Conclusie
Zaaknr. 08/03414
mr. Rank-Berenschot
Parket, 28 november 2008
Conclusie inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv. mr. R.Th.R.F. Carli
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
adv. mr. E. Grabandt
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 29 november 1973 met elkaar gehuwd. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 16 december 2005 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; de beschikking is op 2 januari 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch is op 25 augustus 2006 een verzoekschrift binnengekomen van thans verweerster in cassatie, hierna: de vrouw, tot vaststelling van een door verzoeker tot cassatie, hierna: de man, aan de vrouw verschuldigde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, en van een door hem aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de ten tijde van de indiening van het verzoekschrift nog minderjarige dochter [dochter] (geboren [geboortedatum] 1989). De man heeft geen verweerschrift ingediend.
Op de grond dat de man geen verweer heeft gevoerd en het verzoek de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond is voorgekomen, heeft de rechtbank bij beschikking van 15 december 2006 - kort gezegd - met ingang van 1 januari 2006 een kinderalimentatie vastgesteld van € 130,- per maand en met ingang van 25 augustus 2006 een partneralimentatie vastgesteld van € 400,- per maand.
1.2 De man is van voormelde beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft - na wijziging van zijn verzoek - verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de alimentatie ten behoeve van [dochter] met ingang van 1 april 2008 op nihil te stellen dan wel te verminderen en de alimentatie ten behoeve van de vrouw met ingang van 25 augustus 2006 op nihil te stellen.
De vrouw heeft verweer gevoerd en de zaak is in aanwezigheid van partijen, hun raadslieden en de inmiddels meerderjarig geworden dochter [dochter] in haar hoedanigheid van belanghebbende, mondeling behandeld ter zitting van 2 april 2008.
Bij beschikking van 14 mei 2008 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
Het hof heeft daartoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
"(..) 4.5.2. Het hof is van oordeel dat de man zijn stellingen onvoldoende met in rechte verifieerbare stukken heeft onderbouwd. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw had het op de weg van de man gelegen om zijn gemis aan draagkracht aan te tonen. De man heeft weliswaar stukken overgelegd ter zake zijn inkomsten, maar het hof beschikt niet over enige stukken betreffende de inmiddels al dan niet gefailleerde ondernemingen van de man, die hij naast [A] B.V. dreef noch over de jaarstukken van [A] B.V. over 2006 en 2007. De man is ruimschoots in de gelegenheid geweest alle relevante stukken in het geding te brengen. Desondanks heeft hij nagelaten voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie in de afgelopen jaren. Op grond van de voorliggende stukken is het hof niet in staat de draagkracht van de man te beoordelen. Dit komt voor zijn rekening en risico. (..).
4.5.3. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen. De grieven van de man behoeven geen nadere bespreking. (..)"
1.3 Op 8 autustus 2008 is ter griffie het cassatieverzoek van de man betreffende de beschikking van het hof binnengekomen. Het cassatieberoep is derhalve tijdig ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping. Aan dochter [dochter] is in haar hoedanigheid van belanghebbende een afschrift van het verzoekschrift toegezonden; zij is niet in de procedure verschenen.
2. De cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep omvat vijf middelen, die zich met motiveringsklachten richten tegen de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof.
2.2 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov 4.5.2, eerste volzin) dat de man zijn stellingen omtrent het ontbreken van draagkracht onvoldoende heeft onderbouwd. Het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof de door de man overgelegde twee draagkrachtberekeningen onbesproken laat, terwijl die vergezeld gaan van een groot aantal (28) producties. Nu het hof deze stukken onbesproken laat, is voormeld oordeel onbegrijpelijk, aldus het middel. Op dezelfde grond wordt met onderdeel E van middel 3 opgekomen tegen de overweging van het hof (rov. 4.5.2, zesde volzin) dat het hof op grond van de voorliggende stukken niet in staat is de draagkracht van de man te beoordelen. Onderdeel B van middel 3 ligt in het verlengde hiervan en klaagt dat de conclusie van het hof dat de man alimentatie dient te betalen onbegrijpelijk is, nu uit de overgelegde stukken blijkt dat de man een negatieve draagkracht heeft.
De klachten kunnen geen doel treffen, omdat ze voorbij gaan aan de dragende overweging van het hof (rov 4.5.2, derde volzin en verder), die er in de kern op neer komt dat het hof bij gebreke van de aldaar genoemde stukken niet in staat is de draagkracht van de man te beoordelen. Terecht wordt er niet over geklaagd dat het hof uit de wel overgelegde draagkrachtberekeningen en producties informatie had kunnen en moeten halen over de cijfers 2006 en 2007 van [A] B.V. en over andere, inmiddels al dan niet gefailleerde ondernemingen van de man, en daarmee over zijn werkelijke financiële situatie. Dat de man een negatieve draagkracht heeft, is door het hof niet vastgesteld.
2.3 Middel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel (rov. 4.5.2, tweede volzin) dat de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat de draagkracht van de man te laag is. De man wijst in dit kader op een reeks van omstandigheden en stellingen van de vrouw (A tot en met D4) die volgens de man niet kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een gemotiveerde betwisting.
