Conclusie
Rolnr. C07/159HR
mr. L. Timmerman
Zitting: 21 november 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser].)
Eiser tot cassatie
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst Amsterdam
(hierna: de Ontvanger)
Verweerder in cassatie
Deze zaak betreft een betwistingsprocedure(1) waarbij de derde-beslagene ([eiser]) de in art. 476a Rv bedoelde verklaring heeft afgelegd dat de schuldenaar ([betrokkene 1]) geen vordering jegens hem heeft en hij aan [betrokkene 1] niets verschuldigd is. De beslaglegger (Ontvanger) kan zich niet verenigen met deze verklaring en heeft [eiser] ingevolge artikel 477 lid 2 gedagvaard Pro voor de rechtbank Amsterdam tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de Ontvanger als executant zal blijken toe te komen. De Ontvanger heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat [eiser] -kort gezegd- het bedrag waarvoor het derdenbeslag is gelegd, zal betalen aan de Ontvanger.
1. Feiten
1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: (2)
1.1 Montecorona Properties B.V. (hierna: Montecorona) en B.V. Handelsonderneming [A] (hierna: Handelsonderneming [A]) zijn zustervennootschappen. Het concern waartoe zij behoren handelt onder de naam [B] Groep.
1.2 [Eiser] is belastingadviseur. Hij is indirect, via een stichting, financieel-directeur van Montecorona en van Handelsonderneming [A]. [Eiser] heeft geen algemene volmacht om namens [B] Groep dan wel Montecorona of Handelsonderneming [A] te handelen.
1.3 Montecorona en [betrokkene 1] zijn begin 2003 overeengekomen dat Montecorona een bedrag van fl. 1.450.000 (€ 657.981,31) aan [betrokkene 1] zou betalen ter afkoop van zijn optierecht op de onroerende zaken aan de [a-straat 1-2]/[b-straat 1],[2] en [3] te [plaats].
1.4 Handelsonderneming [A] heeft op of omstreeks 5 maart 2003 een bedrag van € 657.981,31 overgemaakt op rekeningnummer [001] ten name van [eiser] bij Fortis Bank, met als omschrijving:
" Telefonische betaling [...] [A]".
1.5 Bij brief van 7 maart 2003 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] geschreven:
"Hierdoor bevestig ik namens Montecorona Properties BV te Amsterdam dat u afstand heeft gedaan van uw recht van koop met betrekking tot de onroerendezaken [a-straat 1-2] en [b-straat 1], [2] en [3] te [plaats]. Wij kwamen overeen dat u ter zake aanspraak kunt maken op een vergoeding ad f 1.450.000.
(...)
Ik wacht uw betalingsinstructies af. Wilt u de bijgevoegde kopie van deze brief voor akkoord getekend aan mij retourneren?"
1.6 [Eiser] heeft op of omstreeks 7 maart 2003 ten laste van de privé-rekening een bedrag van € 657.981,31 overgemaakt naar een voor dat doel door hem op zijn naam geopende rekening bij Bank Julius Bär te Zwitserland.
1.7 In een op 27 en 28 augustus 2003 tegenover de politie Amsterdam-Amstelland afgelegde verklaring heeft [eiser] - voorzover van belang - het volgende verklaard:
"[A] betaalde als afrekening 1.450.000 gulden aan mij op mijn privérekening [001] bij de Fortis. Ik zou zorgen voor doorbetaling aan [betrokkene 1]. Op 7 maart 2003 stuurde ik [betrokkene 1] een brief dat hij moest afzien van zijn koopoptie. [Betrokkene 1] tekende daarvoor en ik wachtte zijn betalingsinstructies af. Binnen een maand na het transport (28 februari 2003) zou ik voor het geld zorgen. Omdat ik niet geconfronteerd wilde worden met MOT meldingen opende ik in Zwitserland bij de Julius Bär bank in Zurich een privé rekening en maakte daar de 1.450.000 gulden naar over.
Op 25 maart 2003 ging ik naar Zurich en haalde contant 204.000 euro op. Ik heb niet alles opgenomen omdat ik in de tussentijd ( ... ) met [betrokkene 1] had afgesproken dat ik hem 450.000 gulden zou betalen. Ik nam de 204.000 euro cash mee naar Nederland. Op 26 maart 2003 overhandigde ik hem de 204.000 euro (...). [Betrokkene 1] kon ik bereiken op [002]. Als hij weer geld wilde hebben zou ik dat van hem horen. Dat betalen aan [betrokkene 1] had op vele andere manieren kunnen geschieden, maar door diverse voorwaarden is het op deze manier gebeurd. [Betrokkene 1] wilde het cash ontvangen; hij wilde geen bankrekening openen. Het klopt dat als er wat met mij gebeurt, hij een probleem heeft. Het geld staat immers op mijn privé rekening. Door het geld op mijn privé rekening te zetten heb ik daar nog wel de volledige beschikking over."
