Conclusie
Zaaknummer: 08/01809
mr. Wuisman
Parketdatum: 26 november 2008
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: Mr. P.J.Ph. Dietz de Loos
1. Inleiding
1.1 De voorliggende zaak betreft een schuldsaneringszaak.
1.2 Omtrent verzoeker tot cassatie (hierna [verzoeker]) heeft het hof Arnhem in zijn door [verzoeker] in cassatie bestreden arrest d.d. 17 april 2007 het volgende - in cassatie onbestreden - vastgesteld:
(i) [Verzoeker] is 31 jaar oud. In 2005 is hij (opnieuw) gaan samenwonen met [betrokkene 1]. Uit deze in februari 2007 geëindigde relatie is een dochter geboren. [Verzoeker] is thans alleenstaand en wordt begeleid door het Leger des Heils. Van deze organisatie huurt hij een kamer. Hij werkt sedert 1 oktober 1996 fulltime als medewerker in een schaverij. Volgens zijn eigen verklaring bedraagt zijn inkomen € 1.235,- netto per maand.
(ii) Bij vonnis van 19 oktober 2007 is [verzoeker] door de rechtbank Arnhem veroordeeld tot onder meer een voorwaardelijke gevangenisstraf wegens het plegen van ontucht met zijn dochter. Hij dient verder behandeld te worden door middel van de 'ADAD-methode', een speciaal voor verstandelijk beperkte zedenmisdaders ontwikkelde groepsbehandeling. De groepsbehandeling zal naar alle waarschijnlijkheid in september 2008 beginnen en duurt twee jaar. Het eerste jaar omvat deze behandeling drie dagdelen per week en het op dat jaar aansluitende nazorgtraject drie dagdelen per week met een gefaseerde afbouw naar een dagdeel per zes weken.
(iii) De totale schuldenlast bedraagt ruim € 44.000,- en bestaat onder meer uit:
- een schuld van nog € 8.618,65 aan de Gemeente Ede wegens door [betrokkene 1] ten onrechte ontvangen bijstand gedurende de periode waarin zij met [verzoeker] samenwoonde (vanaf 24 augustus 2005 tot en met 30 april 2006);
- een leenschuld aan de CMV Bank BV van ruim €17.067,01;
- een schuld wegens gebruik van een creditcard aan RBS Europe BV van € 15.593,85;
- een schuld aan Telfort van € 959,12 in verband met bellen van sekslijnen.
(iv) Sinds februari 2007 beheert een oom de financiën van [verzoeker].
1.3 [Verzoeker] heeft bij de rechtbank Arnhem een verzoek ingediend om tot de wettelijke schuldsaneringregeling te worden toegelaten((1)). Na een behandeling van dat verzoek op een zitting van 4 februari 2008, heeft de rechtbank het verzoek bij vonnis d.d. 11 februari 2008 afgewezen. De rechtbank acht, kort gezegd, niet aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de fraudeschuld aan de Gemeente Ede.
1.4 Van het vonnis van de rechtbank is [verzoeker] in appel gegaan bij het hof Arnhem.
Hij voert als eerste grief aan dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het sedert 1 januari 2008 geldende artikel 287a Fw. Uit de aan de rechtbank verstrekte informatie had zij kunnen afleiden dat aan de schuldeisers een akkoord was aangeboden en dat dat akkoord op één na (RBS Europe BV) door alle schuldeisers was aanvaard. In het licht van die informatie had de rechtbank het door [verzoeker] bij haar ingediende verzoekschrift moeten opvatten als mede inhoudende een verzoek om aan de weigerachtige schuldeiser te bevelen met het akkoord in te stemmen. In aansluiting op deze grief wordt gevorderd vernietiging van het vonnis van de rechtbank en behandeling van het verzoek tot toepassing van artikel 287a Fw alsnog door de rechtbank, althans door het hof zelf.
Met een tweede grief wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat de goede trouw van [verzoeker] ten aanzien van de fraudeschuld aan de Gemeente Ede niet aannemelijk is gemaakt. In dat verband heeft [verzoeker] aangevoerd dat [betrokkene 1] de bijstandsgerechtigde was, dat hij haar had verzocht de samenwoning met hem aan de gemeente te melden en dat hij niet wist dat zij dat had nagelaten. In een derde grief wordt er over geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet beoordeeld heeft of er sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 288, lid 3 Fw, waarin is bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in afwijking van het eerste lid, onder b, en het tweede lid, onder c, kan worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen. In het verlengde van de tweede en derde grief wordt gevorderd te bepalen dat [verzoeker] tot de wettelijke schuldsanering wordt toegelaten.
