Conclusie
Nr. 07/10416
Mr Machielse
Zitting 25 november 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 28 maart 2007 ter zake van "overtreding van art. 2.4.2 van de Algemene plaatselijke verordening Eindhoven 2004" veroordeeld tot een geldboete van € 75,00 subsidiair 1 (één) dag hechtenis.
2. Namens verdachte heeft Mr A.J.C.W. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr M. Hoekstra, advocaat te Groningen, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel bestrijdt 's hofs motivering van zijn verwerping van het door verdachte gevoerde verweer dat de bouwschutting geen onroerende zaak betreft als vereist in artikel 2.4.2 lid 2 van de Algemene plaatselijke verordening Eindhoven 2004.
3.2. Blijkens de zich bij de stukken bevindende pleitnota heeft de raadsman van verdachte - voor zover voor de behoordeling van het middel van belang - ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verweer gevoerd:
(...)
"De telastelegging luidt:
"dat hij op of omstreeks 30 juni 2005 in de gemeente Eindhoven, zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende, op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar was, een bouwschutting op/aan de Emmasingel, althans een weg, (een) aanplakbiljet(ten) en/of ander(e) geschrift(en) en/of afbeelding(en) heeft aangeplakt en/of op andere wijze heeft aangebracht;"
Duidelijk is dat de cliënt géén van de desbetreffende posters op de openbare weg zelf heeft geplakt of daarop op andere wijze heeft aangebracht. Dit blijkt ook niet uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1]. Resteert de vraag of de bouwschutting waarop cliënt posters heeft geplakt een (vanaf de weg zichtbare) onroerende zaak betreft. Dit is niet het geval; op grond van artikel 3:3 BW Pro zijn onroerend, voor zover hier van belang, gebouwen en werken die, rechtstreeks of door vereniging met andere gebouwen of werken, duurzaam met de grond zijn verenigd. Een gebouw of werk is duurzaam met de grond verenigd indien het bouwsel, mede gelet op de bedoeling van de bouwer, naar haar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.
De bedoeling van de bouwschutting is het afsluiten van de bouwplaats voor het publiek zolang de werkzaamheden voortduren. Een bouwschutting is derhalve per definitie een tijdelijk bouwsel en derhalve niet naar haar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. De bouwschutting betreft derhalve niet een onroerende zaak.
De beplakking door cliënt heeft derhalve niet plaatsgevonden op een onroerende zaak. Cliënt wijst Uw Gerechtshof in dat verband naar een vergelijkbare zaak bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De verdachte in die zaak had een gemeentelijke afvalbak beplakt, op grond waarvan hem overtreding van artikel 56 lid 1 aanhef Pro en sub b van de APV van de gemeente Groningen ten laste werd gelegd. Deze bepaling luidt als volgt:
"Het is verboden, op de weg of op dat gedeelte van een onroerende zaak, dat vanaf de weg zichtbaar is: (...)
b. een aanplakbiljet of een ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken of op andere wijze aan te brengen ofte doen aanbrengen. (...)"
Het Gerechtshof Leeuwarden oordeelde met haar arrest van 28 mei 2004, dat in kopie aan deze pleitaantekeningen is gehecht, dat "(...) noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter terechtzitting van het hof duidelijk [is] geworden of er in casu sprake is van een afvalbak die als onroerend goed is te duiden. (...)"
Op grond daarvan kwam het Gerechtshof tot een vrijspraak van verdachte.
Gezien het voorgaande concludeert cliënt primair dat Uw Gerechthof het vonnis van de kantonrechter van 23 juni 2006 dient te vernietigen en hem dient vrij te spreken van het telastegelegde feit."
3.3. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep, heeft de advocaat-generaal het volgende aangevoerd:
"De raadsman verwijst naar artikel 3:3 BW Pro. Ik verwijs naar het Portacabin-arrest. Een schutting is met de grond verenigd. Het verweer van de raadsman dient dan ook te worden verworpen."
3.4. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting, kort samengevat, naar voren gebracht dat een bouwschutting een tijdelijk bouwsel is en derhalve niet naar haar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatste te blijven en derhalve niet een onroerende zaak betreft.
Het verweer van de raadsman dat de beplakking van posters door verdachte niet heeft plaatsgevonden op een onroerende zaak wordt verworpen aangezien zo al sprake is van tijdelijkheid van de schutting dit in onderhavig geval daar niet aan afdoet. Een schutting om een bouwtraject is een onroerende zaak volgens de Algemene plaatselijke verordening."