1.8 Bij exploot van 26 september 2003 heeft de Ontvanger ten laste van [betrokkene 1] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder [eiser] tot verhaal van, kort gezegd, een vordering van de Ontvanger op [betrokkene 1] van € 425.400,56. Het beslag rust op al hetgeen [eiser] uit hoofde van huidige of toekomstige vorderingen aan [betrokkene 1] verschuldigd is of zal worden.
1.9 Bij brief van 17 november 2003 heeft [eiser] naar aanleiding van het verzoek van de Ontvanger om de in artikel 476a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bedoelde verklaring te doen afleggen, de Ontvanger meegedeeld:
"dat ik aan de heer R.R. [betrokkene 1] op 26 september 2003 niets verschuldigd was, terwijl ik hem daarna tot op heden ook niets verschuldigd ben geworden."
1.10 Op 15 januari 2004 heeft [eiser] nogmaals een verklaring afgelegd ten overstaan van de politie Amsterdam-Amstelland. Daarbij heeft hij - voorzover van belang - het volgende verklaard:
"Wij, [B] Groep, hebben met [betrokkene 1] een deal gemaakt om van de problemen rond de Halve Maansteeg af te zijn. (...)
We hebben later met [betrokkene 1] afgesproken dat wij, [B] Groep, het pand zouden verkopen. (...) [betrokkene 1] zou dan voor de afkoop van zijn optierecht bijna 1,5 miljoen van ons krijgen. [betrokkene 1] ging daarmee akkoord. (...) [betrokkene 1] heeft na de verkoop in gedeelten ongeveer 1,4 miljoen van ons gekregen. [Betrokkene 1] wilde dit in cash uitbetaald hebben. Afgelopen december heb ik het laatste deel aan hem uitbetaald. Deze bedragen zijn allemaal in guldens maar er is echter in euro's aan [betrokkene 1] betaald.
De belastingdienst wilde beslag leggen op hetgeen aan [betrokkene 1] moest worden betaald. Daarom is er versneld afbetaald aan [betrokkene 1]. (...) U vraagt mij hoe deze betalingen hebben plaatsgevonden. Ik ging met het vliegtuig of de trein naar Zwitserland en haalde daar het geld op. Ik nam dan contact op met [betrokkene 1] en spraken een locatie af waar de overdracht plaats zou vinden. De eerste keer dat ik hem heb betaald ( . . . ) was rond Mei of Juni in 2003. Ik heb toen een bedrag van 204 duizend euro betaald. De tweede betaling ( . . . ) was in November van 2003. Ik heb toen naar ik meen een bedrag van 320 duizend euro betaald. De derde betaling (...) was half December 2003. Ik heb toen het restant betaald. Dat was 158 duizend Euro. Ik heb dat geld altijd persoonlijk aan [betrokkene 1] afgegeven. [Betrokkene 1] heeft ook een kwitantie voor dat geld getekend. Die kan ik u overleggen. Die betalingen staan allemaal geregistreerd.
U vraagt mij hoe [B] Groep de betaling van bijna anderhalf miljoen in de boeken kan verantwoorden.
Dit is geboekt conform de feitenlijke gang van zaken als de afkoopvergoeding van het optierecht."
2. Procesverloop
2.1 De Ontvanger heeft [eiser] op de voet van artikel 477 lid 2 Rv Pro d.d. 16 januari 2004 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam tot het afleggen van een aanvullende verklaring. Bij aanvullende akte heeft de Ontvanger zijn eis gewijzigd en op de voet van artikel 475h Rv gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] zal veroordelen tot betaling van € 478.000.
2.2 Bij conclusie van antwoord, tevens antwoord wijziging eis heeft [eiser] onder meer verklaard dat er geen sprake was of is van een vordering van [betrokkene 1] op [eiser], noch dat [eiser] iets aan [betrokkene 1] verschuldigd was of werd. Daartoe heeft [eiser] onder meer gesteld dat hij slechts als houder van gelden handelingen namens [A] heeft verricht met betrekking tot de feitelijke uitbetaling van dit bedrag aan [betrokkene 1] en het derdenbeslag daarom geen doel treft.
2.3 Na tussenvonnis van 12 mei 2004 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 oktober 2004 de vordering van de Ontvanger tot een bedrag van € 453.981,31 toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat na betaling van de [B] groep van het bedrag op de privérekening van [eiser], [eiser] dit bedrag is gaan houden voor [betrokkene 1] en, voor zover [eiser] dit bedrag niet is gaan houden voor [betrokkene 1], hij dit bedrag aan [betrokkene 1] verschuldigd was.