1.5 Bij arrest d.d. 17 april 2008 bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2008.
1.6 Met een verzoekschrift, dat op 24 april 2008 bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, is [verzoeker] van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. Het verzoekschrift bevat twee cassatiemiddelen.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Met cassatiemiddel I wordt opgekomen tegen rov. 3.4 van het bestreden arrest waarin het hof beslist dat aan artikel 287a Fw geen toepassing kan worden gegeven, omdat (a) [verzoeker] een daartoe strekkend verzoek niet tot de rechtbank heeft gericht en (b) een dergelijk verzoek niet voor het eerst in appel kan worden gedaan. Aan het slot van het middel wordt geklaagd over schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen door het hof "door niet ambtshalve de toepassing van artikel 287a Fw uit te spreken, althans daar toepassing aan te geven". De klacht keert zich, zo komt het voor, tegen het geen toepassing geven door het hof zelf aan artikel 287a FW en niet tegen de verwerping door het hof van de in appel ook betrokken stelling dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing aan artikel 287a Fw heeft gegeven.
2.2 Voor zover met de klacht beoogd wordt aan de orde te stellen dat het hof ten onrechte niet ambtshalve toepassing aan artikel 287a Fw heeft gegeven, faalt de klacht omdat in appel door [verzoeker] om toepassing van artikel 287a Fw door het hof is verzocht. Daardoor deed zich niet de situatie voor dat het Hof aan artikel 287a Fw toepassing diende te geven zonder een daartoe strekkend verzoek.
2.3 Voor zover met de klacht beoogd wordt naar voren te brengen dat het hof ten onrechte niet tot toepassing van artikel 287a Fw is overgegaan, omdat een daartoe strekkend verzoek niet voor het eerst in appel kan worden gedaan, faalt de klacht evenzeer.
Reeds uit de formulering en opzet van artikel 287a Fw volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat een verzoek om toepassing van artikel 287a FW wordt gedaan in het verzoekschrift waarmee aan de rechtbank verzocht wordt om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken (lid 1). Dat het verzoek reeds bij de rechtbank moet zijn gedaan, dient ook om de volgende reden te worden aangenomen. Naar aanleiding van een dergelijk verzoek wordt terstond een zitting bepaald voor het horen van de betrokken schuldeiser of schuldeisers (lid 2). Indien het verzoek wordt toegewezen, kan de schuldeiser tegen wie een bevel tot instemming met een schuldregeling is uitgevaardigd, krachtens artikel 292 Fw Pro binnen acht dagen na de dag van de uitspraak in hoger beroep komen. Deze appelmogelijkheid wordt de schuldeiser onthouden, indien het verzoek om toepassing van artikel 287a Fw voor het eerst in appel zou kunnen worden gedaan. Aan dat gegeven valt meer gewicht toe te kennen dan aan de omstandigheid dat [verzoeker] door onbekendheid met het sedert 1 januari 2008 van kracht geworden artikel 287a Fw en het gemis aan adequate juridische bijstand bij de rechtbank er niet toe gekomen is om reeds bij de rechtbank, met name bij de mondelinge behandeling op 4 februari 2008, om toepassing van artikel 287a Fw te verzoeken.((2))
2.4 Met cassatiemiddel II wordt rov. 3.5 van het arrest van het hof bestreden.
2.5 Het middel bevat als eerste klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen en beslist dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat verzoeker ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van de schuld aan de Gemeente Ede niet te goeder trouw is geweest. Voor de onderbouwing van deze klacht wordt verwezen naar hetgeen in het kader van cassatiemiddel I te berde is gebracht. Van wat daar naar voren wordt gebracht, lijkt te dezen alleen van belang hetgeen in de eerste volle alinea van blz. 3 van het verzoekschrift wordt opgemerkt.
