Conclusie
Nr. 43 195
Mr. Niessen
Derde Kamer B
Precariobelasting 1998 e.v.
Conclusie inzake:
X N.V.
tegen
Waterschap Zeeuwse Eilanden
13 november 2008
1 Inleiding en procesverloop
1.1 In de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280 gaat het om de vraag of een gemeente of waterschap, als eigenaar van grond, precariobelasting kan heffen ter zake van het hebben van - door nutsbedrijven beheerde - leidingnetwerken, gebruikt voor de levering van gas, water en elektriciteit, in de voor de openbare dienst bestemde grond.
1.2 Als één van de voorwaarden voor de heffing van precariobelasting geldt dat de gemeente of het waterschap de aanwezigheid van voorwerpen ter zake waarvan de belasting wordt geheven in, op of boven de grond
(i) veroorlooft, of
(ii) toestaat.
De gemeente of het waterschap is derhalve alleen bevoegd om precariobelasting te heffen als zij als eigenaar van de grond het hebben van voorwerpen, enz., kan verbieden. Daarvan is geen sprake als zij respectievelijk het een (wettelijke) gedoogplicht heeft. In de onderhavige zaken staat centraal de vraag wanneer daarvan al dan niet sprake is; deze vraag wordt behandeld in een bij de conclusies in de genoemde zaken behorende gemeenschappelijke bijlage.
1.3 In de onderhavige conclusie is de zaak met nr. 43 280 aan de orde. Aan N.V. A (thans: X N.V., hierna: belanghebbende) zijn aanslagen in de precariobelasting opgelegd over 1998, 1999, 2000 en 2001, alsmede voorlopige aanslagen over 2000 en 2002. Belanghebbende heeft tegen deze aanslagen bezwaar aangetekend. Deze bezwaren zijn bij uitspraken(1) van de Inspecteur, de ambtenaar belast met de heffing van waterschapsbelastingen van het waterschap Zeeuwse Eilanden (hierna: het waterschap) te Goes, afgewezen.
1.4 Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). In beroep heeft belanghebbende, kort gezegd, betoogd dat
a. indien de procedure volgens de Belemmeringenwet Privaatrecht zou zijn doorlopen, dat tot een gedoogplicht voor het waterschap zou hebben geleid, nu in de Gaswet en de Elektriciteitswet is vastgelegd dat het gastransportnet en het elektriciteitsnet openbare werken van algemeen nut zijn. De verordening staat de oplegging van de aanslagen (namelijk) niet toe als het waterschap rechtens niet bevoegd is om nutswerken in zijn grond te verbieden;
b. als het waterschap wel bevoegd zou zijn tot heffing van precariobelasting, het hiervan naar willekeur gebruik maakt door op discriminatoire wijze met het oog op haar budgettaire functie een belasting te heffen van absurd hoge omvang, die niet in relatie staat tot de hinder die het waterschap van de aanwezigheid van de nutswerken ondervindt;
c. het waterschap in ieder geval geen precariobelasting kan heffen in de gevallen waarin tevens een recognitie in rekening wordt gebracht, zoals blijkt uit art. 4 van Pro de verordening.
1.5 Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de belasting die betrekking heeft op de objecten waarvoor tevens een recognitie in rekening is gebracht.(2)
1.6 Belanghebbende is van de uitspraak van het Hof in cassatie gekomen. Het waterschap heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
2 Verordening
2.1 'Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven grond van het waterschap, voor de openbare dienst bestemd.' (art. 1).
2.2 'De belasting wordt geheven naar de maatstaven en de tarieven die zijn opgenomen in de bij deze verordening behorende tabel.' (art. 3, lid 1).
Tarief per jaar (per strekkende meter):
1999: ƒ 0,50
2000: ƒ 0,53
2001: ƒ 0,55
2002: ƒ 0,57 of € 0,26.
2.3 'De belasting wordt niet geheven:
(...).
b. voor het hebben van een voorwerp ter zake waarvan door het waterschap een retributie wordt geheven dan wel uit anderen hoofde een vergoeding is overeengekomen.' (art. 4).
3 Feiten en geschil
3.1 Belanghebbende beheert een leidingnetwerk (hierna ook: de nutswerken) voor de levering van gas, water en elektriciteit, dat onder meer in grond van het waterschap is gelegen.
3.2 Partijen zijn met betrekking tot 131 objecten recognities (zie 3.25 e.v. van de bijlage) overeengekomen die op deze nutswerken betrekking hebben.
3.3 Voor deze recognities wordt door het waterschap jaarlijks een nota aan belanghebbende gezonden. Belanghebbende heeft als bijlage 11 bij het beroepschrift de nota over de periode 1999/2000 in het geding gebracht.
3.4 Voor 88 objecten heeft het waterschap zowel een aanslag in de precariobelasting opgelegd als een nota voor de overeengekomen recognitie gezonden.
3.5 In geschil is of de aan belanghebbende opgelegde aanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
3.6 Het Hof heeft geoordeeld dat het waterschap als eigenaar van de grond in beginsel niet hoeft te dulden
'dat een ander daarvan gebruik maakt door daarin werken aan te leggen of te hebben. Het kan toestemming aan een ander tot zodanig gebruik verlenen, welk gebruik het dan gedoogt.'
3.7 Deze toestemming kan, aldus het Hof, ook worden afgedwongen met behulp van
'de Belemmeringenwet Privaatrecht. In dat geval ontstaat voor het waterschap een gedoogplicht en voor belanghebbende een plicht tot schadevergoeding. Die weg heeft belanghebbende echter niet gevolgd.'
3.8 Anders dan in de Telecommunicatiewet is geregeld, volgt - naar het oordeel van het Hof - uit de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998
'geen wettelijke plicht voor het waterschap om als eigenaar nutswerken in zijn grond te gedogen.
15. Als er voor de grondeigenaar geen wettelijke gedoogplicht voor nutswerken in zijn grond geldt, kan de eigenaar daartoe onverplicht toestemming verlenen. In dat geval kan de eigenaar als tegenprestatie aanspraak op een (schade)vergoeding maken.'
3.9 Als de grondeigenaar een overheid is, in dit geval het waterschap, geldt, aldus het Hof,
'in het algemeen de twee wegenleer en heeft de overheid de keuze tussen de privaatrechtelijke weg van een (schade)vergoeding en de publiekrechtelijke weg van een retributie of (precario)belasting. Bij een retributie is er een verband met de kosten. Bij een belasting is deze band losgelaten.
