Conclusie
Rolnr. C07/163HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 oktober 2008
Conclusie inzake:
Sunprojuice.DK A/S
tegen:
Tradin Organic Agriculture BV
1. Inleiding
1.1. Deze zaak leent zich m.i. voor een enigszins(1) verkorte conclusie.
1.2. Partijen worden hierna doorgaans aangeduid als Sunprojuice en Tradin.
1.3. Partijen hebben een geschil over de vraag of na een gesloten koopovereenkomst m.b.t. partijen Russische cranberries, verkoper Tradin, die niet aan zijn leveringsplicht heeft voldaan, zich kan beroepen op overmacht.
1.4. Sunprojuice klaagt in cassatie over het passeren van een (tegen)bewijsaanbod, en over voorbijgaan aan essentiële stellingen tegen Tradin's overmachtverweer.
1.5. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Vragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (art. 81 RO Pro), heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Voor de feiten kan verwezen worden naar rov. 6.1.1 t/m 6.1.7 van 's hofs (in zoverre niet) bestreden arrest van 15 februari 2007.
2.2. Het procesverloop in de feitelijke instanties blijkt uit de vonnissen van rechtbank Amsterdam van 12 mei 2004 (pp. 1-2), 4 mei 2005 (pp. 1-2) en 13 juli 2005 (p. 1) alsmede uit rov. 1 van genoemd arrest.
2.3. In dat arrest heeft het hof, met vernietiging van het vonnis van 4 mei 2005, de (conventionele) vordering van Sunprojuice tegen Tradin alsnog afgewezen.
2.4. Tegen dit arrest heeft Sunprojuice tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door repliek en dupliek.
3. Twee kwesties
3.1. In cassatie gaat het in de kern om twee kwesties.
(i) Ter beoordeling van Tradin's beroep op overmacht bij het niet leveren van de door haar aan Sunprojuice verkochte cranberries, in verband met onvoorziene omstandigheden in herkomstland Rusland, was bij het hof vooreerst aan de orde of partijen levering van bessen mét Russische herkomst, dan wel zonder landgebonden herkomst waren overeengekomen.
(ii) Daarnaast had Sunprojuice tegengesproken dat de omstandigheden in Rusland, waarop Tradin zich beroept, als 'onvoorzien' en daarmee als overmacht kunnen gelden.
3.2. Middelonderdeel 1 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod van Sunprojuice over de onder (i) bedoelde kwestie. Onderdeel 2 klaagt dat het hof aan Sunprojuice's 'essentiële' stellingen over onderwerp (ii) voorbij is gegaan.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1: passeren (tegen)bewijsaanbod ?
4.1. In rov. 6.5 overwoog het hof:
'6.5 Eerst dient te worden vastgesteld wat het onderwerp van de overeenkomst van 18 september 2002 tussen partijen is.
Uit de tekst van de overeenkomst en de vaststaande feiten omtrent de totstandkoming daarvan, valt geen andere conclusie te trekken dan dat het gaat om totaal 280.000 ton SKAL-gecertificeerde cranberries overeenkomstig de specificaties van Tradin afkomstig uit Rusland.
Dit volgt uit de verklaring van de getuige [getuige 1] omtrent dit punt, zoals hiervoor weergegeven onder 6.1.5. De schriftelijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] (producties 5 en 6 bij de akte in conventie van 17 november 2004) zijn onvoldoende concreet en specifiek om aan de inhoud van de verklaring van [getuige 1] afbreuk te doen. Beide verklaren slechts in algemene zin dat Sunprojuice geen eisen stelde aan de herkomst van de cranberries maar zij gaan niet of nauwelijks in op het bezoek van [getuige 1] aan Sunprojuice, de daaropvolgende toezending van de orderbevestiging van 18 september 2002 en het niet meer daarop reageren van de zijde van Sunprojuice.
