Conclusie
Nr. 01549/07 P
Mr. Vellinga
Zitting: 28 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", verkregen voordeel vastgesteld op € 18.513,68 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 18.500,00.
2. Namens veroordeelde hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het (subsidiair gedane) verzoek de verbalisanten die betrokken waren bij de verhoren van veroordeelde (waaronder met name [verbalisant 1]) op te roepen als getuige.
4. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 januari 2007 gehechte pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:
"Cliënt heeft in deze zaak gezegd dat zijn verklaringen zoals die bij de politie afgelegd zijn, niet kloppen. Is dat de verklaring van een veroordeelde "drugsdealer" die nu onder de ontnemingsvordering uit probeert te komen, of is er in deze zaak nu meer aan de hand, is denk ik de grote vraag.
Ik heb sterk de indruk -en druk mij dan genuanceerd uit- dat er in deze zaak meer aan de hand is. Wat ik als eerste belangrijk vind te vermelden, is dat cliënt bij de politie nimmer met een tolk gehoord is. Cliënt heeft danwel een Nederlands paspoort, doch is geboren en opgegroeid op de Nederlandse Antillen. Nederlands is daar wel de officiële taal, doch er mag niet uit het oog worden verloren dat een niet onaanzienlijk deel van de bevolking op de Antillen het Nederlands niet, althans niet naar behoren beheerst. Cliënt, die een eenvoudige jongen is die met zijn handen werkt (beroep timmerman), zegt dat hij het Nederlands in die periode niet goed beheerste. Hij was toen pas in Nederland, ging in Nederland met name met Antillianen om, sprak thuis met zijn vrouw Papiaments en heeft het Nederlands niet tot zijn eigen gemaakt in de maanden dat hij in Nederland verbleef. Cliënt geeft aan dat communicatie bij de verhoren erg moeilijk ging en dat zulks ook voor de verbalisanten duidelijk geweest moet zijn.
De verdediging meent dat onder deze omstandigheden nimmer de verklaring van cliënt zoals bij de politie afgelegd, als uitgangspunt genomen kan worden. In de zaak Kamasinski nam het EHRM terecht aan dat de verdachte het recht heeft op tolkenbijstand. Uit de richtlijnen van het college van procureursgeneraal komt naar voren dat in zaken waarbij de verdachte niet in Nederland geboren is, danwel er twijfels zijn over zijn beheersing van de Nederlandse taal, er een tolk ingeschakeld dient te worden. In deze zaak had dat ook moeten gebeuren. Nu dat niet gebeurd is, meen ik dat de verklaring van cliënt bij de politie niet meegenomen kan worden bij de berekening van het te ontnemen bedrag.
Wat cliënt verder heeft gezegd is dat de dreiging van de politie om zijn vriendin, die een zeer verantwoordelijke baan had bij de [A] bank, lang(er) vast te zullen houden als hij maar niet verklaarde, ook heeft meegespeeld bij de totstandkoming van zijn verklaring. Met name de verbalisant die cliënt als "[betrokkene]" kent (naar alle waarschijnlijkheid [verbalisant 1]) had in deze een belangrijke rol. Zijn vriendin, aldus cliënt, had niets met zijn zaken van doen, wist niets van zijn zaken, doch werd ook door de politie aangehouden. Cliënt wilde dat zij naar huis ging. Er is hem ook expliciet in de verhoren kenbaar gemaakt dat hij, enkel door te verklaren, kon bewerkstelligen dat zijn vriendin naar huis kon gaan.
Deze wijze van totstandkomen van de verklaringen van cliënt bij de politie, is in de optiek van de verdediging een andere grond voor het uitsluiten van de inhoud van die verklaringen bij de politie bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Mocht u in principe anders denken over het gebruik van de verklaringen van cliënt, dan verzoek ik u vriendelijk een tussenarrest te wijzen teneinde en de verbalisanten (en dan met name [verbalisant 1]) als getuigen voor een nieuw te bepalen zittingsdatum op te roepen."
5. Ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid Sv zijn op de behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Ingevolge art. 415 (oud) Sv zijn de bepalingen zoals deze golden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting met betrekking tot het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, waaronder art. 315 Sv, 328 Sv en 330 Sv, van overeenkomstige toepassing verklaard.