17. Als de overheid de privaatrechtelijke weg van een (schade)vergoeding heeft ingeslagen en een vergoeding is overeengekomen, in dit geval een recognitie, kan zij daarnaast ten aanzien van hetzelfde object niet ook via de publiekrechtelijke weg een retributie of belasting opleggen.'
3.10 In dat geval zou - aldus nog steeds het Hof - de overheid een dubbele vergoeding voor eenzelfde feit ontvangen:
'Dit is ook de logische strekking van de vrijstellingsbepaling in artikel 4 van Pro de verordening.
18. Bovendien mist de overheid in dat geval de bevoegdheid om de nutswerken in haar grond te verbieden. Tegenover de verplichting van het nutsbedrijf tot betaling van de overeengekomen vergoeding, staat het recht om nutswerken in de grond van de betrokken overheid, als eigenaar van de grond, te hebben. Tegenover een contractuele verplichting staat in beginsel een recht, in dit geval het recht op het hebben van nutswerken in de grond van het waterschap.'
3.11 Dat dit ook de bedoeling van partijen bij de overeengekomen recognitie is geweest, kan uit de omschrijving van de betrokken nota waarin de recognities bij belanghebbende in rekening zijn gebracht, worden afgeleid. Het Hof verwijst in dit verband naar de onder 3.2 vermelde nota voor het tijdvak 1999/2000.
'In het merendeel van de in rekening gebrachte recognities is de omschrijving: "gebruik grond voor het hebben van" (nutswerken) of "privaatrechtelijke vergunning voor (het leggen van)" (nutswerken) gebruikt.
20. Het voorgaande betekent niet dat de betaling van de overeengekomen recognitie niet tevens als een (stilzwijgende) erkenning van het eigendomsrecht van het waterschap kan worden gezien.'
3.12 Tussen partijen is niet meer in geschil dat het waterschap ten aanzien van 88 objecten zowel een recognitie bij belanghebbende in rekening heeft gebracht, als belasting heeft geheven, aldus het Hof. Uit het voorgaande volgt echter dat het waterschap - naar het oordeel van het Hof - niet bevoegd is om belasting te heffen als partijen ten aanzien van hetzelfde object een recognitie zijn overeenkomen. Bovendien geldt
'in dat geval de vrijstelling van artikel 4 van Pro de verordening. De ruime omschrijving van deze vrijstelling: "dan wel uit anderen hoofde een vergoeding is overeengekomen" en de strekking van deze bepaling om een dubbele heffing te voorkomen, laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe.'
3.13 Het waterschap is - naar het oordeel van het Hof - in beginsel vrij in de keuze en vaststelling van de heffingsmaatstaf en het tarief,
'mits de tariefstelling niet leidt tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat het waterschap de grenzen van zijn bevoegdheden te deze heeft overschreden.
24. Het Hof neemt bij dit oordeel het volgende mede in aanmerking. Uit de tarieventabel bij de verordening blijkt dat het waterschap de belasting afhankelijk heeft gesteld van een tarief per strekkende meter van de nutswerken. Van een willekeurige heffing is dan ook geen sprake. Bovendien heeft de Inspecteur onbestreden gesteld dat de tarieven in vergelijking met de tarieven die andere overheden in de omgeving voor nutswerken hanteren, niet uit de pas lopen. De Inspecteur heeft hierbij verwezen naar het tarief in euro's per strekkende meter van het Hoogheemraadschap Delfland (0,23), de Gemeente Schouwen-Duiveland (0,27), de Gemeente Goes (1,11) en het Havenschap Vlissingen (3,18 respectievelijk 3,83).'
3.14 Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de belasting die betrekking heeft op de objecten waarvoor tevens een recognitie in rekening is gebracht.
3.15 Belanghebbende klaagt in cassatie over:
a. schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van de belemmeringenwet Privaatrecht alsmede van de strekking van HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514 en HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147, doordat het Hof oordeelt dat genoemde wet in casu niet aan de heffing van precariobelasting in de weg staat;
b. schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van de Elektriciteitswet en de Gaswet, en art. 3:14 BW Pro alsmede van de strekking van de onder a genoemde arresten;
c. de onrechtmatigheid van 's Hofs oordeel, omdat belanghebbende meent wel degelijk aannemelijk te hebben gemaakt dat sprake is van naar willekeur bepaalde en onevenredige tarieven die leiden tot een discriminatoire heffing.
4 Beoordeling van de middelen
4.1 Het Hof heeft geoordeeld dat nu de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht niet is gevolgd, er geen - aan de heffing van precariobelasting in de weg staande - gedoogplicht is ontstaan. Dat oordeel is juist, nu een zodanige gedoogplicht eerst ontstaat indien de gehele procedure van de Belemmeringwet Privaatrecht met goed gevolg is doorlopen (zie onderdeel 4 van de bijlage). Indien zou zijn voldaan aan de formele eisen van die wet(3), dan had het waterschap de aanwezigheid van het door belanghebbende beheerde leidingnetwerk rechtens niet meer kunnen weigeren en zou van 'veroorloven of toelaten' door het waterschap geen sprake meer zijn geweest. Middelonderdeel a faalt.
4.2 Het Hof heeft terecht geoordeeld dat uit de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 geen wettelijke plicht voor het waterschap volgt om als eigenaar nutswerken in zijn grond te gedogen, zodat precariobelasting niet op die grond achterwege behoeft te blijven (zie onderdeel 4 van de bijlage). Derhalve faalt ook onderdeel b van het middel.
4.3 Ten aanzien van de in onderdeel c van het middel geformuleerde klacht zij het volgende vooropgesteld. De billijkheid van een daad van wetgeving zoals de onderhavige verordening is in het algemeen aan het oordeel van de rechter onttrokken. De verordening kan wel op haar verbindendheid worden getoetst. Voor onverbindendheid van de onderhavige verordening is - volgens vaste rechtspraak - eerst plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan duidelijk is (in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest) dat zij moet leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad.(4)
4.4 Het Hof heeft deze maatstaf, zij het in andere bewoordingen, terecht tot uitgangspunt genomen en geoordeeld dat het waterschap, gelet op de vrijheid die het in beginsel heeft in de keuze en de vaststelling van de heffingsmaatstaf en het tarief, de grenzen van zijn bevoegdheden niet heeft overschreden. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen - en niet onbegrijpelijk ook kunnen nemen - dat uit de tarieventabel bij de verordening blijkt dat het waterschap de belasting afhankelijk heeft gesteld van een tarief per strekkende meter van de nutswerken. Bovendien heeft het waterschap, onbestreden, vastgesteld dat de tarieven in vergelijking met de tarieven die andere overheden hanteren, niet uit de pas lopen. Gelet op al het voorgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat van een willekeurige heffing geen sprake is.
