Conclusie
C07/193HR
mr. Keus
Zitting 21 november 2008
Conclusie inzake:
B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht
(hierna: Verzicht)
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Rotterdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om het verzet van Verzicht tegen een dwangbevel waarbij de Gemeente de door Verzicht verbeurde bestuurlijke dwangsommen invordert. Tegen het aan het dwangbevel ten grondslag liggende besluit (een last onder dwangsom) is Verzicht tevergeefs opgekomen, zodat dit besluit onherroepelijk is geworden. In cassatie wordt erover geklaagd dat het hof door Verzicht aangevoerde (essentiële) stellingen zou hebben miskend. Deze stellingen houden volgens Verzicht onder meer in dat zij niet in staat was aan de last te voldoen, dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat van overtreding van de last geen sprake is en dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden gemaakt.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij besluit van 29 januari 2001 heeft (het College van Burgemeester en Wethouders van) de Gemeente aan Verzicht een last onder dwangsom opgelegd om binnen drie maanden aan art. 18 lid 4 Besluit Pro opslaan in ondergrondse tanks 1998 (hierna: BOOT 1998) te voldoen. De brief waarin het besluit is vervat, vermeldt onder meer het volgende:
"(...) Op het perceel Baan 44 te Rotterdam is een ondergrondse huisbrandolie-tank (HBO-tank) met een inhoud van 6.000 liter aanwezig waarvan u eigenaar bent. (...) Op 29 november 2000 is door een medewerker van de DCMR Milieudienst Rijnmond (verder genoemd DCMR) vastgesteld dat de niet meer in gebruik zijnde ondergrondse tank waarvan u eigenaar bent, niet tijdig na beëindiging van de opslag is verwijderd of onklaar gemaakt conform het gestelde in het BOOT 1998. Ook is er geen verkennend bodemonderzoek naar de mogelijke aanwezigheid van vloeibare brandstof in de bodem verricht. Hiermee wordt artikel 18, lid 4, van het BOOT 1998 overtreden. (...)
Besluit (...)
1. Wij gelasten u om binnen drie maanden na het in werking treden van deze beschikking artikel 18, vierde lid van het BOOT 1998 na te leven.
2. Wij waarschuwen u ervoor dat wanneer u niet voldoet aan het onder 1 gestelde, u een dwangsom verbeurt van Fl. 1.500,= per dag dat artikel 18, lid 4, van het BOOT 1998 wordt overtreden, tot een maximum van Fl. 15.000,=. (...)"
1.2 Art. 18 lid 4 van Pro het BOOT 1998 luidt als volgt:
"Indien de tank op 1 januari 1999 nog niet is verwijderd of onklaar is gemaakt wordt deze zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen acht weken nadat de eigenaar met de aanwezigheid van de tank bekend is, verwijderd tenzij verwijdering als gevolg van de ligging van de tank redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In dat geval moet de tank onklaar gemaakt worden. Het verwijderen of onklaar maken geschiedt overeenkomstig de voorschriften, opgenomen in bijlage VI."
1.3 Verzicht heeft tegen het besluit van 29 januari 2001 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij beslissing van 15 januari 2002 ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft Verzicht vervolgens beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS), welk beroep (hangende de appeltermijn in de onderhavige procedure) bij uitspraak van 24 december 2003 ongegrond is verklaard.
1.4 Op 30 november 2001 heeft (het College van Burgemeester en Wethouders van) de Gemeente aan Verzicht een dwangbevel uitgevaardigd tot invordering van de verbeurde dwangsommen ter hoogte van (het maximale bedrag van) f 15.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente en invorderingskosten. Dit dwangbevel is op 4 januari 2002 aan Verzicht betekend.
1.5 Bij dagvaarding van 8 januari 2002 heeft Verzicht bij de rechtbank Rotterdam tegen het dwangbevel van 30 november 2001 verzet gedaan(2). Zij heeft gevorderd het dwangbevel buiten effect te stellen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de dwangsommen niet zijn verbeurd, (althans) dat zij zijn verjaard en dat de aangezegde invorderingskosten buitensporig en onredelijk zijn. Verder stelde zij dat zij tegen het besluit van 29 januari 2001 bezwaar heeft gemaakt en dat het onnodig en onzorgvuldig - en daarmee onrechtmatig - was dat de Gemeente hangende de bezwaarschriftprocedure tot bestuursdwang is overgegaan.
