Conclusie
Nr. 07/12889 P
Mr Machielse
Zitting 21 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 10 januari 2005 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 80.055,27 (tachtigduizendvijfenvijftig euro en zevenentwintig eurocent).(1)
2. Namens betrokkene heeft Mr J. Knap, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 36e Sv op de grond dat het hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, terwijl betrokkene daarvan is vrijgesproken.
3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Haarlem d.d. 10 april 2003 is veroordeeld, te weten: feit 1 (valsheid in geschrift), feit 3 (oplichting) en feit 4 (opzettelijk voorhanden hebben van een vervalst geschrift terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd).
3.3. In de bestreden uitspraak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven, is veroordeeld en van soortgelijke feiten. De bestreden uitspraak houdt voor wat betreft de procesgang onder meer het volgende in:
"(...)
De veroordeelde is in de gevoegde zaken met de nummers 15/035322-02 en 15/035373-00 terzake van -kort gezegd- valsheid in geschrift met betrekking tot een uittreksel van de Kamer van koophandel met betrekking tot het bedrijf [C], valsheid in geschrift met betrekking tot een bankafschrift en een faxbericht, diefstal ten laste van [A]-computers en oplichting van [E] B.V. respectievelijk in of omstreeks april 2002 in het arrondissement Haarlem, op 17 december 2002 te Elspeet, 17 oktober 2000 te Hoofddorp en in of omstreeks de maand februari 2002 in het arrondissement Haarlem bij vonnis van 10 april 2003 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Haarlem veroordeeld. Van twee andere feiten, te weten oplichting van [B] en het bezit van een vals legitimatiebewijs, heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis betrokkene vrijgesproken. Deze ontnemingszaak heeft betrekking op de hier voorgenoemde bewezengeachte feiten met uitzondering van de diefstal ten laste van [A] waarvoor onder het parketnummer 15/035373-00 (rolnummer 23-004630-03) afzonderlijk een vordering is ingediend.
De meervoudige strafkamer van de rechtbank te Haarlem heeft bij vonnis van 30 oktober 2003 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 80.055, 27 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen deze laatste beslissing."
3.4. Het hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover van belang - het volgende overwogen:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven is veroordeeld en van soortgelijke feiten.
Het hof schat dit voordeel op een bedrag van € 80.055,27.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.
1. Een schriftelijk stuk, te weten een rapport met nummer PL12HM/02-089611 van 15 januari 2003, betreffende de berekening van wederrechtelijk voordeel, opgemaakt door rapporteurs [verbalisant 7] en [verbalisant 8].
Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
feit 1: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 5.750,=
feit 2: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.756,44
feit 3: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 43.509,30
feit 4: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 17.020,30
feit 5: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.019,23
(...)
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene] wordt berekend over een bedrag van € 80.055,27."
3.5. Feiten 3 en 4 in het rapport waarop het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd corresponderen volgens de steller van het middel met feit 2 in de strafzaak, waarvan betrokkene bij vonnis van 10 april 2003 door de Rechtbank Haarlem is vrijgesproken. Het middel verwijst naar EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349 en HR 10 april 2007, LJN: AY6714 ter ondersteuning van de klacht dat feiten waarvan is vrijgesproken niet als soortgelijke feiten bij de voordeelsschatting kunnen worden meegenomen. Derhalve zou het hof ten onrechte de ten aanzien van de feiten 3 en 4 genoemde bedragen van € 43.509,30 en € 17.020,30 hebben meegeteld bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
3.6. Het hof heeft de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op vijf zaken. Feit 2 van de tenlastelegging - feit 4 uit het rijtje van voordeelgevende feiten - betreft de oplichting van [A] B.V. Volgens de tenlastelegging zou deze oplichting erin hebben bestaan dat verdachte een vervalst uittreksel van de Kamer van Koophandel naar dat bedrijf heeft gefaxt en zich in telefonische contacten heeft voorgedaan als een zekere [betrokkene 7], de directeur van het bedrijf [C], waardoor [B] B.V. is bewogen tot de afgifte van laptops. Betrokkene is van het ten laste gelegde feit 2 - feit 4 uit het rijtje - vrijgesproken en daarom mocht het voordeel dat door dit feit zou zijn verkregen inderdaad niet worden betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
Feit 3 uit het rijtje betreft evenwel niet de oplichting waarvan betrokkene is vrijgesproken maar een oplichting van [D]. Betrokkene heeft [D] bewogen tot afgifte van vervoerde goederen afkomstig van [B] B.V. door zich uit te geven voor een tot tekenen bevoegde medewerker van de firma [C] en door betalingsmachtigingen te tekenen. Dit feit 3 uit het rijtje hangt wel samen met feit 2 van de tenlastelegging maar was niet aan betrokkene telastegelegd. Van dat feit is hij dan ook niet vrijgesproken. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
Het hof heeft wél - zoals gezegd - bij de vaststelling van de hoogte van het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan feit 4 uit het rijtje gerelateerde voordeel van € 17.020,30 betrokken.(2) Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.1. Het tweede middel beoogt kennelijk te klagen dat het hof de in art. 6 lid 2 EVRM Pro neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer soortgelijke feiten (feiten 1 en 5) in aanmerking te nemen zonder dat betrokkene daarvoor is veroordeeld.(3)
4.2. Voorzover het middel is gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM Pro.(4)
4.3. Het tweede middel faalt.
5. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel slaagt deels. Ik geef de Hoge Raad in overweging het ontnemingsbedrag zelf (opnieuw) vast te stellen, waarbij het voordeel dat is toegerekend aan het feit waarvan betrokkene is vrijgesproken niet wordt meegerekend.
Ambtshalve merk ik nog op dat op 6 juli 2006 cassatie is ingesteld en dat inmiddels al meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot verlaging van de betalingsverplichting.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 5 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak betreffende betrokkene [betrokkene] met zaaknummer. 07/12888 P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349, m.nt. Borgers; HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.
3 Gelet op hetgeen ik in de bespreking van het eerste middel opmerkte geldt hetgeen het tweede middel opwerpt in mijn visie ook voor feit 3 uit het rijtje. Ook voor dat feit is betrokkene niet veroordeeld, maar het was dan ook niet telastegelegd.
4 Herhaald in HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.