4.5 Verder heeft het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk geoordeeld die tot de conclusie voeren dat het waterschap op discriminatoire wijze met het oog op de budgettaire situatie van het waterschap naar willekeur van zijn bevoegdheid tot heffing van precariobelasting, gebruik heeft gemaakt.
4.6 Uit het voorgaande volgt dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het waterschap de grenzen van zijn heffingsbevoegdheid niet heeft overschreden. Onderdeel c van het middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
4.7 De middelen kunnen derhalve niet tot cassatie van de aangevallen uitspraak leiden. Het beroep is ongegrond.
5 Besluit
Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Alle gedateerd 21 juli 2003.
2 Hof 's-Gravenhage 15 maart 2006, nr. 03/02501.
3 Zie o.a. onderdeel 4.7 van de conclusie van A-G Moltmaker voor - het in onderdeel 3.6 van de bijlage vermelde - HR 21 januari 1987, BNB 1987/104 en r.o. 4.4 van dit arrest. Zie tevens de noot van G.J. van Leijenhorst onder HR 13 augustus 2004, BNB 2004/368.
4 Zie o.a. HR 8 oktober 2004, BNB 2005/22.
Bijlage bij de conclusies Mr. Niessen met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280
Derde Kamer B
Precariobelasting
13 november 2008
1 Inleiding
1.1 In de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280 gaat het om de vraag of een gemeente of waterschap, als eigenaar van grond, precariobelasting kan heffen ter zake van het hebben van - door nutsbedrijven beheerde - leidingnetwerken, gebruikt voor de levering van gas, water en elektriciteit, in de voor de openbare dienst bestemde grond.
1.2 Als één van de voorwaarden voor de heffing van precariobelasting geldt dat de gemeente of het waterschap de aanwezigheid van voorwerpen ter zake waarvan de belasting wordt geheven in, op of boven de grond
(i) veroorlooft, of
(ii) toestaat.
De gemeente of het waterschap is derhalve alleen bevoegd om precariobelasting te heffen als zij als eigenaar van de grond het hebben van voorwerpen, enz., kan verbieden. Daarvan is geen sprake als zij een (wettelijke) gedoogplicht heeft. In de onderhavige zaken - en in deze bijlage - staat de vraag centraal wanneer daarvan al dan niet sprake is.
1.3 Voor de goede orde zij opgemerkt dat in de onderhavige zaken de vraag of de grond wel voor de openbare dienst bestemd is, anders dan in de zaken met de nrs. 42 678 en 43 463, waarin de Hoge Raad op 9 mei 2008 arrest heeft gewezen, niet aan de orde is.(1)
2 Precariobelasting
a. Inleiding
2.1 De precariobelasting vindt haar wettelijke grondslag in art. 228 Gemeentewet Pro. Deze bepaling luidt - in de voor de onderhavige zaken relevante jaren - als volgt:
'Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven'
2.2 Zie voor de wordingsgeschiedenis van deze tekst mijn conclusie(s) voor de onder 1.3 genoemde arresten van 9 mei 2008.(2)
2.3 Ook provincies en waterschappen zijn hiertoe bevoegd op grond van art. 222c Provinciewet respectievelijk art. 114 Waterschapswet Pro.(3)
2.4 De heffing van precariobelasting wordt nader uitgewerkt in een verordening precariobelasting.
b. Historie en karakter
2.5 Precario kent een lange geschiedenis 'die al teruggaat tot in de Griekse tijd. [voetnoot auteur: Te kennen uit: J.D. Halder, 'Aristoteles en de belastingen', Weekblad 1956, blz. 326-331.]'(4), maar in essentie berust op een rechtsfiguur uit het Romeinse recht ('Precarium').
2.6 'Precarium is een rechtsfiguur uit het Romeinse recht inhoudende dat de ene partij - de precariogever - op verzoek of 'bede' (preces) van de andere partij - de precarist - toestond dat deze gebruikmaakte van zijn (onroerende) zaak. [voetnoot auteur: (...). (Ulpianus, Instituten I, Precarium is hetgeen aan iemand die daarom door een bede verzoekt, zolang ten gebruike wordt afgestaan als degene die het afgestaan heeft dit toestaat).] (...). De Romeinse jurist Ulpianus duidde de positie van de precariogever aan met de term patitur of permittit, wat inhoudt dat precariogever het gebruik toestond, veroorloofde of toeliet.'(5)
2.7 'Tijdens de Middeleeuwen was jaarlijks een vergoeding verschuldigd voor het gebruik van grond van de kerk of een klooster. In Nederland viel precario eerst onder de gebruiksrechten. (...).'(6)
2.8 'De bevoegdheid van gemeenten om precariobelasting te heffen is in 1929 in de gemeentewet opgenomen. [voetnoot auteur: Wet van 18 mei 1929 (Stb. 1929, 230).]'(7)
2.9 'Sinds 1995 wordt geen precariorecht meer geheven maar is sprake van de heffing van precariobelasting. Dit omdat bij de heffing het belastingkarakter overheerst en een direct aanwijsbare tegenprestatie van de overheid niet altijd aanwezig is. Daarnaast ontbreken veelal de kosten voor de gemeente. [voetnoot auteur: Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 38.] De term belasting is echter niet geheel zuiver. Gesteld kan worden dat de tegenprestatie van de gemeente bestaat uit het genot dat de eigenaar van de voorwerpen heeft om gebruik te mogen maken van de gemeentegrond. [voetnoot auteur: Idem, blz. 60.]'(8)
2.10 'Tot aan de invoering van de Wet materiële belastingbepalingen was de bevoegdheid tot het heffen van precario geformuleerd als een retributie. Voordat precario expliciet in de wet werd opgenomen, werd verondersteld dat zij onder de gebruiksretributies viel.'(9)
2.11 'Volgens de Van Dale [voetnoot auteurs: Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal, twaalfde herziene druk, 1996.] kan precario onder andere worden omschreven als bezit waarvan de bezitter - de precarist - zo lang genot heeft als de eigenaar het hem laat. In die zin is het belastbare feit het gebruik van een deel van de gemeentelijke openbare ruimte - het hebben van voorwerpen enz. - waarvan de gemeente als eigenaar het gebruik tot wederopzegging toestaat. De gemeente dient bevoegd te zijn om het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond, toe te staan. A contrario geredeneerd dient de gemeente bevoegd te zijn tot het verbieden van het hebben van voorwerpen enz. Hierin werd de door de gemeente geleverde dienst gezien. Toch overheerst het belastingkarakter aangezien het element kostenverhaal - geheel of nagenoeg geheel - ontbreekt. Dit in tegenstelling tot de rechten waarbij kosten worden verhaald ten gevolge van een individueel aanwijsbare tegenprestatie. Soms werd het kostenaspect gebruikt om te differentiëren naar locatie.'(10)