1.6 De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover thans nog van belang voerde zij aan dat bij een administratieve controle van DCMR op 18 mei 2001 is gebleken dat Verzicht geen gegevens heeft verstrekt waaruit blijkt dat aan de last van 29 januari 2001 gehoor is gegeven. Volgens de Gemeente was de tank in ieder geval op 29 november 2000 nog aanwezig en is niet gebleken dat de tank nadien overeenkomstig de voorschriften is verwijderd of onklaar gemaakt. De Gemeente stelde verder dat Verzicht ook geen saneringscertificaten of andere bewijsstukken van sanering heeft overgelegd. Uit een en ander concludeerde zij dat Verzicht aan de last geen gehoor heeft gegeven en dat de maximale dwangsom daarmee van rechtswege is verbeurd.
1.7 Bij vonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank de vordering afgewezen en Verzicht in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank stelde voorop dat, nu gesteld noch gebleken is dat de aan het dwangbevel ten grondslag liggende last onder dwangsom in beroep of hoger beroep is vernietigd, in de verzetprocedure van de rechtmatigheid van het besluit van 29 januari 2001 moet worden uitgegaan (rov. 5.2)(3). Vervolgens overwoog zij dat de aan dit uitgangspunt verbonden bezwaren door bijzondere omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat daarop, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, een uitzondering moet worden gemaakt, maar dat van het bestaan van dergelijke omstandigheden in de onderhavige zaak niet is gebleken (rov. 5.3). De rechtbank achtte het feit dat de Gemeente hangende de afhandeling van het bezwaar tot invordering van de dwangsom is overgegaan niet onrechtmatig, nu aan bestuursrechtelijk bezwaar in beginsel geen schorsende werking toekomt (rov. 5.4). Met betrekking tot de verschuldigdheid van de dwangsom en de hoogte ervan overwoog de rechtbank het volgende (rov. 5.5):
"In deze procedure staat vast dat Verzicht geen gehoor gegeven heeft aan de last onder dwangsom binnen de gestelde termijn. Op het (...) verweer van de gemeente (zoals hiervóór onder 1.6 weergegeven; LK) heeft Verzicht bij conclusie van repliek aangevoerd dat de tank in of omstreeks 1970 is schoongemaakt en afgevuld (onklaar gemaakt), doch dat het door de gemeente verzochte bewijs van onklaar maken of sanering niet kan worden geleverd. Gesteld noch gebleken is voorts dat Verzicht na het uitbrengen van de last enige activiteit heeft verricht om aan de last tegemoet te komen. Daarmee staat vast dat de maximale dwangsom verbeurd is en dat de gemeente bevoegd is deze dwangsom bij dwangbevel in te vorderen. Niet gebleken is van feiten en omstandigheden waardoor de verbeurde dwangsom niet meer verschuldigd zou zijn dan wel de gemeente niet meer tot invordering daarvan zou overgaan."
1.8 De rechtbank liet de stelling van Verzicht met betrekking tot de onrechtmatigheid van bestuursdwang, met - gestelde - schade voor Verzicht als gevolg, buiten beschouwing, nu niet is gebleken dat bestuursdwang is toegepast (rov. 5.10). Zij achtte aannemelijk dat de Gemeente de door haar gestelde invorderingskosten daadwerkelijk had gemaakt en achtte de ingevorderde kosten niet onredelijk of bovenmatig (rov. 5.11-5.12). De rechtbank overwoog tot slot dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de Gemeente in redelijkheid niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen kon overgaan (rov. 5.13).
1.9 Bij exploot van 20 februari 2004 is Verzicht bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Verzicht heeft vijf grieven tegen het door haar bestreden vonnis aangevoerd. De Gemeente heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Bij arrest van 8 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Aan zijn beslissing heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
1.10 In rov. 1.3 heeft het hof (als nieuwe feiten) vastgesteld dat het door Verzicht ingestelde bezwaar tegen het besluit van 29 januari 2001 bij beslissing van 15 januari 2002 ongegrond is verklaard en dat het door Verzicht tegen deze beslissing op bezwaar bij de AbRvS ingestelde beroep bij uitspraak van 24 december 2003 ongegrond is verklaard. Hiervan uitgaande stelde het hof vervolgens voorop dat het besluit van 29 januari 2001 tot het opleggen van een last onder dwangsom onherroepelijk is en dat in de verzetprocedure derhalve van de rechtmatigheid van dat besluit moet worden uitgegaan (rov. 2.1).