6. Uit het vorenstaande volgt dat een (voorwaardelijk) verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv. Het Hof heeft twee door de veroordeelde bij de politie afgelegde verklaringen, waarbij onder meer verbalisant [verbalisant 1] aanwezig was, tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 1 en 2), zodat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld. Derhalve was een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 januari 2007, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.(1)
7. Het middel is dus terecht voorgesteld.
8. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd de verwerping van de hiervoor onder 4 weergegeven, ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot bewijsuitsluiting van door de veroordeelde bij de politie afgelegde verklaringen op te nemen in het verkorte arrest. Het bestreden arrest lijdt daarom aan nietigheid, aldus het middel.
9. Het verkorte arrest houdt geen beslissing in omtrent de in het middel bedoelde verweren. De aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv op het arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"Overweging hof
Uit het dossier, noch uit de behandeling ter terechtzitting kan naar het oordeel van het hof volgen dat de veroordeelde, die ten tijde van zijn verhoor door de politie al zes jaar in Nederland was, in onvoldoende mate met de opsporingsambtenaren kon communiceren. Ook is er geen enkele aanleiding om aan te nemen, dat hij onder ongeoorloofde druk heeft verklaard."
10. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd omtrent de wijze waarop de verhoren van de veroordeelde bij de politie hebben plaatsgevonden strekte kennelijk tot bewijsuitsluiting van de door de veroordeelde afgelegde verklaringen op de grond dat de verklaringen op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Op een dergelijk bewijsverweer dient de rechter inderdaad, zoals in toelichting op het middel wordt gesteld, een met redenen omklede beslissing te geven.(2)
11. Hoewel het ten aanzien van bewijsverweren, net als ten aanzien van andere ter terechtzitting door of namens de veroordeelde gevoerde verweren waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, de voorkeur verdient dat een beslissing daaromtrent reeds in het verkorte vonnis of arrest wordt opgenomen, kan die beslissing volgens de Hoge Raad ook voor het eerst worden opgenomen in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest.(3) De Hoge Raad heeft in de wijziging van art. 359 lid 2 Sv per 1 januari 2005 geen aanleiding gezien anders te oordelen.(4)
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten in het arrest tot uitdrukking te brengen waarom de door veroordeelde aangevoerde kostenposten niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn afgetrokken.
14. Het middel ziet - blijkens de toelichting - op hetgeen blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 januari 2007 gehechte pleitnota, aldaar is aangevoerd door de raadsman van veroordeelde, voor zover inhoudende:
"Verder dient er vanzelfsprekend rekening gehouden te worden met de in beslaggenomen geldbedragen, te weten een bdrag van Euro 4785,-, een bedrag van Euro 653,18 (waarvan cliënt overigens stelt dat het gepind geld betrof), een drietal telefoontoestellen (2 Nokia's t.w.v. 600 p/st en een Alcatel twv 100), telefoonkosten ook internationaal, (ten bedrage van ), de aanschaf van een computer merk Firm om te kunnen mailen met [betrokkene 1] (waarde), de aanschaf van een weegschaal om drugs te kunnen wegen (waarde ), de benzinekosten die gepaard gingen met het vervoer van drugs en/of drugsopbrengsten (ten bedragen van)."
Voort wordt in de toelichting op het middel verwezen naar de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar door de raadsman van veroordeelde gemaakte opmerking, inhoudende:
"Mijn cliënt bedoeld te zeggen dat hij geen voordeel heeft genoten gelet op zijn kosten."
15. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.(5)
16. Hetgeen is aangevoerd omtrent de kosten(posten) van veroordeelde behelst geen gemotiveerd en met specificaties van de desbetreffende posten onderbouwd verweer dat bepaalde kosten bij het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken. 's Hofs kennelijke oordeel dat het niet gehouden was op het aangevoerde een uitdrukkelijk gemotiveerde beslissing te geven geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van het aangevoerde, evenmin onbegrijpelijk.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 24 juni 2008, LJN BD0429, HR 18 april 2006, LJN AV1583 en HR 11 september 2001, NJ 2002, 218.
2 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov.
3 HR 18 april 2000, NJ 2001, 352 en HR 24 februari 2004, NJ 2004, 227.
4 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.3.
5 Vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 okt. 2001, NJ 2002, 124, m.nt. PMe