c. Vereisten
2.12 'Uit de Gemeentewet volgt dat voor de heffing van precariobelasting sprake moet zijn van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naast dat aan de wettelijke vereisten moet zijn voldaan, is in de jurisprudentie bepaald dat de gemeente het hebben van voorwerpen tevens moet kunnen verbieden.'(11)
3 Gedoogplicht(en)
A Wettelijke gedoogplicht(en)
a. Algemeen
3.1 'De gemeente is alleen bevoegd om precariobelasting te heffen als zij eigenaar van de grond is en als zij het hebben van voorwerpen, enz. kan verbieden. Dit laatste is niet het geval als de gemeente een wettelijke gedoogplicht heeft, dus als zij verplicht is te dulden. [voetnoot auteurs: Zie Verbeek, J.J., Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004, blz. 143.]'(12)
b. Wettelijke gedoogplichten: verschijningsvormen
3.2 In HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514 verleende de gemeente IJsselmonde een concessie aan de gemeente Dordrecht voor de levering van elektriciteit. De Raad van Beroep besliste, dat alle rechten en verplichtingen in de concessievoorwaarden waren vervat en dat zij de gemeente Dordrecht het recht en de verplichting gaven tot het hebben van de werken. De Hoge Raad oordeelde,
'dat het hier betreft plaatselijke belastingen, als bedoeld in art. 275 (...) der gemeentewet, voor het gebruik of genot van voor den openbaren dienst bestemde gemeentewerken enz. en/of wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor den openbaren dienst bestemden gemeentegrond of voor dien dienst bestemd gemeentewater;
dat deze belastingen alleen dan mogen worden geheven, indien een gemeente zoodanig gebruik of genot, dan wel zoodanig hebben van voorwerpen, veroorlooft of toelaat;
dat echter ten deze de gemeente IJsselmonde een of ander niet heeft veroorloofd of toegestaan aan de gemeente Dordrecht;
dat integendeel de Raad van Beroep de bepalingen der concessie van Februari 1915 aldus heeft uitgelegd, en mitsdien feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar heeft beslist, dat de gemeente Dordrecht krachtens die concessie tegenover de gemeente IJsselmonde gerechtigd en verplicht was tot het hebben der werken, waarvoor zij door de gemeente IJsselmonde is aangeslagen;
dat hieruit voortvloeit, dat de Raad van Beroep een juiste uitspraak heeft gegeven, waartegen het middel in zijn beide onderdelen tevergeefs opkomt;
(...).'
Ingevolge de door de Raad van Beroep gegeven feitelijke uitleg van de concessievoorwaarden kon naar het oordeel van de Hoge Raad dus niet worden gezegd dat de gemeente IJsselmonde het gebruik en genot van de gemeentelijke eigendom aan de gemeente Dordrecht had veroorloofd of toegestaan.
3.3 In HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147 overwoog de Hoge Raad, over een aanslag in de precariobelasting ter zake van het hebben van spoorrails ten behoeve van een tramlijn, geëxploiteerd krachtens vergunning,
'dat toch van 'veroorloven' of 'toelaten' (...) niet reeds sprake is, indien de gemeente is feitelijk in staat, docht eerst, indien zij is rechtens bevoegd tot tusschenkomst;
dat, waar dus om den strijd met art. 275 der Pro Gemeentewet de aanslag terecht is gewraakt (...).'
3.4 In HR 10 november 1937, NJ 1937, 180 overwoog de Hoge Raad
'dat het ten deze betreft een plaatselijke belasting als bedoeld in art. 275 der Pro Gemeentewet voor het gebruik van voor den openbaren dienst bestemde gemeentewerken en zoodanige belasting alleen dan mag worden geheven, als de gemeente het betreffende gebruik veroorlooft of toelaat;
dat de gemeente zoodanig gebruik niet veroorlooft of toelaat, indien zij naar de burgerlijke wetgeving verplicht is bedoeld gebruik te gedogen, (...);
dat vaststaat, dat reeds vóór het sluiten der overeenkomst van 1935 belanghebbende recht had op de drie (...) opritten, toegang gevende tot den openbaren weg, en zulks, naar de Raad kennelijk aanneemt, ten behoeve van de ter plaatse sinds onheugelijke tijden uitgeoefende veehouderij; dat krachtens bedoelde overeenkomst de opritten, die vrij waren, vrij zouden blijven en belanghebbende zijn recht ter zake behield, terwijl de gemeente dienvolgens op zicht nam dit te gedoogen en het verder gebruik van belanghebbende's recht mogelijk te maken, door op hare kosten de bovenomschreven verlaging aan te brengen;
dat uit een en ander volgt, dat het hier betreft een van ouds tegenover de gemeente bestaand recht, zoodat de gemeente het gebruik, ter zake waarvan zij de heffing oplegde, niet aan belanghebbende veroorloofde of toeliet;
(...).'
3.5 In HR 16 december 1942, NJ 1943, 61, waarin het ging om een over het jaar 1941 opgelegde aanslag in het precariorecht wegens het hebben van een leiding (houten koker) in openbare gemeentegrond, overwoog de Hoge Raad:
'dat volgens de Verordening op de heffing van precariorecht in de gemeente Delft, in die gemeente onder den naam van "precariorecht" een belasting wordt geheven onder andere voor het hebben van voorwerpen op, onder of boven openbaren gemeentegrond, behoudens dat volgens art. 6 der Pro Verordening deze belasting niet wordt geheven voor onder andere het hebben op, onder of boven openbaren gemeentegrond van voorwerpen, welke daar ingevolge wettelijk voorschrift kosteloos of tegen een bij of krachtens dat voorschrift bepaalde vergoeding moet worden gedoogd. (...).
dat de Hooge Raad nog opmerkt, dat, anders dan de R. v. B. heeft geoordeeld, de hierboven vermelde bepaling van art. 6 der Pro Verordening niet het oog heeft op voor de gemeente naar burgerlijk recht bestaande verplichtingen, doch dit op de beslissing van het geding niet van invloed kan zijn, omdat ook indien de gemeente krachtens een aan belanghebbende toekomend recht van erfdienstbaarheid de aanwezigheid van de waterleiding moet gedoogen, zij het recht mist om ter zake daarvan belasting te heffen (...).'