Verder volgt dit ook uit de bewoordingen van de overeenkomst van 18 september 2002 en het onweersproken feit dat Sunprojuice na ontvangst van de orderbevestiging van 18 september 2002 niet (binnen twee dagen) daarna tegen de inhoud ervan heeft geprotesteerd. Niet in geschil is dat Tradin later nog de door Sunprojuice genomen optie op nog eens 80.000 kilogram cranberries heeft geaccepteerd.
Op Tradin is dus uit hoofde van de overeenkomst de verbintenis komen te rusten tot gespreide leverantie tot 3 april 2003 van in totaal 280.000 kilogram SKAL-gecertifieerde cranberries afkomstig uit Rusland.'
4.2. Onderdeel 1, dat negen subonderdelen omvat, klaagt niet over de door het hof aangelegde (Haviltex-)maatstaf, noch over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel als zodanig. Alle klachten hebben betrekking op het passeren van een aanbod van Sunprojuice tot het leveren van (tegen-)bewijs. Op dit aanbod gaat (aldus het onderdeel op p. 10, laatste regel en p. 11 bovenaan) het hof niet in: noch in rov. 6.5, noch elders.
4.3. Onderdeel 1 faalt, omdat het - in al zijn subonderdelen - uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 6.5, en daarmee van een onjuiste visie op de relevantie van het door Sunprojuice gedane bewijsaanbod. Ik licht dit als volgt toe.
4.3.1. In eerste aanleg had de rechtbank bij tussenvonnis van 12 mei 2004 aan Tradin opgedragen het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat:
'[...] B. Sunprojuice slechts cranberry's uit Rusland wenste af te nemen en/of dat het in verband met de nodige SKALcertificering voor Tradin alleen mogelijk was cranberry's uit de regio Novgorod te betrekken.
4.3.2. Nadat de rechtbank (vonnis van 4 mei 2005) Tradin niet in dit aan Tradin opgedragen bewijs geslaagd achtte, heeft Tradin in hoger beroep (vgl. de grieven I, II en V-XI), samengevat, aangevoerd dat het bij de beoordeling van haar beroep op overmacht niet ging om de door de rechtbank in het bewijsthema bedoelde vraag of Sunprojuice (alsnog) genoegen zou hebben willen nemen met niet-Russische cranberries, maar om de vraag of partijen (door overmacht verhinderde) levering van (nu juist:) Russische cranberries hadden overeengekomen.
4.3.3. Evenals Sunprojuice(3) heeft het hof - terecht - Tradin's grieven ook in deze zin begrepen. Blijkens rov. 6.5 heeft het hof - anders dan de rechtbank - de (overmacht-)vraag inderdaad vooreerst geplaatst in de sleutel waartoe de overeenkomst Tradin verplichtte.
4.3.4. Ik constateer dat het middel tegen deze benadering van het hof geen klachten richt.
4.3.5. In de bestreden rov. 6.5 baseert het hof zijn ('Haviltex') uitlegoordeel op de tekst van de overeenkomst en de vaststaande feiten omtrent de totstandkoming daarvan. Tegen die maatstaf richt onderdeel 1, als gezegd, geen klachten.
4.3.6. Voor zover onderdeel 1 in een of meer van zijn subonderdelen al zou klagen over door het hof ten onrechte als vaststaand aangenomen feiten, voert het daartoe slechts het door Sunprojuice gedane en volgens haar door het hof gepasseerde bewijsaanbod aan.
4.3.7. Daarbij verliest zij evenwel uit het oog dat het hof in rov. 6.5 bij de als vaststaand aangenomen feiten heeft geoordeeld en mocht oordelen aan de hand van enerzijds gestelde, en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen van partijen. Ten aanzien van de kwestie wat bij het sluiten van de overeenkomst op of omstreeks 18 september 2002 (overeenkomstig de 'Haviltex-norm') tussen partijen overeengekomen is, kon het hof uitgaan van het door partijen ten deze over en weer gestelde, respectievelijk juist niet (voldoende gemotiveerd) weersprokene, zoals het hof gedaan heeft.