1.11 In de rov. 2-2.3 heeft het hof de grieven II en III besproken. Grief II richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de Gemeente in redelijkheid niet meer tot invordering van de dwangsommen kon overgaan. Het hof heeft die grief aldus opgevat dat Verzicht zich op het standpunt stelt dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur omdat zij een ondeugdelijke administratie voerde en herhaaldelijk onjuiste informatie aan Verzicht verstrekte, en dat de last voorts is tenietgedaan omdat de Gemeente met reinigingscertificaten zonder verwijdering of onklaarmaking van de tank heeft ingestemd en aldus jegens Verzicht van de naleving van art. 18 lid 4 BOOT Pro 1998 afstand heeft gedaan. Grief III richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat vaststaat dat Verzicht aan de last onder dwangsom geen gehoor heeft gegeven.
1.12 Het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van Verzicht dat de last op basis van ondeugdelijk onderzoek, onjuiste informatieverstrekking of in strijd met het BOOT 1998 is gegeven, nu het besluit van 29 januari 2001 onherroepelijk is en in de verzetprocedure derhalve van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan (rov. 2.1). Vervolgens heeft het hof uit de "Verklaring inzake ondergrondse inpandige tanks" van 26 januari 2004 van Milieutec B.V.(4) afgeleid dat er nog begin 2004 een ongesaneerde (en gedeeltelijk met product gevulde) tank onder de vloer van het pand van Verzicht aanwezig was en dat daarmee vaststaat dat Verzicht niet binnen drie maanden na het in werking treden van het besluit van 29 januari 2001 aan het bepaalde in art. 18 lid 4 BOOT Pro 1998 heeft voldaan (rov. 2.2). Volgens het hof betekent dit dat de maximale dwangsom is verbeurd en dat de Gemeente bevoegd is deze bij dwangbevel in te vorderen. In rov. 2.3 is het hof ingegaan op een aantal door Verzicht aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit haars inziens kan worden afgeleid dat de Gemeente de invordering van de (reeds verbeurde) dwangsommen achterwege zou laten. Volgens het hof kan deze conclusie echter niet uit die feiten en omstandigheden worden getrokken:
"In tegenstelling tot hetgeen Verzicht ingang wil doen vinden, kan uit de brief dd 22 januari 2004 van DCMR aan (de advocaat van) Verzicht (productie 5 bij memorie van grieven) niet worden afgeleid dat de Gemeente de invordering van de (reeds verbeurde) dwangsommen achterwege zou laten. Uit deze brief blijkt (voor zover hier van belang) slechts dat [betrokkene 1] van Milieutec B.V. aan DCMR heeft meegedeeld dat de HBO-tank zal worden gereinigd, dat de tank daarna niet meer met zand zal worden afgevuld en dat de DCMR bij uitzondering met de voorgestelde werkwijze instemt. Evenmin volgt het achterwege zullen laten van invordering uit het feit dat Verzicht en de Gemeente, nadat de termijn van drie maanden na het in werking treden van het besluit van 29 januari 2001 verstreken was, contacten hebben gehad over het verwijderen dan wel onklaar maken van de tank waarbij de Gemeente uiteindelijk heeft ingestemd met voormeld voorstel van Milieutec B.V. en evenmin volgt daaruit dat, zoals Verzicht stelt, aan de beslissing van (de) afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen toepassing meer kon worden gegeven en dat de invordering van de dwangsommen in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur is. Ook als, zoals Verzicht stelt en de Gemeente betwist, de Gemeente (ook nog) na het verstrijken van drie maanden na het in werking treden van het besluit van 29 januari 2001 aan Verzicht onjuiste informatie omtrent de ligging van de tank heeft verstrekt, kan dit niet tot een ander oordeel leiden. Zulks laat immers onverlet dat Verzicht reeds dwangsommen verbeurd had."
1.13 Het hof heeft zich ten slotte met het door de rechtbank gegeven oordeel over de hoogte van de invorderingskosten verenigd (rov. 3-3.1).
1.14 Verzicht heeft bij exploot van 8 mei 2007 - tijdig - beroep in cassatie van het arrest van 8 februari 2007 ingesteld. Omdat de zaak niet voor de aangezegde rechtsdag (1 juni 2007) was aangebracht, heeft Verzicht op 6 juni 2007 - gelet op art. 125 lid 4 Rv Pro eveneens tijdig - een herstelexploot laten uitbrengen. De Gemeente heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Verzicht nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Verzicht heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Alvorens de middelen te bespreken, stel ik voorop dat de onderhavige procedure een verzetprocedure is. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechtmatigheid van de aan een dwangbevel ten grondslag liggende dwangsombeschikking in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld(5). De formele rechtskracht van de desbetreffende beschikking staat hieraan in de weg. Wel heeft de rechter in de verzetprocedure de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen(6).