2.4 [Eiser] is bij dagvaarding van 19 januari 2005 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 12 mei 2004 en van 27 oktober 2004.
2.5 Het Hof heeft bij arrest van 14 december 2006 [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank en het beroep tegen het eindvonnis verworpen, alsmede het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.6 Voor zover van belang heeft het Hof daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen:
(i) De kern van het geschil is of ten tijde van het door de Ontvanger ten laste van [betrokkene 1] onder [eiser] gelegde derdenbeslag [betrokkene 1] uit hoofde van de afkoop van genoemd optierecht (uitsluitend) een vordering had op Montecorona of dat [betrokkene 1] (ook) een vordering had op [eiser]. Indien [betrokkene 1] (ook) een vordering op [eiser] had, dan heeft [eiser] in weerwil van het door de Ontvanger onder hem gelegde derdenbeslag in november 2003 en in december 2003 in totaal € 478.000 aan [betrokkene 1] uitbetaald. Uit het bepaalde in artikel 475h lid 1 Rv volgt dat deze betalingen dan niet aan de Ontvanger worden tegengeworpen (rov. 4.3).
(ii) [B] Groep wilde geen rechtstreekse contante betalingen aan [betrokkene 1] verrichten. Omdat een rechtspersoon slechts kan handelen door tussenkomst van een natuurlijk persoon, impliceert dit dat [eiser] de contante betalingen niet namens [B] Groep aan [betrokkene 1] heeft gedaan maar uit eigen naam. Zou [eiser] de contante betalingen namens [B] Groep (Montecorona) hebben verricht, dan zou wel sprake zijn van rechtstreekse contante betalingen door [B] Groep (Montecorona) aan [betrokkene 1] (rov. 4.4.2).
(iii) Toen [eiser] in de brief van 7 maart 2003 schreef: "Ik wacht uw betalingsinstructies af" had Handelsonderneming [A] het bedrag van € 657.981,31 telefonisch naar de privé-rekening van [eiser] overgemaakt. Hieruit trekt het Hof de conclusie dat met de "ik" in de geciteerde zin [eiser] in persoon wordt bedoeld en niet [eiser] handelend namens Montecorona. Dat wordt bevestigd door hetgeen [eiser] daarover tegenover de politie Amsterdam-Amstelland heeft verklaard. Niet van belang is of het betalingstraject dat is gevolgd door [eiser] met [betrokkene 1] is overeengekomen, maar het gaat erom dat [eiser] jegens [betrokkene 1] de verplichting op zich heeft genomen op afroep contante betalingen te verrichten, met andere woorden dat (ook) [eiser] debiteur van [betrokkene 1] is geworden (rov. 4.4.3).
(iv) Voorzover de gekozen betalingsconstructie tot doel had naar buiten toe (slechts) de schijn te wekken dat niet [B] Groep (Montecorona) maar [eiser] de contante betalingen verrichtte, kan [eiser], nu de Ontvanger bij het onderhavige derdenbeslag op die schijn is afgegaan, niet aan de Ontvanger tegenwerpen dat hij namens [B] Groep (Montecorona) de betalingen verrichtte (rov. 4.4.5).
(v) [Eiser] is het op zijn privé-rekening overgemaakte bedrag van € 657.981,31 niet gaan houden voor Handelsonderneming [A], Montecorona of [betrokkene 1]. Door overmaking van genoemd bedrag naar zijn privérekening is het bedrag in het vermogen van [eiser] gevloeid, hetgeen betekent dat [eiser] uit zijn eigen vermogen aan [betrokkene 1] heeft betaald. Die omstandigheid is voor de vraag of [eiser] namens Montecorona of in persoon de contante betalingen heeft verricht niet beslissend. In hoeverre Handelsonderneming [A] of Montecorona ten gevolge van het door Handelsonderneming [A] naar de privé-rekening van [eiser] overgemaakte bedrag een vordering op [eiser] heeft verkregen, hangt af van de afspraken die tussen Handelsonderneming [A], Montecorona en [eiser] zijn gemaakt. Voor de beantwoording van de vraag of (ook) [eiser] debiteur van [betrokkene 1] is geworden, is dat niet van belang (rov. 4.4.7).
(vi) Het voorbeeld dat A een schuld heeft bij C, en B op zich neemt de schuld van A aan C te voldoen waarbij A het bedrag aan B overhandigt, ziet er aan voorbij dat in het geval van Montecorona, [eiser] en [betrokkene 1] de betalingsconstructie is opgezet omdat [betrokkene 1] het bedrag uitsluitend in contanten wilde ontvangen en Montecorona niet in verband wenste te worden gebracht met contante betalingen aan [betrokkene 1]. In het gegeven voorbeeld hangt voorts van de gemaakte afspraken af of B, naast of met uitsluiting van A, debiteur wordt van C.