4.3.8. Het hof kon zich bij zijn oordeel ontrent het tussen partijen overeengekomene (in rov. 6.5), naast de niet weersproken verwijzing naar de tekst van de overeenkomst, mede baseren op de als zodanig evenmin weersproken verklaring van de getuige [getuige 1]. Het hof kon daarbij ook oordelen dat de schriftelijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] (producties 5 en 6 bij de akte in conventie van 17 november 2004) onvoldoende concreet en specifiek zijn om aan de inhoud van de verklaring van [getuige 1] afbreuk te doen.
4.3.9. Anders dan onderdeel 1 (in al zijn subonderdelen) verdedigt, heeft het hof daarbij niet een (tegen)bewijsaanbod gepasseerd. Het onderdeel miskent immers dat het bewijsthema in prima en de bewijsaanbiedingen van Sunprojuice in prima(4) niét betrekking hadden op de door het hof nu juist decisief geachte vraag wat partijen initieel overeengekomen hadden. Zoals gezegd, richt zich geen klacht tegen het door het hof (naar aanleiding van Tradin's grieven) prevalerend achten van dié kwestie.(5)
4.3.10. Daarmee missen de klachten van onderdeel 1 en zijn subonderdelen, geschreven tegen de achtergrond van het leerstuk van het passeren van een bewijsaanbod, m.i. feitelijke grondslag, en behoeven zij geen nadere bespreking. Mocht de Hoge Raad, in het licht van de klachten van onderdeel 1, niettemin behoefte aan nadere voorlichting hieromtrent behoeven, dan houd ik mij daartoe op eerste afroep bereid.
Onderdeel 2: voorbijgaan aan essentiële stellingen m.b.t. overmachtverweer ?
4.4. Onderdeel 2, dat drie subonderdelen omvat, klaagt over het voorbijgaan aan essentiële stellingen met betrekking tot overmachtverweer. Sunprojuice heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gesteld dat de omstandigheden die Tradin inroept ter onderbouwing van haar beroep op overmacht lagen voor het sluiten van de overeenkomst op 18 september 2002 en voor Tradin dus voorzienbaar, althans niet onvoorzienbaar waren. Onderdeel 2 verwijst naar - en citeert - de akte van 17 november 2004, alinea's 5 en 6, de pleitnota zijdens Sunprojuice van 21 maart 2005, alinea's 28 tot en met 36 en de MvA/MvG inc., p. 17, alinea 87 en 88. Samengevat komen de stellingen erop neer dat de door Tradin aangegeven overmachtsituatie met droogte respectievelijk (gevaar voor) bosbranden, die de cranberry-oogst ter plaatse grotendeels deden mislukken, zich niet voordeed ná het sluiten van de overeenkomst op 18 september 2002, maar daarvóór, zodat van (voor een beroep op overmacht vereiste) onvoorziene omstandigheden geen sprake was. Het onderdeel klaagt dat het hof noch in rov. 6.6 t/m 6.10 (waar het hof Tradin's overmacht verweer behandelt en gegrond bevindt) noch elders in het arrest (uitdrukkelijk) is ingegaan op Sunprojuice's hier bedoelde stellingen.
4.5. De klachten falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit als volgt toe.
4.5.1. Voor zover het onderdeel en zijn subonderdelen erover klagen dat het hof uit het oog verloren zou hebben dat bij voorzienbaarheid van de leveringsverhinderende omstandigheden een beroep op overmacht niet opgaat, mist het feitelijke grondslag. Blijkens rov. 6.7 heeft het hof immers overwogen:
'Gezien de verbintenis die op Tradin uit hoofde van de overeenkomst is komen te rusten, moet worden geoordeeld dat Tradin een beroep op overmacht toekomt, wanneer vast komt te staan dat door onvoorziene omstandigheden die haarzelf of haar toeleveranciers betreffen de uitvoering van die verbintenis onmogelijk is geworden dan wel zo moeilijk en/of disproportioneel duur is geworden dat uitvoering van die verbintenis redelijkerwijs niet meer van haar kan worden gevergd.'