Volledigheidshalve vermeld ik dat de invorderingsprocedure in de nabije toekomst een meer bestuursrechtelijk karakter zal krijgen door de introductie in de Algemene wet bestuursrecht (Awb; Vierde tranche) van de figuur van een invorderingsbeschikking. In de regeling van de Vierde tranche wordt het verzet tegen het dwangbevel als apart rechtsmiddel geschrapt. Het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan kunnen dan overeenkomstig de art. 438 en Pro 438a Rv tot inzet van een executiegeschil worden gemaakt(7).
2.3 Het eerste middel, dat een drietal onderdelen omvat, is gericht tegen de weergave van de stellingen van Verzicht in rov. 2 en tegen het oordeel in rov. 2.1 dat, waar in de onderhavige verzetprocedure van de rechtmatigheid van het besluit van 29 januari 2001 moet worden uitgegaan, het hof zal voorbijgaan aan de stellingen van Verzicht dat de last op basis van ondeugdelijk onderzoek, onjuiste informatieverstrekking of in strijd met het BOOT 1998 is gegeven.
2.4 Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat Verzicht zich in de memorie van grieven met de door haar aangevoerde feiten niet zozeer heeft beroepen op een uitzondering op de formele rechtskracht, als wel op overmacht, althans op de aanwezigheid van een of meer omstandigheden die niet aan haar kunnen worden verweten of toegerekend en die haar onmogelijk hebben gemaakt of belemmerd de last uit te voeren. Het onderdeel wijst in dat verband in het bijzonder op een onjuiste informatieverstrekking door de Gemeente en op het feit dat de tank(s) ten gevolge van de bouw en de verbouwing van het bewuste pand (die met medeweten en goedkeuring van de Gemeente waren geschied) nauwelijks of niet meer bereikbaar was (waren), zodat niet aan de last van 29 januari 2001 kon worden voldaan(8). Volgens het onderdeel heeft het hof, door in dit verband niet ambtshalve rechtsgronden aan te vullen, art. 25 Rv Pro geschonden.
2.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De stelling dat niet of niet zonder onevenredig bezwaar aan de last onder dwangsom kan worden voldaan, kan en moet worden aangevoerd in de bestuursrechtelijke procedure tegen die last zelf en staat uiteindelijk ter discretie van de bestuursrechter. Zij is, aldus beschouwd, niet een essentiële stelling waarop het hof in de onderhavige verzetprocedure moest ingaan(9). Integendeel, het beginsel van formele rechtskracht, op grond waarvan het hof de last onder dwangsom zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud voor rechtmatig moest houden, zou zich daartegen hebben verzet. Overigens wijs ik op HR 15 februari 2008, NJ 2008, 437, m.nt. A.I.M. van Mierlo, waarin de Hoge Raad in de enigszins(10) vergelijkbare context van een geschil over de executie van een civielrechtelijke dwangsom bevestigde dat, gegeven de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, voor beantwoording van de vraag of al dan niet van een onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen (art. 611d lid 1 Rv) sprake is, in een executiegeschil op de voet van art. 438 Rv Pro geen plaats is.
2.6 Daarenboven kan op grond van art. 5:34 lid 1 Awb Pro het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan voor een bepaalde termijn opschorten of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen, een en ander onder toezicht van de bestuursrechter(11). In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat Verzicht bij de Gemeente een of meer van deze mogelijke verzoeken heeft gedaan. Ook om die reden kon het hof (in rov. 2.2) tot het oordeel komen dat de beweerde onmogelijkheid aan de last te voldoen niet aan het verbeuren en de invordering van de maximale dwangsom in de weg stond.
2.7 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht die aansluit op het eerste onderdeel. Het onderdeel klaagt dat, als het hof niet zou hebben miskend dat Verzicht een beroep op overmacht heeft gedaan maar dat beroep heeft verworpen, het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.
2.8 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu niets erop wijst dat het hof de bedoelde stellingen als een beroep op overmacht heeft opgevat en die stellingen als zodanig heeft verworpen. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
2.9 Onderdeel 3 betoogt dat het hof in rov. 2.1 voorts heeft miskend dat de daar weergegeven feiten en omstandigheden niet zozeer een beroep op een uitzondering op de formele rechtskracht inhouden als wel dat daarin het standpunt ligt besloten dat de invordering van dwangsommen (uit hoofde van het besluit met formele rechtskracht) met de redelijkheid en/of de beginselen van behoorlijk bestuur in strijd is. Het onderdeel verwijst naar dezelfde feiten en omstandigheden als hiervoor bij de bespreking van het eerste onderdeel weergegeven. Ter adstructie verwijst het onderdeel naar HR 3 april 1981, NJ 1981, 504, m.nt. MS, waarin de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat een overheidsorgaan bij het uitvaardigen van een dwangbevel in redelijkheid dient te handelen. Volgens het onderdeel heeft het hof de bedoelde stellingen ten onrechte niet betrokken in zijn beoordeling van de vraag of de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd.