(vii) Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat [betrokkene 1] uit hoofde van de afkoop van het optierecht (ook) een vordering op [eiser] in persoon had (rov. 4.4.9).
(viii) Het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd omdat [eiser] geen feiten heeft gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen heeft aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden (rov.4.5).
2.7 [Eiser] heeft tegen het arrest van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Vatbaar voor verhaal door derdenbeslag zijn de tegenwoordige goederen van de executieschuldenaar en de vorderingen die de executieschuldenaar uit ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen (475 Rv).
3.2 De derde-beslagene is zodra vier weken zijn verstreken na het leggen van het beslag, op de voet van art. 476a lid 2 verplicht verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. De verklaring is een met redenen omklede opgave of hij al dan niet iets aan de geëxecuteerde verschuldigd is of dat uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding zal worden dan wel of hij al dan niet iets voor deze onder zich heeft (sub a). Deze verklaring geschiedt door het invullen van een daartoe bestemd formulier(4) en strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag worden getroffen(5). De verklaring dient zoveel mogelijk met bewijzen te worden gestaafd(6).
3.3 De beslaglegger is bevoegd de verklaring te betwisten. Volgens artikel 477a lid 2 Rv dient hij binnen twee maanden een procedure in te stellen waarin hij de derde-beslagene dagvaardt tot het doen van een gerechtelijke verklaring. Door het vonnis wordt vastgesteld welke vorderingen door het beslag worden getroffen. Hoewel de Ontvanger in zijn eiswijziging heeft gesteld dat onderhavige procedure een procedure ex. 475h betreft, is het onderwerp van het juridische debat de inhoud van de (gerechtelijke) verklaring van de derde-beslagene zoals bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv.
3.4 Met verschillende klachten wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof. De eerste 7 onderdelen klagen onder meer over uitleg en waardering van de in stukken weergegeven stellingen van [eiser]. Ik merk op dat de uitleg van stukken, zoals stellingen van partijen, in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het laatste onderdeel werpt een klacht op tegen het passeren van een aanbod tot tegenbewijs aan de zijde van [eiser]. Deze klacht kan niet los gezien worden van de problematiek rondom de stelplicht en bewijslastverdeling in een betwistingsprocedure.
3.5 In de st van de Ontvanger is opgeworpen dat [eiser] geen belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep, omdat het Hof op grond van de vastgestelde en niet in cassatie bestreden feiten niet tot een ander oordeel kan komen. Daartoe wordt gesteld dat het derdebeslag eenvoudig omzeild kan worden door het parkeren van het geld op een rekening van een (andere) derde. M.i. gaat dit niet op, omdat het miskent dat het in het onderhavige geval gaat om het beslag op een vordering tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering kan ingevolge artikel 3:276 BW Pro op alle goederen van de schuldenaar worden verhaald en kan nog steeds onder de schuldenaar plaatsvinden, ook al heeft hij een bedrag overgemaakt aan een andere derde.
Bespreking van de onderdelen
3.8 Ten behoeve van [eiser] is één middel van cassatie ingediend dat is opgebouwd uit 8 genummerde onderdelen. Met het middel worden klachten opgeworpen tegen de rov's 4.4.1 t/m 4.5.
Onderdeel 1
3.9 Onderdeel 1 bevat een inleiding waarin wordt aangegeven dat het middel zich richt tegen de motivering van de rov.'s 4.4.2 t/ m 4.4.5 van het arrest, alsmede over (de motivering) het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] om (tegen-) bewijs te leveren. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 3 t/m 8.
Onderdeel 2
3.10 Voor zover onderdeel 2 een klacht bevat, faalt het omdat het niet voldoet aan de eisen die aan het middel worden gesteld, zoals bedoeld in artikel 407 lid 2 Rv Pro. Het werkt onvoldoende uit waarover het bedoelt te klagen.
Onderdeel 3
3.11 Onderdeel 3 klaagt dat rov. 4.4.2 onbegrijpelijk is. In de klacht wordt aangevoerd dat in de pleitnotities waarop het Hof zich beroept niet wordt betoogd dat de rechtspersoon [A] (Montecorona) geen contante betalingen wilde verrichten, maar dat (de algemeen directeur van) de [B] Groep om haar cq hem moverende redenen er de voorkeur aangaf niet in direct contact met [betrokkene 1] te komen en daarom de betaling aan [betrokkene 1] door [eiser] namens de [B] Groep is gedaan.
