Conclusie
Rolnr. C07/171HR
mr. L. Timmerman
Zitting 31 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging Framroad LTD.,
gevestigd te Tortola, British Virgin Islands
(hierna: Framroad)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnis in kort geding van 19 februari 2004, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter te Zaandam [betrokkene 1] veroordeeld tot doorbetaling aan [eiser] van zijn loon uit hoofde van een door [betrokkene 1] met [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst, ingevolge waarvan [eiser] werkzaam is geweest als schipper/bootsman op het zeiljacht [A] en tot betaling van achterstallige vakantiebijslag, van voorgeschoten reparatiekosten en van buitengerechtelijke kosten alsmede van wettelijke rente.
1.2 [A] is eigendom van Framroad. Framroad heeft [betrokkene 1] toestemming gegeven om het schip te gebruiken en hem schriftelijk gemachtigd om op het schip te varen. Uit de pleitnotities van Framroad voor de rechtbank blijkt dat [betrokkene 1] de oorspronlijke opdrachtgever is geweest tot de bouw van [A].
1.3 [Eiser] heeft op 2 maart 2004 ten laste van [betrokkene 1] executoriaal beslag gelegd op [A]. Voorts heeft [eiser] op 20 april 2004 conservatoir beslag gelegd op [A], welk beslag op 4 augustus 2004 is overgegaan in een executoriaal beslag.
1.4 Bij vonnis in kort geding van 27 september 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, sector civiel, de vorderingen van Framroad - tot het opheffen van de door [eiser] op [A] gelegde beslagen, althans subsidiair het beperken van die beslagen tot het bedrag waarvoor op grond van art. 8:211 onder Pro b BW een voorrecht bestaat en het bepalen dat voor dezelfde vordering niet nogmaals door [eiser] beslag mag worden gelegd op [A] - afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat blijkens het vonnis van 19 februari 2004 [eiser] te werk is gesteld als schipper/bootsman op [A]. De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] is op grond daarvan te beschouwen als arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 8:211 onder Pro b BW. Voorts zijn alle vorderingen van [eiser], zoals toegewezen door de kantonrechter, uit bedoelde arbeidsovereenkomst ontstaan, of staan zij in zodanig verband met die arbeidsovereenkomst dat zij, anders dan Framroad stelt, als daaruit ontstaan zijn te beschouwen, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter overweegt dat deze vorderingen ingevolge art. 8:216 BW Pro verhaalbaar zijn op [A]. Uit de bewoordingen van art. 8:216 BW Pro blijkt dat de voorrechten rusten op het schip en de vorderingen op het schip verhaalbaar zijn, ook in het geval het schip wordt gebruikt door een ander dan de eigenaar en indien de arbeidsovereenkomst met die ander is gesloten. Daaraan staat het bepaalde in art. 3:276 BW Pro, dat een schuldeiser zich op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, niet in de weg, nu dit artikel in het onderhavige geval ter zijde wordt gesteld door de bepalingen van art. 8:216 juncto Pro 8:211 onder b BW. De voorzieningenrechter overweegt ten slotte dat niet is gebleken dat het recht van de Britse Maagdeneilanden aan een daadwerkelijk verhaal op het schip in de weg staat. Hij ziet daarom geen aanleiding om de hierbedoelde beslagen op te heffen.
1.5 Bij dagvaarding van 7 oktober 2005 is Framroad in hoger beroep gekomen van dit kort gedingvonnis. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd. De incidentele eis houdt in dat Framroad, als partij zonder woonplaats of gewone verblijfplaats als bedoeld in art. 224 Rv Pro, zekerheid stelt voor de proceskosten. Bij tussenarrest van 20 april 2006 wijst het gerechtshof Amsterdam de incidentele vordering af. Deze is in cassatie niet meer van belang.