4.5.2. Voor zover het onderdeel en zijn subonderdelen zouden klagen dat het hof een te hoge drempel voor voorzienbaarheid zou hebben aangenomen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting en/of berust het op onjuiste lezing van het arrest.
Voor het ten deze geldende recht moge ik verwijzen naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I (2008), nr. 354 'De oorzaak van de belemmering was ten tijde van het aangaan van de verbintenis voorzienbaar':
'Een omstandigheid wordt niet reeds aangemerkt als voorzienbaar indien zij mogelijk is te achten. Een beroep op overmacht zou in dat geval nooit slagen omdat vrijwel alles voor mogelijk moet worden gehouden. Het gaat erom dat de belemmering bij het aangaan van de verbintenis zo waarschijnlijk was te achten, dat een normaal, voorzichtig schuldenaar met dezelfde kennis en ervaring als de desbetreffende schuldenaar daarmee redelijkerwijs rekening zou hebben gehouden, bijvoorbeeld in die zin dat hij van het aangaan van de verbintenis zou hebben afgezien of passende voorzorgsmaatregelen zou hebben genomen.
[...] Het ogenblik waarop de belemmering niet te voorzien moet zijn geweest, is dat van het aangaan der verbintenis. Indien de belemmering dus op dat tijdstip niet te voorzien was, maar pas daarna voorzienbaar is geworden, staat de schuldenaar een beroep op overmacht open, natuurlijk tenzij hij het intreden der belemmering had behoren te voorkomen; doch in het laatste geval mist hij het beroep op overmacht, niet omdat de belemmering te voorzien was, maar omdat zij aan zijn fout te wijten is.'
Uit niets blijkt dat het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan.
4.5.3. De klachten gaan voorbij aan hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.1 en rov. 6.1.7:
'6.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om de volgende tussen partijen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en dus vaststaande feiten en omstandigheden.
[...]
6.1.7. Ter verklaring van de omstandigheid dat zij niet aan Tradin kon leveren heeft Pied-Rich een aantal stukken aan Tradin ter hand gesteld die Tradin vervolgens (vertaald) in het geding heeft gebracht, te weten:
- een aantal bestuursbesluiten van het bestuur van de regio Novgorod betreffende een betredingsverbod voor de bossen van 1 augustus 2002, betreffende de afkondiging van de noodsituatie in de bossen en veengronden in de regio van 19 augustus 2002, de intrekking van die twee besluiten van 24 september 2002;
- een brief van de regionale consumentenbond van Novgorod van 21 oktober 2002 gericht aan de "president van de onderneming Pied-Rich", waarin - onder meer - het navolgende is vermeld:
"...
In juni 2002 hebben onze ondernemingen een contract ondertekend met betrekking tot de levering van 1000 ton cranberries. Ten tijde van de ondertekening van het contract verwachtten wij een goede cranberryoogst.
...
ten einde de contractuele verplichtingen in alle onvoorziene gevallen te kunnen nakomen kwamen wij met onze naaste consumentenbonden (Pskov, Vologda en Tver) overeen, dat zij, indien nodig, cranberries zouden aanleveren.
Door de extreem droge zomer deden zich over bijna het gehele Europese gedeelte van Rusland overmachtssituaties voor, waardoor wij het contract niet geheel kunnen nakomen.
...
De branden verwoestten het grootste gedeelte van de cranberryoogst, en het kleine beetje dat overgebleven was werd door de bevolking gebruikt.
...
Overeenkomstig artikel 6 van Pro contractnummer 11-01/2002 van 15.06.2002 hebben we documenten opgevraagd waarin de overmachtssituaties van de Kamer van Koophandel en Fabrieken en het Bestuur van de regio vermeld staan.