3.12 In het onderdeel wordt verwezen naar par. 4 t/m 11 van de pleitnotities. Kort samengevat komen de in de pleitnota neergelegde stellingen erop neer dat [eiser] geen debiteur van [betrokkene 1] is geworden. Daartoe zijn onder meer de volgende feiten aangevoerd dat [eiser] namens de [B] Groep met [betrokkene 1] alle gesprekken en onderhandelingen heeft gevoerd en de reden van de geldstorting op de privérekening van [eiser] door de [B] Groep was dat de [B] Groep niet in direct contact met [betrokkene 1] wenste te staan(7) en geen rechtstreekse betalingen aan [betrokkene 1] wenste te verrichten(8). [Eiser] hield deze gestorte gelden van Montecorona Properties B.V. onder zich(9). [Eiser] had in zijn hoedanigheid als directeur van [B] Groep en namens deze beschikking over het geld.(10) [Eiser] was het geld niet verschuldigd aan [betrokkene 1], maar aan de [B] Groep. Hij had geen eigen schuld jegens [betrokkene 1](11). De [B] Groep was onverminderd gehouden [betrokkene 1] te voldoen. De [B] Groep kon haar instructie tot uitbetaling aan [betrokkene 1] op ieder moment herroepen(12). [Eiser] had een inspanningsverplichting jegens Montecorona Properties B.V. om het bedrag aan [betrokkene 1] te betalen(13). [B] Groep heeft niet aan haar betalingsverplichting jegens [betrokkene 1] voldaan door het geld op de privérekening van [eiser] te storten(14). Daarnaast vermelden de pleitnotities onder 3 (onderaan) dat [eiser] geen algemene volmacht heeft om namens [B] Groep c.q. de betreffende vennootschappen te handelen.
3.13 In de pleitnotities onder 10 is m.i. betoogd dat [B] Groep geen rechtstreekse contante betalingen wilde verrichten. De bedoelde passage vermeldt namelijk:
"[B] Groep wilde geen rechtstreekse contante betalingen verrichten."
M.i. is het idee van het Hof dat [eiser] niet namens [B] Groep handelde tegen de achtergrond van deze stelling, in samenhang met een aantal stellingen in de pleitnotities, waaronder de omstandigheid dat [eiser] geen algemene volmacht had om namens [B] Groep te handelen, niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
Onderdeel 4
3.14 Ook het vierde onderdeel richt zich met verschillende klachten tegen de begrijpelijkheid van rov. 4.4.2, alsmede van rov. 4.4.8. Het onderdeel keert zich met name tegen het gevolg dat het Hof verbindt aan de wijze waarop de overmaking van het bedrag van € 657.981,31 naar de privé rekening van [eiser] in de boeken van de [B] groep is verantwoord, namelijk als "afkoopvergoeding vorderingsrecht". Het hof heeft aan die wijze van verantwoording volgens het middel ten onrechte het gevolg verbonden dat [eiser] de betalingen in eigen naam verrichtte. Tevens wordt er geklaagd over de bewijswaardering van de tijdens de procedure overgelegde kwitantie. Volgens het onderdeel baseert het Hof zijn overweging vooral op het feit dat [B] Groep niet in verband wenste te worden gebracht met de contante deelbetalingen aan [betrokkene 1]. Dat is onbegrijpelijk, omdat iets dergelijks van de kant van [eiser] niet is gesteld.
3.15 Het middel faalt. Namens [eiser] is in de pleitnota is aangevoerd dat :
"(...) (de algemeen directeur van) [B] Groep zelf er om haar c.q. hem moverende -gelet op de bedreigingen door [betrokkene 1] begrijpelijke- redenen de voorkeur gaf niet in direct contact met [betrokkene 1] te staan (...)"(15)
"[B] Groep wilde geen rechtstreekse contante betalingen verrichten."(16)
Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het Hof onder meer uit deze stellingen heeft afgeleid dat [B] Groep niet in verband wilde worden gebracht met het verrichten van rechtstreekse contante betalingen aan [betrokkene 1]. Ook werpt de klacht op dat rov. 4.4.2 niet logisch is, omdat het feit dat [B] Groep niet in verband wenste te worden gebracht met de contante deelbetalingen aan [betrokkene 1] niet bewijst dat [eiser] niet namens [B] Groep is opgetreden. Dit deel van het middel mist feitelijke grondslag, omdat het Hof niet heeft overwogen dat het feit dat [eiser] niet namens [B] Groep is opgetreden wordt bewezen door de omstandigheid dat [B] Groep niet in verband wenste te worden gebracht met de contante deelbetalingen aan [betrokkene 1]. Het Hof heeft op grond van een aantal omstandigheden (het woordje "hieruit" in de laatste zin van rov. 4.4.2 slaat m.i. terug op de eerder in rov. 4.4.2 genoemde omstandigheden) geoordeeld dat [eiser] de contante betalingen niet namens [B] Groep aan [betrokkene 1] heeft gedaan, maar in eigen naam.
