmee in te stemmen, en de Stichting veroordeeld de tengevolge van de aan haar toerekenbare tekortkoming door [verweerder] geleden en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft hiertoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
"4.2 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.5.2 tot en met 3.5.4 van zijn hierboven vermelde arrest uitgemaakt dat de rechtsoverwegingen 4.3, 4.5 en 4.6 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2004 geen stand houden. Uit de desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad volgt dat dit hof thans dient te beslissen of het standpunt van [verweerder] gegrond is dat het door de Stichting gedane aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst reeds daarom als onredelijk moet worden aangemerkt, omdat in de door de Stichting voorgestelde overeenkomst twee bepalingen voorkomen die strijdig zijn met dwingendrechtelijke bepalingen.
4.3 Uitgangspunt bij die beoordeling dient te zijn dat de Stichting op grond van het bepaalde in artikel 15 van de overeenkomst van 21 juni 1993 gehouden was aan [verweerder] een aanbod te doen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem aanvaardbaar zou zijn. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de Stichting desgevraagd verklaard de in strijd met de wet zijnde bepalingen (art. 2 en art. 11) in het nieuwe contract te hebben opgenomen, ten einde daarop, desnodig, een beroep te kunnen doen. Aldus heeft de Stichting de last en het risico van een (zo nodig ten overstaan de rechter) na de totstandkoming van het contract te voeren debat over de nietigheid of vernietigbaarheid van die met dwingendrechtelijke voorschriften strijdige bepalingen op [verweerder] willen leggen. Gelet daarop kan het door de Stichting aan [verweerder] gedane aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als een voldoende nakoming van de op haar rustende verplichting worden aangemerkt. Daarbij moet ook, naar de Advocaat-Generaal in zijn conclusie voor 's Hogen Raads arrest opmerkte, worden bedacht dat onder omstandigheden een met de wet strijdige overeenkomst op grond van het vertrouwensbeginsel als geldig moet worden aangemerkt en het beroep op een tot nietigheid of vernietigbaarheid leidende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan hebben te gelden. Aldus heeft de Stichting in haar aanbod gepoogd [verweerder] een procesrisico op te leggen, waartoe de wet geen ruimte biedt en mitsdien is zij jegens [verweerder] tekortgeschoten in haar contractuele verplichting hem een aanvaardbaar contract aan te bieden. Dit wordt niet anders indien de aangeboden huurprijs, zoals de Stichting ter gelegenheid van de pleidooien betoogde doch [verweerder] betwist, als redelijk zou moeten worden aangemerkt.
4.4 Dit tekortschieten moet aan de Stichting worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is - ook niet na verwijzing - dat de Stichting bereid was serieus te onderhandelen over de inhoud van de nieuwe huurovereenkomst. Uit de door [verweerder] bij memorie na verwijzing overgelegde brieven van de Stichting aan hem van 10 december 1996 en 27 maart 1998 volgt het tegendeel. De omstandigheden dat [verweerder] vasthield aan de oude huurovereenkomst en zijnerzijds geen pogingen heeft ondernomen te onderhandelen over de inhoud van de nieuwe huurovereenkomst, vormen hiervoor - anders dan de Stichting bij memorie van antwoord na verwijzing heeft betoogd - geen rechtvaardiging. Die omstandigheden ontslaan de Stichting niet van haar verplichting om aan [verweerder] - al dan niet na onderhandeling met hem daarover - een aanvaardbaar contract aan te bieden. Mitsdien is de Stichting toerekenbaar tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [verweerder].
4.5 Dit een en ander brengt met zich dat de Stichting op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW verplicht is aan [verweerder] de schade te vergoeden die deze heeft geleden door de onderhavige toerekenbare tekortkoming van de kant van de Stichting in de nakoming van haar verplichting. De verzochte verklaring voor recht is mitsdien toewijsbaar, evenals de verlangde verwijzing naar de schadestaatprocedure, nu daartoe de mogelijkheid van schade tengevolge van het feit dat [verweerder] vanaf 1 april 1997 de horeca voorziening op het campingterrein niet heeft kunnen exploiteren voldoende aannemelijk is, ook al is deze in dit geding nog niet exact begroot."
1.12. De Stichting heeft tijdig(3) cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben, ten slotte, hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2. Inleiding
Omvang van de rechtsstrijd na verwijzing
2.1. Wettelijke voorschriften over de procedure na vernietiging en verwijzing ontbreken. Ook de vraag welke grenzen partijen bij het na verwijzing voortgezette debat in acht moeten nemen en waarop de beoordeling door de verwijzingsrechter betrekking dient te hebben, laat de wet onbeantwoord. In HR 27 april 1934, NJ 1934, 1233, m.nt. PS, heeft de Hoge Raad als regel aanvaard dat de verwijzingsrechter de vragen van feitelijke en juridische aard die de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten, alsnog moet behandelen, en dat hij daarbij het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen en gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden(4).