3.6 De zaak in het arrest HR 21 januari 1987, BNB 1987/104 betrof een geschil tussen de gemeente Schipluiden en de provincie Zuid-Holland over van de gemeente geheven provinciaal precariorecht ter zake van het hebben van leidingen in de grond van de provincie. De Hoge Raad oordeelde:
'4.3. Aan de bevoegdheid om (...) precariorechten te heffen staat, anders dan belanghebbende betoogt, niet in de weg dat de Provincie ingevolge artikel 22 van Pro de Wegenverordening Zuid-Holland gehouden was ontheffing te verlenen van het in artikel 17, lid 1, aanhef en onder h, van de verordening vervatte verbod van wegen gebruik te maken tot, onder meer, het leggen en laten liggen van buizen en kabels, al daarom niet omdat het in laatstgenoemd artikel vervatte verbod niet strekt tot bescherming van eigendom van aan de provincie toebehorende grond en ontheffing van dat verbod ook van andere aard is dan het verlenen van vergunning die grond te gebruiken door daarin werken te hebben als hiervoor bedoeld.
4.4 Evenmin doet daaraan af het beroep van belanghebbende op bepalingen van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het Hof heeft immers geoordeeld dat niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor toepassing van die wet is voldaan. (...).'
3.7 Van Leijenhorst annoteerde:
'Uit het (...) arrest van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat noch het verlenen van een ontheffing van een publiekrechtelijk verbod, noch het verlenen van een vergunning tot het hebben van voorwerpen een gedoogplicht voor de overheid in het leven roept. Ik acht dit een logische beslissing. Immers, zowel een ontheffing als een vergunning zijn slechts mogelijk als de overheid bevoegd is om het hebben van voorwerpen te verbieden. Een tegenovergestelde beslissing zou betekenen dat het gevolg (de ontheffing of vergunning) de oorzaak (de bevoegdheid tot verbieden) wegneemt, waardoor men in een vicieuze cirkel terecht komt.'(13)
3.8 'Uit de jurisprudentie blijkt hoezeer de Hoge Raad zich (...) bewust was van de band tussen het precariorecht en het Romeinsrechtelijke precarium. Zo overweegt de Hoge Raad vanaf 1936(14) herhaaldelijk dat precariorecht alleen kan worden geheven indien de overheid, als eigenaar, het hebben van de voorwerpen in, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Volgens de Hoge Raad is niet aan deze voorwaarde voldaan, als deze overheid bijvoorbeeld op grond van het burgerlijk recht verplicht is het hebben van de werken toe te staan [voetnoot auteur: HR 10 november 1937, NJ 1937, 1180.] of, anders gezegd, als de belanghebbende gerechtigd is deze werken daar te hebben. Dit is onder andere het geval indien de overheid op grond van een met belanghebbende gesloten overeenkomst het hebben van de werken moet toestaan [voetnoot auteur: Idem.] of als er sprake is van een aan belanghebbende toekomend recht van erfdienstbaarheid. [voetnoot auteur: Zie onder andere HR 16 december 1942, NJ 1943, 61; aangenomen moet worden dat dit ook geldt in geval van een recht van opstal.] Indien de overheid, als eigenaar, het gebruik op grond van een wettelijke verplichting moet gedogen, is dat volgens de Hoge Raad eveneens een beletsel voor de heffing van precariorecht. Een dergelijke gedoogplicht bestaat bijvoorbeeld voor kabels van openbare telecommunicatiewerken op grond van de Telecommunicatiewet. [voetnoot auteur: Art. 5.1; HR 11 december 1996, nr. 31 623, Belastingblad 1997, blz. 74 (met betrekking tot art. 32 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen (oud)); zie ook: HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147 (gedoogplicht met betrekking tot tramrails op grond van de wet van 15 december 1917 (Stb. 703)).] (...).
Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Hoge Raad beseft dat de heffing van precariorecht en precariobelasting van oudsher alleen mogelijk is in gevallen waarin het gebruik van overheidsgrond is gebaseerd op een overeenkomst van precarium. Het college wil de heffing daarom uitsluitend toestaan indien de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen overheid en gebruiker voor de overheid niet de verplichting inhoudt het gebruik van de grond voor het hebben van de voorwerpen toe te staan. Alleen als zij als eigenaar de werken van belanghebbende op diens verzoek duldt zonder daartoe verplicht te zijn en dus ook zonder dat belanghebbende daartoe gerechtigd is, is heffing mogelijk.'(15)
3.9 'Voorbeelden van wettelijke gedoogplichten zijn de bepalingen uit de Belemmeringenwet verordeningen [voetnoot auteurs: Wet van 23 mei 1899, Stb. 129.] en de Belemmeringenwet privaatrecht. [voetnoot auteurs: Wet van 13 mei 1927, Stb. 159.] Een ander voorbeeld van een wettelijke gedoogplicht is de gedoogplicht op basis van de Telecommunicatiewet waardoor kabels van telecomnetwerken en kabeltelevisie niet in de heffing kunnen worden betrokken. Er is eerst sprake van een gedoogplicht, indien de kabels van een telecomaanbieder zijn en vallen onder het begrip kabel in de zin van de Telecommunicatiewet. [voetnoot auteurs: Zie Van Meurs, B., Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003, blz. 1291.]'(16)
c. Een eerste species: de Belemmeringenwet verordeningen
3.10 Van der Burg e.a.:
'Indien een beroep wordt gedaan op de Belemmeringenwet verordeningen dienen gemeenten het gebruik van de grond publiekrechtelijk toe te staan, hetgeen los staat van de privaatrechtelijke bevoegdheid om dit gebruik als eigenaar te verbieden. Hier gaat het dus om het doorbreken van publiekrechtelijke verboden, en niet om het afdwingen van privaatrechtelijke toestemming. Deze wet bepaalt dat, als ter uitvoering van openbare werken (waarvan het openbare belang respectievelijk algemeen nut door de wetgever is erkend, zoals hoogspanningsverbindingen) een werk of handeling nodig is in strijd met een verbodsbepaling uit een verordening, de gemeente verplicht is ontheffing van die bepaling te verlenen of een vergunning te verlenen. Een afgedwongen gedoogplicht op basis van deze wet zal in beginsel de bevoegdheid om precariobelasting te heffen daarom niet in de weg staan.'(17)
d. Een tweede species: de Belemmeringenwet Privaatrecht
3.11 'Indien het om belangrijke bundels leidingen gaat (...) verdient het aanbeveling voor de exploitant om de daartoe benodigde stroken grond in eigendom te verwerven. (...) Indien de benodigde grond niet in der minne verworven kan worden, zal niettemin overdracht aan de exploitant kunnen plaatsvinden door een beroep te doen op onteigening. (...)