3.16 De klacht richt zich ook tegen het niet in aanmerking nemen van de kwitantie als tegenbewijs tegen een aantal veronderstellingen van het Hof. Daarbij wordt in de klacht opgemerkt dat [betrokkene 1] in de door hem getekende kwitantie heeft verklaard de daarin vermelde bedragen van [B] Groep te hebben ontvangen. De klacht slaagt niet omdat deze feitelijke grondslag mist. Anders dan de klacht betoogt heeft het Hof de kwitantie niet buiten beschouwing heeft gelaten, maar in zijn oordeel heeft betrokken. Het Hof heeft deze evenwel niet van belang geacht omdat niet gesteld of gebleken is dat deze kwitantie in de boeken van [B] Groep is vermeld. Blijkbaar heeft het Hof daaruit afgeleid dat daarmee onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat de betalingen waarvoor de kwitantie is gegeven zijn verricht namens de [B] Groep. Voor zover de klacht aanstoot neemt aan het niet gebruiken van de kwitantie als tegenbewijs, faalt deze omdat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de feitenrechter. De waardering door het Hof is m.i. niet onbegrijpelijk.
3.17 Ik merk nog op dat in de st van de zijde van [eiser] onder 3.8 nog een nieuwe niet in het middel opgenomen klacht wordt opgeworpen. Daar wordt geklaagd dat de door het Hof gegeven uitleg van het procesverbaal onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat uit deze verklaring niet is af te leiden dat de [B] Groep de betaling in één keer afboekte. Omdat deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren is gebracht, bespreek ik deze niet.
Onderdeel 5
3.18 Onderdeel 5 klaagt onder meer over de ontbrekende motivering van en daardoor onbegrijpelijke rov. 4.4.3. Het bestrijdt de door het Hof gegeven uitleg van de schriftelijke mededeling van [eiser] aan [betrokkene 1] "Ik wacht Uw betalingsinstructies". Volgens de eerste subklacht is de door het Hof gemaakte gevolgtrekking dat [eiser] niet namens Montecrona handelde onbegrijpelijk, omdat deze niet nader is gemotiveerd. De tweede subklacht betoogt dat het feit dat [eiser] het totaal bedrag van Montecorona had ontvangen niet betekent dat [eiser] bij doorbetaling niet (meer) als vertegenwoordiger van Montecorona kon fungeren of heeft gefungeerd.
3.19 M.i. faalt de eerste subklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn conclusie nader gemotiveerd door verwijzing naar de aan rov. 4.4.3 voorafgaande overwegingen, alsmede door de motivering in rov. 4.4.3. Klaarblijkelijk heeft het Hof, mede door de verwijzing naar onder meer rov. 4.4.2, bedoeld dat, nu de [B] Groep geen rechtstreekse contante betalingen wilde verrichten en [eiser] daarom de contante betalingen niet namens [B] Groep heeft verricht, met de aanduiding "ik" in de brief van 7 maart 2003, slechts [eiser] in persoon kan zijn bedoeld. Het Hof vindt steun voor dit oordeel in de verklaring van [eiser] tegenover de politie Amsterdam Amstelland. M.i. is de door het Hof getrokken conclusie, mede in het licht van de door het Hof geciteerde verklaring van [eiser], niet onbegrijpelijk. Dat er ook een andere duiding aan de door het Hof weergegeven feiten kan worden gegeven, doet daar niet aan af. M.i. zijn de waardering en uitleg door het Hof niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 6
3.20 Het zesde onderdeel klaagt over de juistheid van het door het Hof weergegeven oordeel in rov. 4.4.4 en 4.4.5, alsmede over de motivering daarvan.
3.21 In rov. 4.4.4 overweegt het Hof onder meer dat [eiser] geen nadere toelichting heeft gegeven wat het doel van de door hem en [B] Groep gekozen betalingsconstructie was. M.i. bedoelt het Hof met deze overweging dat, nu [eiser] geen voor het Hof overtuigende reden heeft gegeven voor de gekozen betalingsconstructie, door [eiser] onvoldoende gemotiveerd is verklaard dat hij de betalingen heeft verricht namens [B] Groep. Het Hof kan blijkbaar geen andere verklaring voor de constructie geven dan dat de bedoeling was dat niet namens [B] Groep de betalingen aan [betrokkene 1] werden verricht.
3.22 De klacht bestrijdt dat er sprake was van een betalingsconstructie maar stelt dat er slechts sprake was van een feitelijk gegeven dat omdat de directeur van [B] Groep geen rechtstreekse contante betalingen wilde verrichten aan [betrokkene 1], [eiser] de betalingen verrichtte. Voor zover de klacht klaagt over de juistheid van de bedoelde overweging van het Hof, faalt het. Het oordeel van het Hof is gebaseerd op de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg door het Hof van de stukken van het geding en het in dat verband door het Hof in aanmerking genomen feitencomplex van onderhavige zaak en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. M.i. is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk.