3.5. Blijkens de toelichting daarop, stelt het middel dat voor definiëring van de wettelijke term 'onroerende zaak' aansluiting moet worden gezocht bij artikel 3:3 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en de bijbehorende jurisprudentie.(1) De steller van het middel voert vervolgens aan dat zich in het dossier géén foto's of beschrijvingen bevinden waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat de bewuste bouwschutting daadwerkelijk met de grond was verenigd of daar slechts op was geplaatst. Zelfs al zou de bewuste bouwschutting op enigerlei wijze met de grond verenigd zijn geweest, zou deze vereniging, volgens de steller van het middel, niet duurzaam zijn geweest in de zin van artikel 3:3 BW Pro en de door hem aangehaalde jurisprudentie. Daartoe voert hij aan dat een bouwschutting per definitie een tijdelijk bouwsel is en derhalve niet naar haar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Voorts gaat naar zijn oordeel de vergelijking met het door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep aangehaalde Portacabin-arrest niet op, nu er in het onderhavige geval geen sprake is van vergelijkbare omstandigheden die de bouwschutting naar haar aard en inrichting tot een onroerende zaak zouden maken.
3.6. Artikel 2.4.2 lid 2 van de Algemene plaatselijke verordening Eindhoven 2004 luidt als volgt:
Art. 2.4.2. Plakken en kladden
1. (...)
2. het is verboden zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op de weg of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is:
a. een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding, aan te plakken of op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen; (...)
3.7. De strekking van de in de APV vervatte bepaling is er duidelijk op gericht om te voorkomen dat aanplakbiljetten zonder schriftelijke toestemming worden aangeplakt op de weg of een gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is. Het moge duidelijk zijn dat een bouwschutting als in het onderhavige geval zich uitstekend leent voor het aanplakken van aanplakbiljetten.
3.8. Voorts merk ik nog het volgende op. Voor de beantwoording van de vraag of een zaak - in casu een bouwschutting - onroerend is, is van belang of de zaak duurzaam met de grond is verbonden (art. 3:3 lid 1 BW Pro). In het Portacabin-arrest wordt aangegeven hoe moet worden beoordeeld of er van zulk een duurzame verbinding sprake is.(2) In r.ov. 3.3 geeft de Hoge Raad het beoordelingskader:
"(a). Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW Pro, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven; zie de toelichting op de nota van wijzigingen bij art. 3.1.1.2 lid 1 ontwerp NBW (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 70) en de daarin bedoelde passage in de MvA II bij art. 6.3.2.7 (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 760). Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen (vgl. het in evengenoemde passage vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 1975, NJ 1975, 509, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1994, NJ 1995, 464 en 465).
b). Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet, zoals in de MvA II betreffende art. 3:3 (Parl Gesch. Boek 3, p. 69 eerste volle alinea) is opgemerkt, worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht.
c). Zoals tot uiting komt in de hiervoor onder b) vermelde passage uit de MvA II, dient de bestemming van een gebouw of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven naar buiten kenbaar te zijn. Dit vereiste vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.
(d). De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als 'duurzaam', onderscheidenlijk 'verenigd' en in verband daarmee als 'bestemming' en als 'naar buiten kenbaar' heeft te gelden."
De Hoge Raad heeft deze criteria nadien als volgt samengevat.(3)
"3.8. (...)Een verbinding met de grond in de vorm van een fundering of 'onverplaatsbaarheid' is niet vereist om een bouwsel als onroerend te kunnen kwalificeren. De bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven is het beslissende criterium. Daarbij geldt dat die bestemming voor derden kenbaar moet zijn. Met andere woorden: de uiterlijk waarneembare kenmerken van de zaak dienen te wijzen op die bestemming. Voor zover die al van 'de bestemming' zou kunnen worden onderscheiden, is de bedoeling van de bouwer (of eerste gebruiker) alleen van belang voorzover deze naar buiten toe blijkt.
3.9 De 'duurzame bestemming' (of juist het ontbreken daarvan) kán blijken uit de aan- of afwezigheid van een fundering. Ook al zal niet altijd - gemakkelijk - waarneembaar zijn of een constructie al of niet van een fundering is voorzien.
3.10 Allerlei feitelijke omstandigheden - naast de fundering - spelen een rol bij de beantwoording van de vraag of een zaak al of niet onroerend is. Het antwoord op deze vraag is dan ook sterk afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die slechts beperkt kunnen worden getoetst in cassatie.
3.11.1 Van stenen en in de ondergrond gefundeerde constructies wordt niet betwijfeld dat deze onroerend zijn. Lastiger ligt het bij zaken die elders geprefabriceerd zijn en die op hun standplaats zijn getakeld of daar naar toe zijn gereden. De rechtspraak van de belastingrechter over stacaravans, geprefabriceerde (vakantie)verblijven en woonwagens geeft een licht wisselend beeld.