2.2. De Hoge Raad heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gedaan, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen(5).
2.3. Uit het arrest van 11 november 2005 blijkt dat het eindvonnis van de rechtbank op twee punten is vernietigd.
In de eerste plaats werd het vonnis gecasseerd op grond van de klachten die waren gericht tegen rov. 4.3, waarin de rechtbank had geoordeeld dat het door de Stichting gedane aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst niet reeds als onredelijk moet worden aangemerkt, omdat daarin twee bepalingen voorkomen die met dwingendrechtelijke voorschriften in strijd zijn. De rechtbank had dit oordeel daarop gegrond dat de desbetreffende "bepalingen - eventueel door tussenkomst van de rechter - nietig dan wel vernietigbaar zijn". Dit oordeel behoefde volgens de Hoge Raad nadere motivering in het licht van het betoog van [verweerder] dat hij, indien hij het aanbod had aanvaard, het risico zou hebben gelopen dat de rechter een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende bepalingen, gegeven die aanvaarding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou achten(6).
In de tweede plaats casseerde de Hoge Raad het eindvonnis van de rechtbank op grond van de klachten tegen het oordeel in rov. 4.4 "dat de voorgestelde huurprijs, ook in verhouding tot de door de deskundigen vastgestelde marktconforme huurprijs, niet zo onredelijk hoog was dat [verweerder] daardoor geen andere keus werd gelaten dan de hem aangeboden huurovereenkomst te weigeren." Die andere keuze bestond volgens de rechtbank in het doen van een tegenbod, maar volgens de Hoge Raad valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [verweerder] daartoe zou hebben moeten overgaan terwijl, naar in cassatie veronderstellenderwijs is aan te nemen, vaststond dat de Stichting niet tot onderhandelen bereid was(7).
2.4. Het hof is in de rov. 4.2 en 4.3 ingegaan op de kwestie van de twee, met dwingendrechtelijke voorschriften(8) strijdige bepalingen in het voorgestelde contract. Op de kwestie van de voorgestelde huurprijs is het hof niet ingegaan, kennelijk omdat die kwestie naar het oordeel van het hof, bij de gegeven beslissing over de eerste kwestie, verder buiten beschouwing kon blijven (zie rov. 4.3 slot: "Dit (het tekortschieten van de Stichting in haar contractuele verplichting [verweerder] een aanvaardbaar contract aan te bieden; LK) wordt niet anders indien de aangeboden huurprijs, zoals de Stichting ter gelegenheid van de pleidooien betoogde doch [verweerder] betwist, als redelijk zou moeten worden aangemerkt.")
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel omvat vier onderdelen (1-4).
3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.3 buiten de na vernietiging en verwijzing bestaande grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de Stichting niet naar behoren heeft voldaan aan de ingevolge art. 15 van de oude overeenkomst op haar rustende verplichting [verweerder] een aanbod te doen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem aanvaardbaar zou zijn, nu zij (door de art. 2 en 11 in het door haar aangeboden contract op te nemen) "de last en het risico van een (zo nodig ten overstaan van de rechter) na de totstandkoming van het contract te voeren debat over de nietigheid of vernietigbaarheid van die met dwingendrechtelijke voorschriften strijdige bepalingen op [verweerder] (heeft) willen leggen". Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat het de vraag had te beantwoorden of, onder de gegeven feiten en omstandigheden, sprake was van een met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid strijdige en mitsdien niet voldoende nakoming van de op de Stichting rustende verplichting, omdat de rechter een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende bepalingen, gegeven de eerdere aanvaarding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou achten. Door reeds uit het opnemen van de desbetreffende bepalingen in het aangeboden contract af te leiden dat de Stichting de op haar rustende verplichting niet naar behoren is nagekomen, heeft het hof (nog steeds volgens het onderdeel) de grenzen van de rechtsstrijd geschonden, althans zijn taak als appelrechter miskend, en/of uit het oog verloren dat, gegeven de stelling van de Stichting dat de betreffende bepalingen nietig respectievelijk vernietigbaar zijn, van een aanbod dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als een voldoende nakoming van de op de Stichting rustende verplichting kan gelden geen sprake is, althans een en ander onvoldoende gemotiveerd, althans de aan de orde zijnde vraag ten onrechte niet in volle omvang en/of voldoende kenbaar en voldoende gemotiveerd, in het licht van de omstandigheden van het geval beantwoord.