We gaan ervan uit dat de overmachtssituatie die zich dit jaar voordeed geen belemmering vormt voor onze vruchtbare samenwerking in de toekomst."
- een deskundigenrapport nummer 066 01 01357 van 13 november 2003 in opdracht van voormelde consumentenbond van Novgorod opgemaakt door de deskundige V.G. Kiselev, waarin - zakelijk weergegeven - is vermeld dat uit hoofde van het contract no 11-01/2002 met de onderneming Pied-Rich met betrekking tot de levering van verse cranberries (oogst 2002) van 1000 ton op 13 november 2002 43 ton geleverd is en dat de situatie in de regio Novgorod overeenstemt met de overmachtsituatie zoals bedongen in het contract tussen Pied-Rich en de ondernemingen van de regionale consumentenbond van Novgorod.'
4.5.4. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen klachten gericht.
4.5.5. In rov. 6.9 overwoog het hof vervolgens:
'6.9 In tegenstelling tot de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat Tradin wel is geslaagd in het bewijs dat haar een beroep op overmacht toekomt.
Het navolgende is daarvoor redengevend.
Bepalend is dat het gaat om de nakoming van de verbintenis tot gespreide leverantie tot 3 april 2003 van in totaal 280.000 kilogram SKAL-gecertificeerde cranberries uit Rusland.
Niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken (en zelfs ten dele erkend) is door Sunprojuice dat eind 2002 de enige gebieden in Rusland die SKAL-gecertificeerd waren de gebieden Novgorod, Tomsk en Sint Petersburg waren en dat SKALcertificatie van andere gebieden met terugwerkende kracht feitelijk onmogelijk is.
Gesteld noch gebleken is dat Tradin op haar beurt bij het aangaan van de overeenkomst tot leverantie van cranberries met Pied-Rich op enigerlei wijze te kort is geschoten bij het uitkiezen van haar toeleverancier.
De vraag of de door Pied-Rich aan Tradin gegeven stukken, hiervoor vermeld onder 6.1.7, al dan niet authentiek zijn is in hoger beroep niet langer aan de orde.
De inhoud van die stukken in onderling verband en samenhang bezien laat geen andere conclusie toe dan dat zich in 2002 in de regio Novgorod een noodsituatie heeft voorgedaan die ertoe heeft geleid dat de werkelijk [lees: werkelijke, A-G] oogst van cranberries een fractie van de verwachte oogst is geweest.
Sunprojuice heeft de inhoud van die stukken onvoldoende gemotiveerd weersproken en haar verweer op dit punt ook niet feitelijk onderbouwd.
Sunprojuice heeft verder niet gemotiveerd en feitelijk onderbouwd weersproken dat alle beschikbare cranberries afkomstig uit de andere SKAL-gekwalificeerde regio Tomsk (19.100 kilogram) aan haar zijn geleverd.
Evenmin heeft Sunprojuice de stelling van Tradin (blz. 4 van de akte van 15 december 2004) met feiten onderbouwd weersproken dat een andere Russische exporteur genaamd Scan-Neva ook biologische cranberries heeft verkocht aan Tradin maar dat deze cranberries uit een andere regio (uit de buurt van Sint Petersburg) afkomstig waren en die oogst reeds was doorverkocht aan anderen terwijl extra hoeveelheden niet voorhanden waren.
Ten slotte heeft Sunprojuice niet dan wel onvoldoende met feiten onderbouwd weersproken dat -toen duidelijk werd dat er schaarste optrad op de markt van (Russische) cranberries- andere bedrijven al posities hadden ingenomen en de markt voor cranberries al verdeeld was.'