2.10 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich tegen de invordering van verbeurde dwangsommen verzetten, inderdaad in de verzetprocedure aan de orde kan worden gesteld. Aan de beweerde onverenigbaarheid van de invordering met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan echter niet ten grondslag worden gelegd dat het betrokken bestuursorgaan zich van de gegeven last onder dwangsom had moeten onthouden. Als aan de last formele rechtskracht toekomt, kunnen de wijze van totstandkoming en de inhoud daarvan immers niet in de verzetprocedure ter discussie worden gesteld. Het beginsel van formele rechtskracht zou ontoelaatbaar worden omzeild, als bezwaren die in de bestuursrechtelijke procedure tegen de last onder dwangsom konden worden ingebracht maar daarin niet of niet met succes zijn aangevoerd, alsnog door middel van een beroep op de onredelijkheid van de invordering aan het oordeel van de verzetrechter zouden kunnen worden onderworpen.
2.11 Dat Verzicht heeft beoogd de redelijkheid van de invordering van de door haar verbeurde dwangsommen aan de orde te stellen, heeft het hof niet miskend. Dat het hof zich van dat oogmerk bewust is geweest, blijkt reeds uit de eerste volzin van rov. 2, waarin het hof heeft gereleveerd dat de tweede grief van Verzicht is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat "niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de Gemeente in redelijkheid niet meer kon overgaan tot invordering van de dwangsommen". In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de bedoelde stellingen niet miskend, maar is daaraan blijkens rov. 2.1 voorbijgegaan, voor zover in de verzetprocedure van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom moet worden uitgegaan en "de stellingen van Verzicht dat de last op basis van ondeugdelijk onderzoek, onjuiste informatieverstrekking of in strijd met het BOOT is gegeven" om die reden niet ter zake doen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Wat betreft de onjuiste informatieverstrekking waarop het onderdeel zich beroept, vloeit dat reeds voort uit de wijze waarop Verzicht zelf haar desbetreffende, tweede grief in de memorie van grieven onder 35 heeft toegelicht ("(...) Hieruit blijkt dat de last onder dwangsom is genomen op basis van notoir onjuiste en gebrekkige informatie en gegevens, zodat ook om die reden de Gemeente thans in redelijkheid niet tot invordering kan en mag overgaan. (...)"). Ook wat betreft de door het onderdeel bedoelde ligging van de tank(s) waardoor niet aan de last kon worden voldaan, volgt uit de stellingen van Verzicht (onder meer in de memorie van grieven onder 29) dat deze ook in haar visie reeds aan de last zelf in de weg stond ("In dit verband dient nog te worden benadrukt dat de gemeente in januari 2001 een last onder dwangsom heeft doen uitgaan, die is gebaseerd op onjuiste gegevens en een onjuiste administratie. De gemeente eiste verwijdering van een tank en bodemonderzoek, terwijl verwijdering en bodemonderzoek, nadat de juiste gegevens over de tanks bekend waren, niet mogelijk bleek te zijn (...)"). Voor zover ten slotte de stellingen van Verzicht met betrekking tot de beweerde onverenigbaarheid van de invordering met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet reeds op de rechtmatigheid van de last onder dwangsom afstuiten, heeft het hof die stellingen (niet slechts de stellingen die ten betoge strekken dat Verzicht uit latere ontwikkelingen mocht afleiden dat de Gemeente invordering van de verbeurde dwangsommen achterwege zou laten, maar ook de stelling dat de Gemeente zelfs nog na het verstrijken van de begunstigingstermijn onjuiste informatie aan Verzicht heeft verstrekt) in (de eerste, als zodanig genummerde) rov. 2.3 wel degelijk besproken, om vervolgens (in de tweede als 2.3 genummerde rechtsoverweging) te concluderen dat de betrokken (tweede) grief Verzicht niet kan baten.