1.6 Bij eindarrest van 16 november 2006 heeft het hof het kortgedingvonnis vernietigd en de door [eiser] ten laste van Framroad op resp. 2 maart en 20 april 2004 op [A] gelegde beslagen opgeheven. Het hof heeft hiertoe als volgt geoordeeld:
"5.1 Framroad bestrijdt met haar tweede grief onder meer het oordeel van de voorzieningenrechter dat de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiser] te beschouwen is als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 8:211 onder Pro b BW. Dit verweer acht het hof van de verste strekking, reden waarom het hof de tweede grief als eerste behandelt.
5.2 Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] nimmer op schrift is gesteld. Artikel 398 van Pro het Wetboek van Koophandel (WvK) schrijft echter voor dat de arbeidsovereenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling (in artikel 8:211 onder Pro b BW als "bemanning" aangeduid) op straffe van nietigheid schriftelijk moet worden aangegaan en door de schepeling moet worden ondertekend. Dit brengt mee dat er in deze zaak vanuit moet worden gegaan dat, voor zover [eiser] al als (zee)schepeling/bemanning in de zin van genoemde wetsbepalingen valt aan te merken, er geen rechtsgeldige overeenkomst terzake tot stand is gekomen en hem derhalve reeds daarom geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 8:211 BW Pro. Voorzover het betoog van [eiser] inhoudt dat het feit dat de kantonrechter zijn loonvordering op [betrokkene 1] bij vonnis van 19 februari 2004 (en 22 juli 2004) heeft toegewezen reeds meebrengt dat alsnog een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee als bedoeld in artikel 398 WvK Pro is ontstaan, wordt dit betoog verworpen. Het voorgaande brengt mee dat ook het bepaalde in artikel 8:216 toepassing Pro mist.
5.3 Nu [eiser] blijkens het voorgaande (naar Nederlands recht, waarop hij zich in deze beroept) niet gerechtigd is om zijn vordering op [betrokkene 1] op het aan Framroad toebehorende schip [A] te verhalen dienen de door hem op dit schip gelegde beslagen te worden opgeheven.
5.4 Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven van Framroad geen bespreking. (...) Voor toewijzing van een verbod tot het opnieuw leggen van beslag is onvoldoende grond. (...)"
1.7 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindvonnis.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.2 rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.
2.2 Onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat geen rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen onjuist is, omdat dit oordeel niet te rijmen is met de door het hof genoemde uitspraken van de kantonrechter van 19 februari en 22 juli 2004, waarin de loonvorderingen van [eiser] uit de arbeidsovereenkomst zijn toegewezen, en evenmin met een beschikking van de kantonrechter van 26 april 2004, waarin de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] is ontbonden. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat niet met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verenigbaar is dat aan onherroepelijke uitspraken zonder aanwending van enig rechtsmiddel de rechtskracht zou kunnen worden ontnomen door in een volgend geding vast te stellen dat de grondslag waarop de eerdere uitspraken berusten feitelijk of juridisch onjuist is. Het onderdeel voert aan dat bovengenoemde uitspraken van de kantonrechter rusten op de grondslag dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst bestond; de kantonrechter heeft in zijn onherroepelijke vonnis van 22 juli 2004 zelfs voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, alus het onderdeel. Het onderdeel klaagt voorts dat voor zover het hof een en ander niet heeft miskend zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
2.3 De klachten berusten m.i. op een onjuiste lezing van het arrest en missen feitelijke grondslag. Het hof oordeelt in rov. 5.2 dat geen rechtsgeldige overeenkomst terzake (cursivering van mij, LT) tot stand is gekomen. Blijkens de context van rov. 5.2 doelt het hof hiermee op een arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee in de zin van art. 396 WvK Pro e.v. Dit wordt nog bevestigd door het oordeel van het hof verderop in rov. 5.2. Het hof verwerpt daar het betoog van [eiser] voor zover dit inhoudt dat alsnog een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee als bedoeld in art. 398 WvK Pro (cursivering van mij, LT) is ontstaan. Uit rov. 5.2 volgt naar mijn mening niet dat het hof heeft geoordeeld dat geen rechtsgeldige (arbeids)overeenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] tot stand is gekomen. Daar lees ik niet dat de grondslag van de door het onderdeel genoemde uitspraken van de kantonrechter- te weten dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst bestond - feitelijk of juridisch onjuist is. Het hof heeft in rov. 5.2 ook een voorbehoud gemaakt. Het heeft opgemerkt: voorzover (cursivering van mij: LT) [eiser] al als (zee)schepeling/bemanning in de zin van genoemde wetsbepalingen (lees: art. 8:211 onder Pro b BW en 498 WvK) valt aan te merken. Dit wijst er m.i. eens te meer op dat het hof niet uitsluit dat er van een "gewone" arbeidsovereenkomst sprake zou kunnen zijn.
