Conclusie
Nr. 07/10845 P
Mr. Knigge
Zitting: 11 november 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft aan betrokkene, ter ontneming van het door hem wederechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3000,-.
2. Namens de betrokkene heeft mr. A.A.G. Balkenende, advocaat te Katwijk, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn.
4. Het middel faalt reeds omdat overschrijding van de redelijke termijn niet (meer) kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ook niet als het om een aanzienlijke overschrijding gaat.(1)
5. Het tweede middel klaagt over 's Hofs vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.
6. Uit de toelichting op het middel volgt dat de klacht zich met name richt op de vermeende discrepantie tussen het schatten van het wederrechtelijk voordeel aan de hand van de gehele opbrengst en het daaraan voorafgaand honoreren van het verweer dat betrokkene van de 40 bolletjes, die hij samen met zijn mededader verkocht op een dag, 20 bolletjes verkocht. Dit laatste zou, aldus de steller van het middel, betekenen dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkegen voordeel uit had moeten gaan van de opbrengst van 20 bolletjes en niet van de totale opbrengst.
7. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:
"Op basis van het onderzoek ter terechtzitting, het dossier en het veroordelende vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 25 juni 2003 gaat het hof uit van het volgende :
[Betrokkene 1] kreeg van [betrokkene 2] 40 bolletjes heroïne en cocaine per dag. De veroordeelde kreeg vervolgens 20 van deze bolletjes van [betrokkene 1]. Samen verkochten zij de bolletjes voor € 10,- per stuk en dat gedurende 7 dagen in de week. Van de totale dagopbrengst kregen zowel de veroordeelde als [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder 10%.
Blijkens het vonnis van de rechtbank heeft de veroordeelde over een periode van 12 weken gedeald. Het hof zal derhalve bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een periode van 12 weken waarin gedurende 7 dagen in de week 40 bolletjes cocaine en heroine per dag zijn verkocht voor € 10,- per stuk, van welke totale opbrengst de veroordeelde 10% kreeg.
Het hof hanteert op grond van één en ander voor de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de navolgende berekening:
40 bolletjes x € 10,- = € 400,-
7 dagen x € 400,- = € 2.800,-
12 weken x € 2.800,- = € 33.600,-
10% van € 33.600,- = € 3.360,-
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 3.360,-.
Het hof ziet echter in de voormelde overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag, te weten op € 3.000,- (drieduizend euro).
Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen".
8. Blijkens zijn overwegingen is het Hof ervan uitgegaan dat betrokkene van de totale dagopbrengst van de in samenwerking met [betrokkene 1] verkochte bolletjes 10 % kreeg. Van enige tegenstrijdigheid is derhalve geen sprake. Om de totale dagopbrengst te berekenen moet uitgegaan worden van de 40 bolletjes die samen werden verkocht, niet van de 20 bolletjes die betrokkene zelf verkocht.
9. Een andere vraag is of het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat betrokkene 10 % van de totale dagopbrengst kreeg. De bewijsmiddelen houden het volgende in:
"1. De verklaring van de veroordeelde :
de veroordeelde heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 december 2004 onder meer verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik kreeg 10% van de opbrengst van de bolletjes die ik verkocht. De bolletjes verkocht ik voor € 10,- per stuk. Ik kreeg elke dag bolletjes om te verkopen.
2. De verklaring van de veroordeelde :
de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer verklaard -zakelijk weergegeven-:
Het klopt dat ik 10% van de opbrengst kreeg. We verkochten samen 40 bolletjes, gedeeld door 2 is dat dus 20 bolletjes. De verkoopprijs bedroeg € 10,- per bolletje. [Betrokkene 1] en ik handelden samen.
3. Het proces-verbaal van Politie Hollands midden, nr. PL1640/02-203852, d.d. 12 maart 2003 (dossierpagina's 95 e.v. van dossiernummer PL1640/03-001795), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2],respectievelijk brigadier en agent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 12 maart 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
De dealer brengt minstens 4 0 bolletjes. De verkoopprijs die wij berekenen voor de gebruiker is altijd € 10,-. Wij, [betrokkene 1], [betrokkene] en ik verkopen 7 dagen per week heroïne en cocaïne.
4. Het proces-verbaal van Politie Hollands midden, nr. PL1640/02-203852, d.d. 3 april 2003 (dossierpagina's 26 e.v. van dossiernummer PL1640/03-001795), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2 en 3], beide agent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 3 april 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Met [betrokkene] bedoel ik [betrokkene]. Met [betrokkene 1] bedoel ik [betrokkene 1].
Ik krijg van [betrokkene 2] bolletjes cocaïne en heroïne, ongeveer 40 bolletjes per dag. Ik geef deze 40 bolletjes aan [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] geeft 20 bolletjes aan [betrokkene] en 20 bolletjes houdt hij zelf.
5. Het vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te 's-Gravenhage, d.d. 25 juni 2003, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde. Dit vonnis houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Kwalificatie: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Gepleegd: omstreeks de periode van 23 november 2002 tot en met 11 maart 2003."
10. De verklaring van betrokkene zoals onder 1 tot het bewijs gebezigd ("10% van de opbrengst van de bolletjes die ik verkocht"; curs. van mij, Kn), biedt geen steun voor 's Hofs oordeel dat betrokkene 10 % van de gezamenlijke opbrengst kreeg. De verklaring van betrokkene zoals die onder 2 tot het bewijs is gebezigd ("10 % van de opbrengst") zou wellicht - wanneer zij op zich zelf wordt gelezen - in de door het Hof bedoelde zin kunnen worden uitgelegd, maar gelezen in het licht van de gehele ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte en het daarop gebaseerde verweer van de raadsman, acht ik die uitleg zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk. Betrokkene beklemtoonde de samenwerking met [betrokkene 1] juist om te betogen dat het bedrag door twee moest worden gedeeld. Blijkens het proces-verbaal van de zitting laat hij direct op zijn voor het bewijs gebezigde gedeelte van zijn verklaring volgen: ""samen zaten wij onderaan de piramide. Het door de politie berekende bedrag, moet dus nog gedeeld worden door twee".
11. Ik meen derhalve dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.
12. Het eerste middel faalt, het tweede slaagt.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m. nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.21.