2.12 Middel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.2 dat uit de "Verklaring inzake ondergrondse inpandige tanks" van 26 januari 2004 van Milieutec B.V. blijkt dat nog begin 2004 een ongesaneerde (en gedeeltelijk met product gevulde) tank onder de vloer van het pand aanwezig was, en dat hiermee vaststaat dat Verzicht niet binnen drie maanden na het in werking treden van het besluit van 29 januari 2001 aan het bepaalde in art. 18 lid 4 BOOT Pro 1998 heeft voldaan. Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans in het licht van de overige gedingstukken onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. In dat verband wordt erop gewezen dat de last onder dwangsom tot het voldoen aan art. 18 lid 4 BOOT Pro 1998 blijkens het besluit van 29 januari 2001 betrekking heeft op een "ondergrondse huisbrandolietank (HBO tank) met een inhoud van 6.000 liter" en dat uit genoemde verklaring van 26 januari 2004 juist blijkt dat onder de vloer van het betreffende pand géén HBO-tank is aangetroffen(12).
2.13 Het bestreden oordeel is feitelijk van aard, zodat in cassatie slechts over de begrijpelijkheid of motivering daarvan kan worden geklaagd. Het (impliciete) oordeel van het hof dat uit de bedoelde verklaring blijkt dat onder het pand van Verzicht een ongesaneerde (en gedeeltelijk met product gevulde) HBO-tank in de zin van de last is aangetroffen, is niet onbegrijpelijk.
In het bedoelde rapport is sprake van in totaal drie tanks waarvan twee benzinetanks zouden zijn. De laatst gevonden tank zou volgens p. 2, eerste alinea, van de verklaring "volgens zeggen" een bezinetank, en in ieder geval geen huisbrandolietank zijn. Vóór het onderzoek ter plaatse door Milieutec was ervan sprake dat de vermoede tank "mogelijk een bezinetank zou kunnen zijn" (verklaring, p. 1, tweede alinea); vervolgens toonde het onderzoek ter plaatse aanvankelijk, naast loshangend leidingwerk, een tweetal tanks aan, waarvan één "mogelijk was gesaneerd. Het was toen al duidelijk dat het een benzinetank betrof." Bij nader onderzoek bleek dat beide tanks in het geheel niet waren gesaneerd en voorts "dat de loshangende leidingen ooit in een tank hebben gehangen om zodoende huisbrandolie op te zuigen voor de verwarming". Nog daargelaten dat de verklaring niet verduidelijkt waarom (twee van) de drie tanks benzinetanks zouden zijn en dat daarin over de aard van de derde tank (te weten één van de twee aanvankelijk aangetroffen tanks) geen standpunt wordt ingenomen, wordt in de verklaring uiteindelijk geconcludeerd dat "een benzinetank ooit dienst heeft gedaan voor opslag van HBO. Maar eens een benzinetank altijd qua explosiegevaar een benzinetank." Waar ook de verklaring uitgaat van de aanwezigheid van een tank die althans voor de opslag van huisbrandolie dienst heeft gedaan, is het geenszins onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd dat het hof uit de verklaring heeft afgeleid dat Verzicht niet aan de op een "HBO tank" toegeschreven verplichting van de last onder dwangsom heeft voldaan.
Het bestreden oordeel is temeer begrijpelijk in het licht van de door het hof in (de eerste als zodanig genummerde) rov. 2.3 besproken brief van DCMR van 22 januari 2004(13). Uit die brief blijkt dat [betrokkene 1] (de auteur van de door het middel bedoelde verklaring) telefonisch aan DCMR heeft kenbaar gemaakt dat "(b)ij het onderzoek (...) twee ondergrondse tanks (zijn) aangetroffen, te weten een lege benzinetank van 6.000 liter en een HBO-tank" en dat "(d)eze HBO-tank (...) gedeeltelijk (is) gevuld met produkt", en voorts heeft medegedeeld dat "de HBO-tank zal worden gereinigd".
Bij dit alles komt dat het BOOT 1998 mede betrekking heeft op de opslag in ondergrondse tanks van benzine (het BOOT 1998 heeft betrekking op de opslag in ondergrondse tanks van "vloeistof"; zie voor de omschrijving van het daarvan deel uitmakende begrip "vloeibare brandstof" art. 1) en dat art. 18 BOOT Pro 1998 niet tussen HBO-tanks en benzinetanks onderscheidt.