2.6 Het hof volstaat in rov. 3.5 met op te merken dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van de fraudeschuld aan de Gemeente Ede te goeder trouw is geweest. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk, voor zover het betrekking heeft op het onbetaald laten van de fraudeschuld. Dat [verzoeker] ook tegenover de Gemeente Ede gehouden is de ten onrechte ontvangen bijstand terug te betalen, is door hem in appel niet bestreden. Ook is door hem niet gesteld dat hij nimmer van de schuld heeft afgeweten. Het onbetaald laten van de schuld wordt ook anderszins niet besproken. Onder deze omstandigheden was het hof niet gehouden zijn goede trouwoordeel, voor zover het betrekking heeft op het onbetaald laten door [verzoeker] van de fraudeschuld, nader te motiveren. Het in appel in het kader van grief 1 gevoerde verweer heeft alleen betrekking op de vraag of hij ten aanzien van het ontstaan van de schuld wel of niet te goeder trouw is geweest. In het licht van wat [verzoeker] ter zake in appel heeft aangevoerd, zou een toelichting bij het oordeel dat hij voor wat betreft het ontstaan van de schuld zijn goede trouw niet aannemelijk heeft gemaakt, niet hebben misstaan. Maar voor zover hier sprake is van een tekort aan motivering, kan dit tekort [verzoeker] in cassatie niet baten. Blijkens artikel 288 lid Pro 1, sub b, FW moet om het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling toegewezen te krijgen ook aan de voorwaarde zijn voldaan dat aannemelijk is gemaakt dat de schuldenaar te goeder trouw is ten aanzien van het onbetaald laten van de schuld. Zoals al opgemerkt, is het niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat dat niet het geval is.
2.7 In cassatiemiddel II wordt ook het oordeel van het hof in rov. 3.5 bestreden dat vanwege de door [verzoeker] nog te ondergane therapie in verband met zijn problemen op seksueel gebied het onvoldoende aannemelijk is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen voldoende zal kunnen nakomen.
2.8 Wat tegen dit oordeel wordt aangevoerd, kan [verzoeker] niet baten reeds bij gebrek aan belang. Het, zoals hiervoor vermeld, niet voor cassatie vatbare oordeel dat de goede trouw van [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van de fraudeschuld aan de Gemeente Ede niet aannemelijk is gemaakt, kan de bekrachtiging van de afwijzing door de rechtbank van het verzoek om [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling toe te laten ten volle dragen.
Verder vormen de stellingen in de voorlaatste alinea van blz. 3 van het verzoekschrift over het voorhanden zijn van een gestructureerd plan dat niet zorgvuldig kan worden uitgevoerd bij het niet toegelaten worden van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling, stellingen van feitelijke aard, die niet in appel naar voren zijn gebracht en dus niet voorwerp van toetsing door het hof hebben kunnen zijn. Deze stellingen kunnen in cassatie niet in aanmerking worden genomen.
Bij de stellingen in de laatste alinea van blz. 3 van het verzoekschrift over het veronachtzamen door het hof van artikel 290 Fw Pro wordt uit het oog verloren dat de in dat artikel voorziene bevoegdheid van de rechter om bij het uitspreken van de toepassing van de saneringsregeling voorzieningen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers te treffen een bevoegdheid is waarvan het gebruik ter vrije beoordeling van de feitelijke rechter staat. Voor het geen gebruik maken van die bevoegdheid hoeft de feitenrechter geen verantwoording af te leggen, in ieder geval niet in het onderhavige geval omdat in appel van de zijde van [verzoeker] het treffen van genoemde voorzieningen in het geheel niet ter sprake is gebracht.
Het verwijt in de eerste volle alinea op blz. 4 van het verzoekschrift dat het hof ten onrechte niet aan [verzoeker] het voordeel van de twijfel heeft gegund gelet op de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de toepassing van schuldsanering bij onvoldoende medewerking, kan [verzoeker] niet baten omdat het hier evenzeer een aangelegenheid betreft waarvan de beoordeling aan de feitenrechter is voorbehouden.
Kortom, ook de hiervoor in 2.7 genoemde klacht treft geen doel.
3. Conclusie
Nu de twee aangevoerde cassatiemiddelen geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Op welke datum het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank Arnhem is binnengekomen valt niet met zekerheid uit de stukken af te leiden. Vermoedelijk is het verzoekschrift vóór 1 januari 2008 ingediend. Het tussen de processtukken aangetroffen verzoekschrift vermeldt als datum van ondertekening 19 november 2007.
2. Het doen van het in artikdel 287a Fw bedoelde verzoek voor het eerst in appel acht het hof Amsterdam ook niet toelaatbaar. Zie Hof Amsterdam 15 april 2008, LJN: BD0893.