4.5.6. Het hof heeft de stellingen waarop het middel in onderdeel 2 doelt dus niet over het hoofd gezien, maar verworpen. Dit blijkt in het bijzonder uit de samenhang tussen rov. 6.9 en rov. 6.1.7. Meer in het bijzonder blijkt dit uit de deeloverwegingen in rov. 6.9:
'Bepalend is dat het gaat om de nakoming van de verbintenis tot gespreide leverantie tot 3 april 2003 van in totaal 280.000 kilogram SKAL-gecertificeerde cranberries uit Rusland'
en:
'De inhoud van die stukken in onderling verband en samenhang bezien laat geen andere conclusie toe dan dat zich in 2002 in de regio Novgorod een noodsituatie heeft voorgedaan die ertoe heeft geleid dat de werkelijk[e] oogst van cranberries een fractie van de verwachte oogst is geweest'
in verbinding met de deeloverwegingen in rov. 6.1.7:
'een brief van de regionale consumentenbond van Novgorod van 21 oktober 2002 gericht aan de "president van de onderneming Pied-Rich", waarin - onder meer - het navolgende is vermeld:
"[...]
De branden verwoestten het grootste gedeelte van de cranberryoogst, en het kleine beetje dat overgebleven was werd door de bevolking gebruikt."
[...]'
alsmede:
'een deskundigenrapport nummer 066 01 01357 van 13 november 2003 in opdracht van voormelde consumentenbond van Novgorod opgemaakt door de deskundige V.G. Kiselev, waarin - zakelijk weergegeven - is vermeld dat uit hoofde van het contract no 11-01/2002 met de onderneming Pied-Rich met betrekking tot de levering van verse cranberries (oogst 2002) van 1000 ton op 13 november 2002 43 ton geleverd is en dat de situatie in de regio Novgorod overeenstemt met de overmachtsituatie zoals bedongen in het contract tussen Pied-Rich en de ondernemingen van de regionale consumentenbond van Novgorod.',
en voorts:
'Ten slotte heeft Sunprojuice niet dan wel onvoldoende met feiten onderbouwd weersproken dat -toen duidelijk werd dat er schaarste optrad op de markt van (Russische) cranberries- andere bedrijven al posities hadden ingenomen en de markt voor cranberries al verdeeld was.'
4.5.7. In deze - aan het hof als feitenrechter voorbehouden - waardering van het door Tradin overgelegde bewijsmateriaal ligt besloten dat het hof de in onderdeel 2 bedoelde stellingen van Sunprojuice - wat er zij van droogte respectievelijk (gevaar voor) bosbranden reeds vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 18 september 2002 - niet redengevend heeft geacht voor de voorzienbaarheid van de volgens het hof in het licht van het bewijsmateriaal pas daarná plaats vindende, althans blijkende verwoesting van de cranberry-oogst. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, evenmin als het feitelijk oordeel van het hof dat Sunprojuice met haar in het onderdeel bedoelde stellingen de inhoud van de door Tradin overgelegde stukken 'onvoldoende gemotiveerd [heeft] weersproken en haar verweer op dit punt ook niet feitelijk [heeft] onderbouwd'.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Althans in verhouding tot het cassatiemiddel, dat zo'n 25 pagina's telt.
2 Het arrest is van 15 februari 2007; de cassatiedagvaarding is op 15 mei 2007 ingekomen.
3 Vgl. MvA/MvG Inc., nr. 20 e.v.
4 Neergelegd in haar akte van 17 november 2004 (alinea 29), met verwijzing naar producties 5 en 6 (witness statements) bij de akte na enquête van 17 november 2004, waarbij aansluit het aanbod bij pleitnota d.d. 21 maart 2005 onder 37.
5 Voor zover onderdeel 1.1 (in fine) verdedigt dat het bewijsaanbod van Sunprojuice geen andere conclusie zou toelaten dan dat dit aanbod er (mede) toe strekte om bewijs aan te bieden door middel van horen van getuigen voor het geval de bewijslast ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomst op Sunprojuice mocht blijken te rusten, kan ik die stelling niet onderschrijven.