2.14 Middel 3 is gericht tegen rov. 2.3. Volgens het middel heeft het hof hierin geoordeeld dat "uit feiten en omstandigheden, waaronder de afspraken tussen Verzicht en de gemeente, niet volgt dat de invordering van dwangsommen in strijd is met beginselen van behoorlijk bestuur." Daarmee zou het hof hebben miskend dat de gestelde feiten en omstandigheden niet alleen impliceren dat de invordering van dwangsommen (uitgaande van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit) met de redelijkheid en/of de beginselen van behoorlijk bestuur in strijd is, maar ook een uitzondering op het uitgangspunt van de rechtmatigheid (de formele rechtskracht) van het dwangsombesluit rechtvaardigen. In dat verband wordt gewezen op enkele passages in de processtukken over de afspraken die ter zitting van de AbRvS van 1 juli 2003 zouden zijn gemaakt(14). Verder wordt gewezen op de door Verzicht aangevoerde stelling dat partijen hebben bevestigd dat aan de uitspraak van de AbRvS van 24 december 2003 tussen partijen geen toepassing kon worden gegeven, dat de Gemeente ten opzichte van Verzicht van de naleving van art. 18 lid 4 BOOT Pro afstand heeft gedaan en geen verwijdering dan wel onklaarmaking van de tank of het verrichten van bodemonderzoek heeft verlangd(15). Doordat het hof niet is ingegaan op het in de memorie van grieven besloten liggende beroep dat er feiten en omstandigheden zijn die een uitzondering op het leerstuk van de formele rechtskracht rechtvaardigen, dan wel dit beroep niet kenbaar in zijn beslissing heeft meegewogen, acht het middel het oordeel van het hof onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.
2.15 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat op de door het middel genoemde plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties nergens een verband wordt gelegd tussen de door het middel bedoelde stellingen enerzijds en de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en een mogelijk daarop te maken uitzondering anderzijds. Op de aangegeven plaatsen in de memorie van grieven (en in het bijzonder in grief II) is slechts een mogelijke onverenigbaarheid van de invordering met de beginselen van behoorlijk bestuur c.q. de door de Gemeente in acht te nemen redelijkheid aan de orde. Een meer expliciete stellingname mocht in dit verband van Verzicht worden verlangd, te meer nu de rechtbank in rov. 5.3 van haar vonnis expliciet had beslist dat van omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht rechtvaardigen, niet is gebleken en Verzicht dus tegen deze beslissing diende te "grieven".
Overigens ligt het ook niet voor de hand de aangegeven passages over de ter zitting van de AbRvS van 1 juli 2003 gemaakte afspraak (zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 14-16) met een op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit te maken uitzondering in verband te brengen. De gestelde afspraak strekte er slechts toe dat nader onderzoek naar de inhoud van de tank (door het boren van een klein gaatje in de tank, door de betonvloer heen) zou plaatsvinden (aldus ook de als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde brief van 6 januari 2004 van de raadsvrouw van Verzicht aan DCMR). Weliswaar stelde Verzicht dat daarmee "tussen partijen de afspraak (is) gemaakt dat het geschil, en derhalve de procedure, op die wijze zou worden opgelost" (zie de memorie van grieven onder 14; in de als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde brief wordt gesproken van "de tussen partijen afgesproken oplossing en beslechting van het geschil"), maar wat die oplossing precies zou inhouden en welk verband er zou bestaan tussen (de uitkomst van) het afgesproken onderzoek en het lot (en de rechtmatigheid) van de last onder dwangsom, is op géén van de door het middel aangegeven plaatsen gesubstantieerd. Dat de Gemeente het lot (en de rechtmatigheid) van de last onder dwangsom aan de ten overstaan van de AbRvS gemaakte afspraak heeft willen verbinden, was ook kennelijk niet de perceptie van de Afdeling, die de uitkomst van het onderzoek immers niet heeft afgewacht alvorens het beroep van Verzicht ongegrond te verklaren. Bij die stand van zaken kan al helemaal niet worden aangenomen dat de Gemeente zich bij die afspraak heeft verbonden om bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek de onrechtmatigheid van de last onder dwangsom, zoals voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht relevant kan zijn, te erkennen(16). Overigens is van belang dat de Gemeente naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek de last onder dwangsom uiteindelijk ook niet heeft ingetrokken, laat staan op gronden die onrechtmatigheid van die last impliceren(17).