3.11.2 De volgende objecten werden als onroerend aangemerkt: uit geprefabriceerde elementen bestaande "studentenpaviljoens", een stacaravan, een geprefabriceerd en niet-gefundeerd vakantiehuisje, als opslag gebruikte zeecontainers, een van wielen voorziene stacaravan met het uiterlijk van een houten chalet en een van aanbouwen voorziene woonwagen.
3.11.3 Als roerend werden aangemerkt op stacaravans lijkende recreatiebungalows en een niet op nutsvoorzieningen c.a. aangesloten en niet voor permanente bewoning geschikt recreatiehuisje.
3.12 Bij constructies die niet in de grond gefundeerd zijn, wijzen kenmerken als het afgesloten of opgevuld zijn van de ruimte tussen de grond en de constructie, de aanwezigheid van een terras rondom en een aansluiting op nutsvoorzieningen (riool, gas, licht, water) zomede telefoon op een bestemming duurzaam ter plaatse te blijven; dat wil zeggen op het onroerend karakter van het bouwwerk. Ook het doel waarvoor het bouwwerk wordt gebruikt kan van belang zijn. De inrichting van het terrein of het erf waarop de constructie zich bevindt, kan ook op het bestaan van een duurzame bestemming wijzen. De duur van de aanwezigheid van een bouwwerk op een erf, kan ook een aanwijzing zijn; dat ligt trouwens voor de hand, besloten als het ligt in het in de artikelen 5:20 aanhef en onder e en 3:3 lid 1 BW genoemde vereiste van "duurzaamheid".
3.10 Allerlei feitelijke omstandigheden - naast de fundering - spelen een rol bij de beantwoording van de vraag of een zaak al of niet onroerend is. Het antwoord op deze vraag is dan ook sterk afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die slechts beperkt kunnen worden getoetst in cassatie."
Blijkens zijn verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer, heeft het hof in de beantwoording van de vraag of een bouwschutting kan worden aangemerkt als onroerend goed, de in het Portacabin-arrest neergelegde maatstaf gehanteerd. Immers volgt uit 's Hofs overweging "zo al sprake is van tijdelijkheid van de schutting dit in onderhavig geval daar niet aan afdoet" dat het hof overeenkomstig het in dat arrest vervatte criterium van oordeel is dat de omstandigheid dat een bouwschutting per definitie een tijdelijk bouwsel is, en verplaatsing derhalve technisch mogelijk is, er niet aan af doet dat zo'n schutting naar aard en inrichting bestemd is om op die plaats (te weten om het bouwobject heen) te blijven staan. Het feit dat de schutting niet in de grond verankerd zou zijn en daarom gemakkelijk zou kunnen worden verplaatst en weggenomen maakt dit niet anders.(4) Bezien tegen deze achtergrond en in het licht van de hierboven weergeven jurisprudentiële regels ten aanzien van het begrip "duurzaam met de grond verenigd" geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook toereikend gemotiveerd.
Bovendien wijs ik op de conclusie bevestigd in HR 25 oktober 2005, LJN: AU2037, waarin eveneens sprake is van een veroordeling wegens het plakken van aanplakbiljetten op een schutting. Destijds hield de Hoge Raad de veroordeling wegens overtreding van een identiek luidende bepaling vervat in de APV Groningen 1994 in stand. Alhoewel in die zaak de steller van het middel noch de Hoge Raad de vraag opwierp of een schutting kan worden aangemerkt als "gedeelte van een onroerende zaak" als bedoeld in de APV, valt mijns inziens uit dit arrest op te maken dat 's hofs overweging dat een schutting om een bouwobject in de zin van de APV een onroerende zaak is, niet onbegrijpelijk is, althans voldoende is gemotiveerd. De omstandigheid dat het in de onderhavige zaak om een bouwschutting gaat - en derhalve niet om een schutting, zoals in die zaak - doet daaraan niets af.
4. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De steller van het middel verwijst naar: HR 13 juni 1975, NJ 1975,509 Amercentrale; HR 23 februari 1994, NJ 1995, 465 Inzake onroerende windmolens; HR 8 juli 1997, BNB 1997,294 Ploeger; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin).
2 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin).
3 HR 24 december 2004, LJN: AR5381.
4 Bijv. HR 25 oktober 2002, LJN AE6999. Overigens zou ik ook wel verdedigbaar achten dat een bouwschutting naar verkeersopvatting onderdeel van het bouwobject uitmaakt en daarom onroerend is. Met dranghekken zou ik meer moeite hebben.