Is onteigening niet nodig, bijvoorbeeld omdat er uitsluitend een kabel of leiding door of boven de grond van een ander moet worden aangelegd, maar wil de grondeigenaar daaraan niet meewerken, dan kan door de desbetreffende overheid of concessiehouder gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden die de Belemmeringenwet Privaatrecht biedt. Men zou bij deze wet kunnen spreken over een partiële onteigening: aan de eigenaar kan (tegen vergoeding) een deel van zijn bevoegdheden worden ontnomen, hetgeen bij een minnelijke overeenkomst sedert de wetswijziging van 1992 resulteert in de vestiging tegen vergoeding van een zakelijk recht in de vorm van een erfdienstbaarheid, een recht van erfpacht of een recht van opstal (...).'(18)
3.12 Art. 1 van Pro de Belemmeringenwet Privaatrecht(19) bepaalt:
'Wanneer ten behoeve van openbare werken,
(...)
van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend,
een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van het werk noodig is.'
3.13 A-G Moltmaker schrijft in zijn conclusie voor HR 21 januari 1987, BNB 1987/104:
'Zoals blijkt uit de considerans van de Belemmeringenwet Privaatrecht is het de bedoeling van die wet op eenvoudige wijze belemmeringen op te heffen die door rechthebbenden op onroerende goederen in de weg zouden kunnen worden gelegd aan de totstandkoming en de instandhouding van in het openbaar belang bevolen of ondernomen werken. Als de belangen van rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen, kan de eigenaar worden verplicht te gedogen dat een bepaald werk wordt aangelegd en in stand gehouden, zij het onder bepaalde voorwaarden.
4.5. Zo kan een plicht tot gedogen blijkens artikel 1 der Pro Wet slechts worden opgelegd met betrekking tot een werk, nodig ten behoeve van openbare werken welke door een gemeente worden of zijn ondernomen of zijn bevolen, dan wel ingevolge een door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, indien het openbaar belang door of vanwege de Kroon is erkend. Zie ook HR 4 januari 1957, NJ 1957, 146.
4.6. De toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht kan achterwege blijven als partijen in der minne tot overeenstemming komen over het gebruik van de grond en de eventueel daarvoor te betalen vergoeding. Vgl. de aanhef van lid 1 van de artikelen 2 en 3 van de Belemmeringenwet Privaatrecht.'
3.14 Een beroep op de Belemmeringenwet Privaatrecht resulteert erin dat in sommige situaties een ieder - waaronder een gemeente of een waterschap - die enig recht heeft op onroerende zaken, verplicht is te gedogen dat inbreuk op dat recht wordt gemaakt. Hierbij gaat het, anders dan bij de Belemmeringenwet verordeningen, om het doorbreken van onder andere het eigendomsrecht. Als met succes een beroep wordt gedaan op de Belemmeringenwet Privaatrecht, en het hebben van voorwerpen daadwerkelijk is afgedwongen, worden gemeenten of waterschappen als eigenaar verplicht te gedogen dat voorwerpen zich onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden. Deze omstandigheid belet dat precariobelasting wordt geheven.(20) Voor Van der Burg e.a. is het echter de vraag of onder deze omstandigheden de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, is vervallen:
'Uitgaande van het belastingkarakter van de precariobelasting zal in beginsel de bevoegdheid blijven bestaan, immers de tegenprestatie van de gemeente is niet van belang. Slechts het hebben van voorwerpen, enz. is al voldoende om een belastbaar feit op te leveren (ongeacht een in te roepen gedoogplicht). Uitgaande van het retributieve karakter van de precariobelasting zou de bevoegdheid in die situatie zijn vervallen, want daar speelt de tegenprestatie wel een rol. [voetnoot auteurs: Zie een uitvoerige bijdrage hierover van Burg, M.P. van der, en Groenewegen, G., Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996, blz. 831-835.]'(21)
3.15 'Gemeenten hebben meestal een vrijstellingsbepaling voor dergelijke situaties in de belastingverordening opgenomen in de zin dat geen precario wordt geheven indien volgens wettelijke voorschriften dient te worden gedoogd.'(22)
e. Een derde species: de Telecommunicatiewet, enz.
3.16 'In dit kader is, zoals hiervoor reeds gememoreerd, hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet in die zin gewijzigd dat bepaalde kabels dienen te worden gedoogd. In de toelichting is aangegeven dat dit dient ter stimulering van de elektronische snelweg. [voetnoot auteurs: Stcrt. 1997, 171.] Er is in deze wet niet expliciet een verbod tot het heffen van precariobelasting opgenomen. Het verbod vloeit voort uit de gedoogplicht. Deze opvatting is reeds in 1937 door de Hoge Raad bevestigd [voetnoot auteurs: HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147.], [voetnoot auteurs: Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 309b.]. Bij amendement is getracht dergelijke bepalingen ook in de Elektriciteitswet 1998 op te nemen; dit is echter niet gelukt. [voetnoot auteurs: Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 29.] Indien via een Energieverordening een concessie is verleend, dient conform dat wettelijke voorschrift te worden gedoogd hetgeen de heffing van precario in de weg staat. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage 13 juni 2001, nr. BK-97/2710(...), Belastingblad 2002, blz. 103 ('s-Gravenhage).]'(23)
3.17 De Tweede Kamer heeft in 2005 het kabinet opgeroepen de bestaande vrijstelling (gedoogplicht; zie 3.14) te verbreden en - bij de verkenning van het decentrale belastinggebied - ook de heffing van precariobelasting ter zake van ondergrondse infrastructuur van nutsbedrijven af te schaffen.(24) Bij brief van 10 juli 2007(25) heeft de staatssecretaris van Binnenlandse zaken de Tweede Kamer echter bericht niet te voelen voor de invoering van een nieuwe vrijstelling in de precariobelasting.