Ook aan de omstandigheid dat, zoals het middel stelt, zou zijn bevestigd dat aan de uitspraak van de Afdeling "tussen partijen geen toepassing kon worden gegeven", komt, wat daarvan overigens zij, in verband met de beweerde onrechtmatigheid van de last onder dwangsom geen beslissende betekenis toe. Bij de bedoelde uitspraak werd het beroep van Verzicht tegen de voor haar negatieve beslissing op haar bezwaar tegen de last onder dwangsom ongegrond bevonden. Niet valt in te zien, welke verdere "toepassing" die uitspraak behoefde en waarom die "toepassing" daaraan niet kon worden gegeven. Daarbij moet in het bijzonder worden bedacht dat aan de last onder dwangsom, zolang zij niet was vernietigd of ingetrokken op gronden die onrechtmatigheid impliceren, formele rechtskracht toekomt, zoals kennelijk ook de rechtbank in rov. 5.2 van haar vonnis (met juistheid) tot uitdrukking heeft willen brengen. Anders dan wellicht in rov. 2.1 van het bestreden arrest zou kunnen worden gelezen, is het niet zo dat de last onder dwangsom zijn formele rechtskracht eerst aan de uitspraak van de Afdeling (waardoor de last onherroepelijk werd) ontleende en dat partijen, door die uitspraak te negeren, het intreden van formele rechtskracht konden verhinderen. Terzijde teken ik nog aan dat het mijns inziens niet is strijd is met de jurisprudentie van de Afdeling dat zij de resultaten van het door het middel bedoelde onderzoek niet heeft afgewacht. Ik verwijs in het bijzonder naar de rechtspraak van de Afdeling op grond van art. 5:34 Awb Pro, waarin is beslist dat (zelfs) het bestaan van een concreet uitzicht op legalisatie niet tot intrekking van een opgelegde last onder dwangsom verplicht(18).
2.16 De op de hiervoor besproken middelen voortbouwende klacht in de cassatiedagvaarding onder 10 met betrekking tot de doorwerking van de gegrondbevinding van een of meer van die middelen in de rov. 3.1, 4 en 5, behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu geen van de middelen slaagt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1.1-1.4 van het bestreden arrest.
2 Op grond van art. 5:33 lid 2 jo Pro art. 5:26 lid 3 Awb Pro. Door het verzet is de tenuitvoerlegging geschorst (art. 5:26 lid 4 Awb Pro).
3 De rechtbank verwees in dat verband naar HR 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS.
4 Prod. 6 bij de memorie van grieven.
5 Vgl. HR 18 december 1987, NJ 1989, 527, m.nt. MS, HR 5 september 1997, NJ 1998, 47, en HR 8 november 2002, NJ 2002, 613. Zie over (het karakter van) de verzetprocedure P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 200 e.v., J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 253-263 en M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, De Gemeentestem nr. 7230 (2005), p. 293-301.
6 Zie HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, rov.3.5.
7 Zie hierover Kamerstukken II 2006/7, 31 124, nr. 3, p. 19 e.v..
8 Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven onder 8-10, 26, 29, 30 en 37.
9 Zie in andere zin J.H. Verweij, a.w., p. 261-262, die ervoor pleit dat de vraag naar de onmogelijkheid om aan de last te voldoen aan de verzetrechter kan worden voorgelegd, zonder dat de (hierna nog te noemen en) door art. 5:34 lid 1 Awb Pro aan de overtreder geboden mogelijkheden daaraan in de weg staan. Vgl. in dat verband de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2007, AB 2007, 387, met een kritische noot van F.C.M.A. Michiels (in het bijzonder onder 2).
10 In zoverre is er wel een verschil, dat de last onder dwangsom door een bestuursorgaan in het leven wordt geroepen, terwijl de verplichting waarvan veronachtzaming tot verbeurte van een civielrechtelijke dwangsom leidt, door de (dwangsom)rechter wordt opgelegd.
11 Vgl. Voorzitter AbRvS 26 oktober 2007, AB 2008, 24, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
12 Voor de op dit punt ingenomen stellingen verwijst het middel naar de memorie van grieven onder 23 en 42.
13 Prod. 5 bij de memorie van grieven.
14 Het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 14-30, Grief II en de akte uitlating producties van 20 oktober 2005.
15 Het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 13-24 en 27-29, en prod. 4 bij de memorie van grieven.
16 Zie voor de uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht, gelegen in de erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid, HR 26 februari 1988 (Hot Air), NJ 1989, 528, m.nt. MS. Op grond van HR 24 januari 2003 (Maple Tree), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, wordt wel aangenomen dat erkenning binnen de rechtsmiddelentermijn moet hebben plaatsgehad om een uitzondering op de formele rechtskracht te bewerkstelligen. De AbRvS volgt, onder verwijzing naar Maple Tree, de lijn dat een erkenning na de bezwaar- en beroepstermijn niet tot een uitzondering op de formele rechtskracht leidt; zie AbRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81, m.nt. ARN.
17 Vgl. HR 8 december 1995, NJ 1997, 163, m.nt. MS.
18 Voorzitter AbRvS 25 oktober 2007, AB 2008, 24, m.nt. F.C.M.A. Michiels.