2.4 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof - dat [eiser] geen beroep toekomt op het bepaalde in art. 8:211 BW Pro, nu de arbeidsovereenkomst nimmer op schrift is gesteld en niet is voldaan aan het vereiste van art. 398 WvK Pro - onjuist is. Het onderdeel voert aan dat art. 8:211 onder Pro b BW blijkens zijn ontstaansgeschiedenis is overgenomen uit het Geneefse Verdrag nopens de inschrijving binnenschepen 1965, mede om ook hier zoveel mogelijk harmonie tussen zee-en binnenschip teweeg te brengen. De bepaling beoogt volgens het onderdeel bescherming te bieden aan schepelingen tegen malafide scheepseigenaren door aan de loonvorderingen van bemanningsleden een hoog voorrecht te geven. Deze strekking en de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling wijzen op een ruime uitleg van art. 8:211 BW Pro. Gelet op de internationale herkomst van de bepaling is het volgens het onderdeel niet van belang of de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het BW of het WvK. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 8:211 onder Pro b BW is dan ook (mede) een kwestie van verdragsinterpretatie. Gezien het vorenstaande en het vaststaande feit dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan komt [eiser] een beroep toe op art. 8:211 BW Pro. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat art. 398 WvK Pro daaraan niet in de weg staat, in aanmerking genomen de ontstaansgeschiedenis van dit artikel, waaruit onder meer blijkt dat de wetgever destijds nog dacht aan de (hier niet toepasselijke) situatie waarin zeelieden telkens voor één reis bij de zeewerkgever aanmonsterden. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof tevens in dit verband uit het oog heeft verloren dat de onderhavige loonvorderingen van [eiser] reeds bij onherroepelijke uitspraken van de kantonrechter zijn toegewezen.
2.5 Voordat ik de klacht bespreek maak ik een paar opmerkingen over het voorrecht in de zin van art. 8:211 onder Pro b BW, de regeling van art. 8:216 BW Pro en de arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee, zoals geregeld in art. 396 WvK Pro e.v. Op grond van art. 8:211 onder Pro b BW zijn de vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van de kapitein of de andere leden van de bemanning in beginsel op een zeeschip bevoorrecht. Op grond van art. 8:216 BW Pro doen deze vorderingen een vordering op het schip ontstaan en zijn daarop verhaalbaar, zelfs wanneer zij zijn ontstaan tijdens de terbeschikkingstelling van het schip aan een bevrachter dan wel tijdens de exploitatie van het schip door een ander dan de reder. Het maakt dus niet uit wie de werkgever is. Wel geldt dat de arbeidsovereenkomst gericht moet zijn op het verrichten van dienst aan boord van het schip en gesproken kan worden van een kapitein of bemanning. Art. 8: 216 BW legt een voorrecht vast voor vorderingen op vermogensbestanddelen die toebehoren aan een niet voor die vorderingen aansprakelijke persoon. De regeling van voorrechten op zeeschepen in art. 8:210 e.v. BW is op 1 april 1991 in werking getreden.(3) Achtergrond van deze regeling is het Geneefs Verdrag inschrijving binnenschepen 1965 en het daarvan deel uit makende Protocol nr. 1. Het verdrag is in 1983 ingevoerd, in 1991 is de werking daarvan uitgebreid tot het zeerecht. De rechtsgrond van het voorrecht is, ook internationaal, algemeen aanvaard.(4) Het wordt in overwegingen van sociale en humanitaire aard gezocht.(5) In art. 8:821 onder Pro b BW is een vergelijkbaar voorrecht opgenomen voor het binnenvaartrecht.