3.23 De tweede subklacht bouwt voort op de eerste subklacht en faalt daarom. Bovendien richt de tweede subklacht zich tegen rov. 4.4.5 waarin het Hof een mogelijke reden voor de betalingsconstructie weergeeft. Anders dan de tweede subklacht betoogt, heeft het Hof deze mogelijke reden niet als vaststaand aangenomen. M.i. is rov. 4.4.5. slechts een overweging ten overvloede en wordt het oordeel van Hof ook gedragen door slechts de overige overwegingen van het arrest.
Onderdeel 7
3.24 Onderdeel 7 werpt slechts een klacht op tegen rov. 4.4.9. Het bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt daarom.
Onderdeel 8
3.25 Het laatste onderdeel bevat twee subklachten. De eerste subklacht klaagt over het niet in aanmerking nemen van de kwitantie door het Hof en is eerder opgeworpen in onderdeel 4. Deze faalt. De tweede subklacht klaagt over het passeren van het aanbod van tegenbewijs door het Hof.
3.26 In de MvG, blz. 6, wordt aan de zijde van [eiser] het volgende gesteld:
" GETUIGEN
Naar de mening van [eiser] staan de relevante gegevens voor de beoordeling van deze zaak vast en is er geen grond om nog tot getuigenverhoren over te gaan. Niettemin biedt [eiser] aan om als partijgetuige zichzelf voor te brengen, en tevens [betrokkene 2], de directeur van de [B] Groep en die van Montecorona. [Betrokkene 2] is van de zaak geheel op de hoogte en [eiser] heeft steeds in overleg met hem gehandeld zoals hij in het betalingstraject richting [betrokkene 1] heeft gehandeld.
Ook overigens biedt [eiser] -onder protest van ongehoudenheid - aan zijn stellingen door alle middelen rechtens, speciaal door getuigen, te bewijzen."
De reden voor het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] is te vinden in rov. 4.5. Daar staat dat [eiser] geen feiten heeft gesteld en/of voldoende gespecificeerde feiten te bewijzen heeft aangeboden die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden.
3.27 Zoals ik hiervoor aangaf, betreft onderhavige zaak een betwistingsprocedure op de voet van artikel 477a lid 2 Rv. Voor een uiteenzetting met verwijzingen naar de wetsgeschiedenis van deze procedure waarbij de derde-beslagene betwist dat de schuldenaar een vordering jegens hem heeft, verwijs ik naar de conclusie van A-G Wesseling- van Gent voor HR van 2-2-2001, LJN:ZC3432.(17) Voor de vraag wie bewijslast draagt van de stelling van de Ontvanger dat [betrokkene 1] een vordering heeft jegens [eiser], is m.i. het volgende van belang. Er dient van te worden uitgegaan dat de derde-beslagene buiten het geschil tussen beslaglegger en debiteur staat(18). Daarom dient de derde ook in bewijsrechtelijk opzicht in beginsel in dezelfde positie te verkeren als ingeval hij door zijn (vermeende) schuldeiser rechtstreeks tot nakoming van zijn betalingsverplichting zou zijn aangesproken(19). Derhalve is het uitgangspunt dat de beslaglegger de bewijslast draagt dat de (gerechtelijke) verklaring van de derde-beslagene onjuist is (150 Rv) (20). Daartegenover staat de verplichting van de derde-beslagene om de verklaring zoals bedoeld in art. 476a lid 2 en 476b lid 2 met feitelijke gegevens te staven. Dit brengt mee dat [eiser] de stellingen van de Ontvanger gemotiveerd dient te betwisten, hetgeen inhoudt dat zijn verklaring met redenen omkleed dient te zijn en zoveel mogelijk vergezeld dient te gaan van gegevens die de verklaring staven(21). Hieruit volgt dat, hoewel op de Ontvanger in beginsel de bewijslast rust, de gerechtelijke verklaring die [eiser] in de conclusie van antwoord heeft afgelegd tenminste dient te voldoen aan de eisen van artikel 477a lid 2 en 476b lid 2 Rv(22). In onderhavige zaak kan van [eiser] worden verwacht dat hij eventuele schriftelijke volmachten van [B] Groep ten aanzien van de betaling aan [eiser], bij zijn verklaring overlegt of andere schriftelijke stukken waaruit de precieze opdracht van [B] Groep aan [eiser] blijkt. Indien er geen schriftelijk vastgelegde afspraken zijn, kan [eiser] verklaringen op schrift overleggen dan wel in een procedure door middel van getuigenverklaringen de mondelinge afspraken aannemelijk trachten te maken. Voor de vraag of grond is voor het honoreren van een aanbod tot tegenbewijs, is het noodzakelijk dat in ieder geval een deugdelijke verklaring in rechte door [eiser] dient te zijn afgelegd, terwijl de Ontvanger voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] een vordering heeft op [eiser]. Pas als de rechter ondanks de deugdelijke verklaring van [eiser] de stellingen van de Ontvanger voorshands aannemelijk acht, kan [eiser] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Een bewijsaanbod daarover zou dus moeten worden beoordeeld aan de hand van de voor tegenbewijs geldende maatstaf - hetgeen betekent dat aan het betreffende bewijsaanbod niet de eis gesteld mag worden dat gespecificeerd is(23). Een aanbod van tegenbewijs hoeft weliswaar niet gespecificeerd te zijn, maar het moet wèl een (voldoende) duidelijk aanbod zijn dat er toe strekt om ten aanzien van de betreffende materie tegenbewijs te leveren.