3.3. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof na verwijzing had te onderzoeken of de rechter een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken bepalingen onder de omstandigheden zoals die zich ná aanvaarding van het aangeboden contract zouden hebben voorgedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou hebben geacht.
Na verwijzing had het hof geen andere vraag te beantwoorden dan de vraag of het door de Stichting gedane aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst reeds daarom als onredelijk moet worden aangemerkt, omdat daarin twee bepalingen voorkomen die met dwingendrechtelijke voorschriften in strijd zijn. Daarbij had het hof in acht te nemen dat, naar uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005 voortvloeit, een ontkennende beantwoording van die vraag niet louter kan worden gegrond op het gegeven dat de desbetreffende bepalingen - eventueel door tussenkomst van de rechter - nietig dan wel vernietigbaar zijn, gelet op het door [verweerder] aangevoerde risico dat een daartoe strekkend beroep na aanvaarding van het aangeboden contract als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn gestrand. Het hof heeft blijkens rov. 4.2 allerminst miskend welke vraag het had te beantwoorden:
"4.2 (...) Uit de desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad volgt dat dit hof thans dient te beslissen of het standpunt van [verweerder] gegrond is dat het door de Stichting gedane aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst reeds daarom als onredelijk moet worden aangemerkt, omdat in de door de Stichting voorgestelde overeenkomst twee bepalingen voorkomen die strijdig zijn met dwingendrechtelijke bepalingen. (...)"
Anders dan de rechtbank in haar bij het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005 vernietigde eindvonnis, heeft het hof die vraag na verwijzing in bevestigende zin beantwoord. Blijkens rov. 4.3 heeft het daarbij van belang geacht dat de Stichting, naar zij bij pleidooi heeft verklaard, de betrokken bepalingen in het nieuwe contract had opgenomen ten einde daarop desnodig een beroep te kunnen doen en dat de Stichting aldus de last en het (kennelijk ook naar het oordeel van het hof aanwezige) risico van een (zo nodig ten overstaan van de rechter) na de totstandkoming van het contract te voeren debat over de nietigheid of vernietigbaarheid van die met dwingendrechtelijke voorschriften strijdige bepalingen op [verweerder] heeft willen leggen. Onbegrijpelijk is die bevestigende beantwoording van de aan de orde zijnde vraag mijns inziens niet. Nog daargelaten of de bestaande gehoudenheid van de Stichting tot het doen van een redelijk aanbod niet hoe dan ook tot méér strekte dan tot het aanbieden van een contract dat [verweerder], in geval van aanvaarding, eventueel zelf, en mogelijk eerst na rechterlijke interventie, tot een redelijk contract zou kunnen omvormen, berust het oordeel van het hof omtrent de onredelijkheid van het aanbod niet op de enkele voor [verweerder] daaraan verbonden onzekerheid of hij zich, bij aanvaarding van het aangeboden contract, van de met dwingendrechtelijke voorschriften strijdige bepalingen daarvan zou kunnen bevrijden, maar op het oordeel dat de Stichting, die [verweerder] daadwerkelijk aan de betrokken bepalingen wilde houden, met haar aanbod de last en het risico van het (zonodig ten overstaan van de rechter) te voeren debat daarover bepaaldelijk op [verweerder] heeft willen leggen.
Aldus oordelend heeft het hof noch zijn taak als rechter na verwijzing, noch zijn taak als appelrechter miskend. Waar in de (rechtens niet onjuiste en niet onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof de nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken bepalingen geenszins uitsluit dat het aan [verweerder] gedane aanbod tekortschiet, kan het hof evenmin worden verweten te hebben miskend dat dit anders zou zijn. Ten slotte mist ook de klacht dat het hof de aan de orde zijnde vraag ten onrechte niet in volle omvang en/of niet voldoende kenbaar en/of niet voldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het geval zou hebben beantwoord, althans wat de werkelijk aan de orde zijnde vraag betreft, doel.
3.4. Onderdeel 2 behelst de klacht dat het hof voorts heeft miskend dat het de Stichting zou zijn die zich zou dienen te beroepen op de betrokken bepalingen en aldus het procesrisico zou dragen voor haar stelling dat de in strijd met dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen opgenomen contractuele bepalingen niettemin in de omstandigheden van het geval gelding zouden hebben. Van een procesrisico - laat staan van een ongeoorloofd procesrisico - voor [verweerder] is dus, nog steeds volgens het onderdeel, geen sprake.