2.6 Art. 396 e.v. WvK regelen de arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee. Op grond van art. 396 WvK Pro worden als schepelingen slechts aangemerkt personen, die een arbeidsovereenkomst met de zeewerkgever hebben aangegaan. Op grond van art. 309 lid 2 WvK Pro is onder zeewerkgever de eigenaar of, in geval van rompbevrachting, de rompbevrachter te verstaan. Op grond van art. 398 WvK Pro dient de arbeidsovereenkomst tussen de zeewerkgever en schepeling, op straffe van nietigheid, schriftelijk te worden aangegaan. Uit de Memorie van Toelichting van 1928-1929 inzake de herziening van het zeerecht betreffende de arbeidsovereenkomst van schipper en schepelingen blijkt dat het instellen van het schriftelijkheidsvereiste samenhangt met de omstandigheid dat de zogenaamde monsterrol zijn constitutieve juridische betekenis verliest.(6) De monsterrol is de bemanninglijst en bracht de voorwaarden van hun aanstelling tot stand. Dit laatste was in de jaren twintig van de vorige eeuw steeds minder het geval. Voor het verrichten van diensten aan boord van een bepaald schip was het aangaan van een vast dienstverband in zwang is gekomen met name voor de scheepsofficieren.(7) Volgens de Memorie van Toelichting is de monsterrol in het wetsontwerp niet meer een overeenkomst maar een staat van de bemanning die aan boord van een bepaald schip dienst zal doen krachtens de arbeidsovereenkomsten die met de afzonderlijke bemanningsleden zijn gesloten. De rol heeft daarmee een zuiver declaratief karakter gekregen. Uit die afzonderlijke overeenkomsten vloeien de wederzijdse rechten en plichten van partijen voort. Omdat de monsterrol een schriftelijk stuk is, vond de wetgever van 1928/1929 het ook wenselijk dat de arbeidsovereenkomsten met de schepelingen schriftelijk werden vastgelegd. In de parlementaire geschiedenis wordt nog opgemerkt: "De eisch van het schriftelijk contract is in zekeren zin eene afwijking van art. 1637d Burgerlijk Wetboek, hetwelk dezen vorm facultatief stelt".
2.7 Ik merk hierbij nog op dat in het recente Maritiem Arbeidsverdrag 2006 in voorschrift 2.1.1 is bepaald dat "de arbeidsvoorwaarden van een zeevarende moeten worden vastgelegd of er moet worden verwezen in een duidelijke, schriftelijke en rechtens afdwingbare overeenkomst.....". Dit verdrag is inmiddels door Nederland bekrachtigd en zal naar verwachting in 2010 in de Nederlandse wetgeving worden uitgevoerd. Voorschrift 2.1.1 heeft m.i. tot gevolg dat de Nederlandse wetgever de schriftelijkheidseis voor een arbeidsovereenkomst van een zeevarende op de één of andere wijze zal moeten handhaven. Bij deze stand van zaken acht ik het -anders dan het middel- juist dat het hof voor zijn oordeel gewicht heeft toegekend aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 398 K en de beslagen van [eiser] heeft opgegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof verwijst hiervoor in rov. 2 van zijn tussenarrest naar het vonnis in kort geding van de rechtbank van 27 september 2005 rov. 2.1 tot en met 2.4.
2 Op grond van art. 402 lid 2 juncto Pro 339 lid 2 Rv bedraagt de cassatietermijn acht weken. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 januari 2007.
3 R.J.C. Flach, "Het voorrecht van de bemanning op zeeschepen. Zeerecht vooruit?", CJHB Brunner-Bundel 1994, p. 93.
4 R.J.C. Flach, "Het voorrecht van de bemanning op zeeschepen. Zeerecht vooruit?", CJHB Brunner-Bundel 1994, p. 95.
5 Parlementaire geschiedenis NBW Boek 8, p. 251.
6 TK 1928/29, 190, nr. 3, p. 6.
7 TK 1928/29, 190, nr. 3, p. 4.