3.28 Het onderdeel werpt voor wat betreft het passeren van het bewijsaanbod twee subklachten op, namelijk de rechtsklacht dat voor het aanbod van tegenbewijs niet is vereist dat deze voldoende is gespecificeerd en een motiveringsklacht voor zover het Hof het bewijsaanbod niet heeft opgevat als een aanbod tot tegenbewijs. M.i. slagen deze subklachten. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt niet dat het Hof het bedoelde bewijsaanbod heeft begrepen als een aanbod om alsnog te voldoen aan de verplichting om een deugdelijke, dus met bescheiden gestaafde met redenen omklede verklaring af te leggen dan wel dat het Hof het bewijsaanbod heeft opgevat als een aanbod van tegenbewijs of als bewijsaanbod teneinde (onverplicht) aan een bewijslast te voldoen die op grond van artikel 150 Rv Pro in beginsel op de Ontvanger rust. Voor zover het Hof is uitgegaan van een aanbod tot tegenbewijs, is het m.i. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een aanbod tot tegenbewijs hoeft niet nader te worden gespecificeerd. Indien het Hof is uitgegaan van een bewijsaanbod, heeft het ofwel ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de bewijslast in procedures als het onderhavige in beginsel rust op de derde-beslagene dan wel heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval is uitgegaan van een andere bewijslastverdeling. Als het Hof is uitgegaan een aanbod tot staving van de verklaring, zoals bedoeld in art. 476a lid 2 en 476b lid 2, is de motivering m.i. onvoldoende begrijpelijk. Uit de betrokken rov. blijkt onvoldoende dat de reden van het passeren van het bewijsaanbod is dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een deugdelijke verklaring af te leggen. M.i. had het Hof in dat geval in ieder geval dienen aan te geven welke gegevens [eiser] had dienen te produceren teneinde aan zijn exhibitieplicht te voldoen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. Van Mierlo, Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 bij artikel 477a
2 Zoals vastgesteld door het Hof Amsterdam in zijn arrest van 14 december 2006, waarbij het Hof een aantal door de rechtbank vastgestelde feiten nader heeft vastgesteld, vgl. rov. 3 en 4 van het bestreden arrest.
3 Het arrest van het Hof is gewezen op 14 december 2006 en de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 maart 2007.
4 zie ook Stb 1991, 436.
5 Van der Kwaak, WenR Rv 2007, art. 476a, nr. 1
6 Toelichting bij het formulier, zie: Stb 1991, 436,
7 Pleitnotities onder 4
8 Pleitnotities onder 10
9 Pleitnotities onder 10
10 Pleitnotities onder 5
11 Pleitnotities onder 7,8,10
12 Pleitnotities onder 6, 7, 8
13 Pleitnotities onder 9
14 Pleitnotities onder 9
15 Pleitnotities onder 4
16 Pleitnotities onder 10
17 HR van 2-2-2001, LJN:ZC3432, zie ook Van Mierlo, Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 bij artikel 477a
18 Vgl. onder meer de annotatie van PvS onder 4 onder HR 25-03-1994, NJ 1995, 638
19 Broekveldt, Derdenbeslag, blz. 502, zie ook HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 ([...]/Carnifour)
20 Van Mierlo, Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 bij artikel 477a; Van der Kwaak, WenR Rv 2007, art. 477a, nr. 2; Broekveldt, Derdenbeslag, blz. 503
21 Van der Kwaak, WenR Rv 2007, art. 477a, nr. 2, met verwijzing naar HR 25 maart 1994, NJ 1995, 638 (HBU/Mondi Foods); vgl. ook de conclusie van A-G Wesseling van Gent, a.w., onder 2.6 met verwijzingen
22 Vgl. de conclusie de eerder door mij genoemde conclusie van A-G Wesseling van Gent voor HR 02-02-2001, onder 2.6 met verwijzingen
23 Vaste rechtspraak, vgl. onder meer: HR 2 november 2007, NJ 2007, 587, 9 juli 2004, NJ 2005, 78; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899, rov. 3.4.