3.5. Dat de Stichting zich, na aanvaarding van het aanbod door [verweerder], in voorkomend geval op de betrokken bepalingen had moeten beroepen, is het hof niet ontgaan. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de Stichting de met de wet strijdige bepalingen (art. 2 en 11) in haar contract heeft opgenomen teneinde zich daarop, desnodig, te kunnen beroepen (rov. 4.3, tweede volzin). Dat na aanvaarding van het aanbod [verweerder] een beroep van de Stichting op de betrokken bepalingen eventueel had kunnen afwachten, doet overigens niet af aan de voor [verweerder] (ook) dan bestaande noodzaak (eventueel in rechte) een debat met de Stichting over de nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken bepalingen aan te gaan met de last en het risico (van ongelijk) die daaraan voor [verweerder], evengoed als voor de Stichting, zouden zijn verbonden en die naar het oordeel van het hof eraan in de weg staan het aan [verweerder] gedane aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als in beginsel aanvaardbaar te beschouwen. Ook het tweede onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.6. Onderdeel 3 lees ik aldus dat wanneer het hof - in rov. 4.3 - heeft bedoeld dat de omstandigheid dat door het opnemen van met dwingend recht strijdige bepalingen een risico in het leven is geroepen dat tussen partijen een procedure zou moeten worden gevoerd, ertoe leidt dat het aan [verweerder] gedane aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als een voldoende nakoming van de op de Stichting rustende verplichting kan worden aangemerkt, dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat aan een verschil van mening omtrent de gewenste voortzetting respectievelijk beëindiging van de huurovereenkomst inherent is dat door één der partijen een gerechtelijke procedure aanhangig wordt gemaakt.
3.7. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat reeds het enkele risico van een noodzaak van een gerechtelijke procedure het aanbod van de Stichting onaanvaardbaar maakt. Dat risico is er immers - zoals de Stichting terecht heeft aangevoerd - steeds wanneer twee partijen zaken doen. Het hof heeft niet meer en niet anders geoordeeld dan dat niet aanvaardbaar is dat van [verweerder] wordt verlangd in te stemmen met een hem aangeboden contract waarvan bepalingen conflicteren met (nota bene tot zijn bescherming strekkende) dwingendrechtelijke voorschriften, omdat hij zich na aanvaarding van dat contract in beginsel (eventueel in rechte), maar niet zonder last en risico, van die bepalingen zou kunnen bevrijden.
3.8. Onderdeel 4 ten slotte klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat het had moeten onderzoeken of aannemelijk was dat een beroep van [verweerder] op de nietigheid of vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in het geval dat [verweerder] het aanbod inclusief de strijdige bepalingen zou hebben aanvaard.
3.9. Het onderdeel strandt omdat het hof de exacte kans van welslagen van een beroep van [verweerder] op de nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken bepalingen niet behoefde te onderzoeken. Zelfs als aannemelijk was dat [verweerder] zich na aanvaarding van het hem aangeboden contract (eventueel in rechte) van de door hem niet gewenste en met (tot zijn bescherming strekkende) dwingendrechtelijke voorschriften conflicterende bepalingen had kunnen bevrijden, zou aanvaarding van het hem aangeboden contract, met inbegrip van die bepalingen, in de (rechtens niet onjuiste en niet onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof een zodanige last en een zodanig risico voor [verweerder] met zich hebben gebracht, dat het hem gedane aanbod, gelet op de uit hoofde van art. 15 van de oude huurovereenkomst op de Stichting rustende verplichting, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tekortschoot.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005. De daarin vervatte feitenvaststelling is overeenkomstig die op p. 1-2 van het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 10 oktober 1997, waarvan ook het hof Amsterdam in het thans bestreden arrest is uitgegaan (zie rov. 3 van het thans bestreden arrest).
2 Het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 1997.
3 De cassatiedagvaarding is op 25 april 2007 betekend, terwijl het bestreden arrest van 25 januari 2007 dateert.
4 Zie ook Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199; W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 109 e.v.; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000, p. 690-694, in het bijzonder p. 691.
5 Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200; idem W.D.H. Asser, a.w., p. 111 e.v.. Zie ook B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), p. 169.
6 Rov. 3.5.2 van het arrest van 11 november 2005.
7 Rov. 3.5.3 van het arrest van 11 november 2005.
8 De art. 2 en 11 van de nieuwe - door de Stichting aangeboden - overeenkomst zijn in strijd met art. 7A:1626 BW resp. art. 7A:1625-1628a BW; zie het in zoverre tussen partijen niet in geschil zijnde deskundigenrapport van november/december 2001, p. 5 en 8. De genoemde bepalingen zijn van dwingend recht; zie R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk (1999), p. 402. Zij strekken tot bescherming van de huurder; zie HR 20 april 1990, NJ 1990, 701, m.nt. PAS, rov. 3.2.