B Privaatrechtelijke overeenkomsten en andere rechtsfiguren
a. Privaatrechtelijke bevoegdheid om toestemming te verlenen
3.18 Het is (ook) denkbaar dat op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst of een andere rechtsfiguur toestemming wordt verkregen, al dan niet tegen betaling, voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
3.19 Om welke rechtsfiguren gaat het dan zoal en resulteren deze figuren erin dat de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, is prijsgegeven? Verbeek betoogt in dit verband:
'Allereerst kan worden gedacht aan de bruikleenovereenkomst. (...). Bruikleen is een overeenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, aan de andere, de bruiklener, een zaak om niet in gebruik geeft met de verplichting de zaak, na een zekere tijd terug te geven (art. 7A:1777 BW). (...). Het sluiten van een bruikleenovereenkomst hoeft (...) niet mee te brengen dat de overheidsgrond wordt onttrokken aan de bestemming voor de openbare dienst - wat heffing van precariobelasting onmogelijk zou maken. Behalve een bruikleenovereenkomst kan ook een niet in de wet geregelde gebruiksovereenkomst de basis vormen voor de heffing van precariobelasting. Deze overeenkomst mag dan echter niet een verplichting voor de overheid meebrengen het gebruik door de gebruiker toe te staan. Ten slotte kan precariobelasting worden geheven, indien de overheid het gebruik van de grond feitelijk gedoogt, zonder daarvoor expliciete toestemming te hebben verleend. (Ook dan wordt namelijk het gebruik van de grond toegelaten zonder dat daartoe een verplichting bestaat.) Dit blijkt bijvoorbeeld uit HR 19 juni 1940. [voetnoot auteur: NJ 1940, 712.]'(26)
3.20 Van der Burg en Groenewegen:
'De publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke weg, kennen reeds naar hun aard verschillen. Gelet op de voorwaarde, dat [de gemeente of] het waterschap, om precario te heffen, moet kunnen verbieden, menen wij dat deze mogelijkheid voor [de gemeente of] het waterschap blijft bestaan wanneer een minnelijke regeling is getroffen met [de gemeente of] het waterschap. Een overeenkomst kan immers altijd worden opgezegd, en is naar haar aard minder sterk dan een op basis van een wet in formele zin gegeven gedoogbeschikking. Dat er in het ene geval sprake is van een 'gedoogplicht' en in het andere van privaatrechtelijke toestemming, geeft het verschil reeds aan.'(27)
3.21 Van der Burg c.a.:
'Een privaatrechtelijke plicht tot gedogen is in tegenstelling tot een wettelijke plicht tot gedogen, opzegbaar. Door een overeenkomst aan te gaan zijn eventuele rechtsgevolgen die uit een wettelijke plicht zouden kunnen voortvloeien, prijsgegeven. Een overeenkomst is naar zijn aard een andere rechtsfiguur dan een wettelijke plicht. Gelet op de voorwaarde dat gemeenten als eigenaar moeten kunnen verbieden, blijft precarioheffing in deze situatie mogelijk. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994, (...), Belastingblad 1995, blz. 3.] Daarbij dient rekening te worden gehouden met de concrete omstandigheden van het geval. Indien een privaatrechtelijke overeenkomst een duidelijke toezegging bevat dat belanghebbende publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk niets anders verschuldigd zou zijn dan wat als zodanig in deze overeenkomst is genoemd, kan bij belanghebbende een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat geen heffing van precariobelasting meer zal plaatsvinden. De gemeente kan hieraan gebonden zijn. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 1 juli 2005, nr. 2004/00646 (...), Belastingblad 2005, p. 871 (Zaanstad).] In een soortgelijk geval oordeelde Hof Amsterdam dat de gemeente op basis van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel geen precariobelasting meer kon heffen. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 28 oktober 2005, nr. 04/00907 (...), Belastingblad 2006, p. 300 (Zaanstad).'(28)
3.22 Verbeek betoogt - naar aanleiding van de onder 3.19 genoemde uitspraak van Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994 - dat
'een dergelijke (...) overeenkomst, mits zij niet de verplichting voor de ingebruikgever inhoudt om het gebruik toe te staan, inderdaad geen beletsel [vormt] voor de heffing van precariobelasting. Dit geldt echter zeker niet voor alle privaatrechtelijke verhoudingen, zoals ook duidelijk naar voren komt in de hierboven besproken jurisprudentie van de Hoge Raad. [Zie 3.2 e.v.; RN.]'(29)
3.23 'Als via privaatrechtelijke weg toestemming is verkregen tot het gebruikmaken van grond en de gebruiker beroept zich niet op bovengenoemde Belemmering-wetten [zie 3.9 en 3.10 e.v.; RN], kan volgens de belastingrechter geen sprake zijn van een gedoogplicht. De eigenaar, in casu een waterschap, kan volgens Hof 's-Gravenhage derhalve wel precario heffen. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage, 11 februari 1997, nr. 92/1227, Lokale Belastingen 1997, 19.] Hof Leeuwarden heeft daarentegen overwogen dat naar aanleiding van een ontheffing als gevolg van minnelijk overleg, dit de heffing van precariobelasting in de weg staat. Indien belanghebbende een beroep op de Belemmeringenwet verordeningen zou hebben gedaan, dan zou voor het waterschap een gedoogplicht zijn ontstaan. De aanslag diende te worden vernietigd. [voetnoot auteurs: Hof Leeuwarden 15 september 2000, nr. 753/98(...), Belastingblad 2001, blz. 321 (Waterschap Eemszijlvest).]'(30)
b. Publiekrechtelijke bevoegdheid om vergunning te verlenen
3.24 In de zaak HR 16 juni 1965, BNB 1965/218 besliste de Hoge Raad dat precariorecht was verschuldigd, ook al werd van de verleende vergunning geen gebruik gemaakt. De Hoge Raad oordeelde:
'dat het toch te dezen betreft een plaatselijke belasting als bedoeld in artikel 275 der Pro gemeentewet voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen en een zodanige belasting mag worden geheven als de gemeente het betreffende gebruik of genot veroorlooft of toelaat, doende het voor die heffing niet ter zake of degene, aan wie, gelijk in het onderwerpelijke geval, tot wederopzeggens vergunning tot het gebruik van openbare gemeentegrond voor de opslag van goederen is verleend, van die vergunning in feite geen gebruik maakt;
(...).'
3.25 'Ook het hebben van een vergunning voor het hebben van voorwerpen enz. beperkt gemeenten niet in de bevoegdheid om precariobelasting te heffen. [voetnoot auteurs: HR 5 mei 1937, NJ 1937, 535] Immers, de vergunning kan worden ingetrokken.'(31)
3.26 In HR 13 augustus 2004, BNB 2004/368 ging het om aanslagen in de precariorechten c.q. precariobelasting ter zake van hebben van leidingen en kabels in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, hoewel aan belanghebbende vergunning was verleend voor de levering van elektriciteit respectievelijk de uitoefening van het gasbedrijf in de gemeente. Op het beroep in cassatie van het college van burgemeesters en wethouders overwoog de Hoge Raad:
'3.2. Het Hof heeft kennelijk aan zijn oordeel (...) dat belanghebbende krachtens de concessie verplicht was tot de levering van energie in (onder meer) de gemeente Wateringen en daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht was tot het binnen die gemeente hebben van de werken met behulp waarvan gas en elektriciteit worden geleverd, de gevolgtrekking verbonden (...) dat op de gemeente (...) de verplichting rustte tot het gedogen van die werken in de haar toebehorende grond.