De stelling van de man sub C dat de vrouw met haar verzoek (verweerschrift in hoger beroep sub 20) om toewijzing van het verzoek om nihilstelling van de kinderalimentatie te doen ingaan op de dag van indiening van het beroepschrift, het onhoudbare van haar positie onderkent zodat haar verweer geen gemotiveerde betwisting inhoudt, miskent dat het hierbij gaat om een subsidiair verweer betreffende haar terugbetalingsverplichting bij eventuele gegrondbevinding van het beroep, dat niet afdoet aan haar primair verweer.
Wat er ook zij van de overige door de man onder A tot en met D-4 genoemde omstandigheden en stellingen, hiermee wordt voorbij gegaan aan de stelling van de vrouw in het inleidend verzoekschrift d.d. 24 augustus 2006 dat de man twee eigen BV's heeft ([A] Beheer B.V. en [B] B.V.B.A). Deze stelling is door de man in zijn beroepschrift noch in zijn aanvullend beroepschrift weersproken. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw haar stelling herhaald dat sprake is van meerdere BV's ([A] en een Belgische BV), waarop de man gesteld heeft, enerzijds dat [B] BV in 2004 failliet is gegaan, anderzijds dat "de andere BV's" in 2006 failliet zijn verklaard. De man heeft erkend dat hij nog steeds eigenaar is van [A] B.V. Hij heeft aangegeven vanuit deze pensioen-BV advies- en projectwerk te hebben gedaan, waarvoor de vennootschap in 2005 een betaling heeft ontvangen en op grond waarvan zij in 2006 een omzet heeft gemaakt van € 40.000,-. Zijdens de vrouw is betoogd dat de stelling van de man dat hij in 2005 nauwelijks inkomen had, niet geloofwaardig is en dat er, gezien de hoogte van de lasten, meer inkomen van de man moet zijn geweest. Dat het hof de stellingen van de vrouw heeft aangemerkt als een gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door de man gestelde draagkracht, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
2.4 Middel 3 klaagt met de onderdelen A en C-E(1) over de overweging (4.5.2, derde volzin) dat "het hof (niet beschikt) over enige stukken betreffende de inmiddels al dan niet gefailleerde ondernemingen van de man".
Voorop staat dat deze klachten reeds niet tot cassatie kunnen leiden nu niet wordt opgekomen tegen de overweging van het hof dat de man geen jaarstukken over 2006 en 2007 van de niet gefailleerde onderneming [A] B.V. in het geding heeft gebracht. Het oordeel van het hof dat het op grond van de voorliggende stukken niet in staat is de draagkracht van de man te beoordelen, vindt voldoende steun in die overweging en kan derhalve stand houden.
Voorts is van belang dat de bestreden overweging er blijk van geeft dat het hof niet overtuigd is van het failleren van de andere vennootschap(pen). De onderdelen 3A en 3D, waarmee geklaagd wordt dat niet is in te zien waarom informatie over een in of omstreeks 2005 failliet gegane rechtspersoon van belang zou kunnen zijn voor de draagkracht van de man sedert 1 januari 2006, zien dit over het hoofd. Ook de onderdelen 3C en 3E nemen ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof van het faillissement van [B] B.V. overtuigd is.
2.5 Middel 4 klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan zijn stelling bij grief I dat de vrouw geen behoefte heeft aan een partneralimentatie van € 400,- per maand. De man stelt dat hij in dit kader met producties heeft aangetoond dat de vrouw circa € 795,- netto per maand tot haar beschikking heeft uit werkzaamheden en uitkering, terwijl haar vaste uitgaven slechts circa € 300,- per maand bedragen.
Een partij die zich wil beroepen op feiten en stellingen dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is; dit vloeit voort uit art. 24 Rv Pro, zie zeer recent HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 953 (LJN: BE7201) en voorts Snijders/Wendels, 2003, nr. 245. Een enkele gevolgtrekking uit producties, zonder dat op die producties nadrukkelijk een beroep is gedaan, kan niet worden aangemerkt als een stelling waar de rechter en de wederpartij op in moet respectievelijk kan gaan. Nu eerst in cassatie nadrukkelijk wordt verwezen naar de betreffende producties, is sprake van een feitelijk novum.
Ten aanzien van de stelling van de man dat de vrouw geen behoefte heeft aan een partneralimentatie van € 400,- per maand, door het hof weergegeven in rov. 4.3, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat die stelling onvoldoende is onderbouwd. Over de onbegrijpelijkheid van dat oordeel wordt terecht niet geklaagd. In het licht van de stellingen van de vrouw zoals weergegeven onder 15 van haar verweerschrift, waarin zij onder meer aangeeft dat zij na aftrek van haar vaste uitgaven per maand slechts ongeveer € 400,- netto te besteden heeft, is de blote ontkenning van de man onvoldoende onderbouwd. Het middel faalt derhalve.
2.6 Met middel 5 klaagt de man dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de man dat hij als gevolg van gewijzigde omstandigheden nog slechts € 91,- per maand voor [dochter] kan betalen.
Ook dit middel betreft de draagkracht van de man en gaat voorbij aan de kern van het oordeel van het hof dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële omstandigheden. Het faalt derhalve.
3. Conclusie
3.1 De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In onderdeel E lees ik twee klachten; de eerste klacht van het onderdeel heb ik besproken samen met middel 1.