3.3. De enkele omstandigheid dat belanghebbende op grond van de haar door de provincie verleende vergunning gehouden was in de gemeente (...) gas en elektriciteit te leveren, bracht evenwel voor die gemeente(n) niet de verplichting mee te gedogen dat de haar toebehorende grond zou worden gebruikt om daarin de voor die leveringen nodige leidingen en kabels te laten liggen. Voorzover 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven gevolgtrekking steunt op de opvatting dat de bedoelde omstandigheid wel zonder meer een gedoogverplichting als hiervoor bedoeld meebracht, berust 's Hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, behoefde zijn oordeel nadere motivering, welke echter ontbreekt.
3.4. Ook 's Hofs oordeel in de zaak (...) dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen heeft veroorloofd of toegestaan dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond had, kan niet zonder meer leiden tot de gevolgtrekking dat ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven, nu die belastingen niet slechts mogen worden geheven indien een gemeente toestemming heeft gegeven voor zodanig gebruik van haar grond, maar ook indien die gemeente dat gebruik slechts (onverplicht) gedoogt.'
c. Samenloop recognitie-precario
3.27 In voorkomende gevallen wordt bij de vergunningverlening - al dan niet in de vorm van een ontheffing - eveneens privaatrechtelijke toestemming verleend tot het gebruikmaken van voor de openbare dienst bestemde (waterschaps)grond, zulks onder de voorwaarde dat ter erkenning van het zakelijk recht (van het waterschap) een recognitie wordt betaald.
3.28 Van Dale(32) omschrijft (een) recognitie als volgt:
1. erkenning van rechtswege, in een bepaalde kwaliteit (bijvoorbeeld als huurder of pachter);
2. akte van erkenning;
3. (meestal indirecte) belasting (synoniem: heffing);
4. bedrag dat men op gezette tijd ter erkenning van een recht betaalt respectievelijk vordert;
5. betaling voor gebruik van zeker goed dat aan een ander, in het bijzonder aan de gemeenschap, toebehoort, met name bedrag dat door een erfpachter of opstaller jaarlijks aan de eigenaar van de grond betaald wordt.
3.29 'Zo men de precariorechten met een andere rechtsfiguur wil vergelijken komt daarvoor de recognitie het meest in aanmerking. De recognitie is een betaling waardoor iemand het recht van de eigenaar op een zaak erkent (vergelijk art. 2019 Burgerlijk Pro Wetboek). De precariorechten onderscheiden zich van de recognitie doordat zij een fiscaal karakter hebben; niet de erkenning van een anders recht, doch het aftappen van koopkracht van particuliere huishoudens door de overheid is het wezen van de precariorechten.'(33)
3.30 Het is - voor een van de onderhavige zaken - van belang te weten of naast recognities tevens precariobelasting kan worden geheven. Daaromtrent betogen Van der Burg en Groenewegen:
'Recognities zijn jaarlijkse betalingen aan het waterschap, waarmee het eigendom van het waterschap wordt erkend. Dit voorkomt dat de eigendom van de grond door verjaring overgaat op degene die de voorwerpen enz. heeft. Precario is een gunst, te weten: het toestaan van het hebben van voorwerpen enz. Recognities hebben een andere rechtsgrond dan precario. Indien recognities zijn overeengekomen, staat dit het heffen van precario niet in de weg.'(34)
3.31 In deze zin ook Hof 's-Gravenhage:
'5.1 Aan de (...) klacht ligt de onjuiste opvatting ten grondslag dat de door het waterschap bedongen recognities een vergoeding vormen voor het aan belanghebbende afgestane gebruik van waterschapseigendommen. Een recognitie is niet een gebruiksvergoeding, maar moet worden gezien als een erkenning van het zakelijke recht van het waterschap. Uit de stukken blijkt ook zonneklaar dat de recognities in verband daarmee zijn bedongen.
5.2 Anders dan belanghebbende meent, heeft het waterschap de gebruiksovereenkomst met belanghebbende niet opgezegd. Belanghebbende mag de waterschapseigendommen nog steeds gebruiken. Het enige dat er is gebeurd, is dat het waterschap gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid een precariorecht te heffen. In verband daarmee heeft het waterschap gemeend van het in rekening brengen van de bedongen recognities te moeten afzien, doch verplicht daartoe was hij geenszins. (...).'(35)
3.32 'Het gebruik van de term 'recognitie' duidt erop dat de betalingen door belanghebbende moeten worden gezien als een erkenning van het eigendomsrecht van de gemeente op de onder de galerij gelegen grond. Uit de aard van deze betalingen vloeit voort dat zij niet mede wordt gedaan voor het hebben van voorwerpen op die grond zoals de in geding zijnde steigers. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 6 maart 2002, nr. 01/00964 (...), Belastingblad 2002, blz. 656 (Amsterdam).]'(36)
3.33 In de zojuist genoemde uitspraak oordeelde Hof Amsterdam:
'6.2 Op grond van (...) de verordening, voorzover hier van belang, wordt de precariobelasting niet geheven indien en voorzover terzake daarvan al uit hoofde van een privaatrechtelijke overeenkomst een bedrag wordt gevorderd.
Met "terzake daarvan" is kennelijk bedoeld: ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond. Belanghebbende beroept zich in dit verband op het bepaalde (...) in het (...) besluit en op de (...) brief. Daaruit blijkt dat hij jaarlijks een recognitie van ƒ 100 is verschuldigd voor het recht om over de volle breedte van het trottoir voor de (...) panden een voor het publiek toegankelijke met glas overdekte galerij te hebben.
6.3 Het gebruik van de term "recognitie" duidt erop, dat de zojuist bedoelde betalingen door belanghebbende moeten worden gezien als een erkenning van het eigendomsrecht van de gemeente op de onder de galerij gelegen grond. Uit de aard van deze betalingen vloeit voort dat zij niet mede worden gedaan voor het hebben van voorwerpen op die grond, zoals de in geding zijnde steigers. Deze betalingen kunnen dan ook geen aanleiding geven tot het toepassen van een vrijstelling van precariobelasting ter zake van de aanwezigheid van de onderhavige steigers. De verplichting tot onderhoud van het trottoir, welke is opgelegd in het (...) genoemde besluit (...), kan evenmin worden gezien als een tegenprestatie voor het hebben van voorwerpen op de grond onder de galerij.
(...).
6.8 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de grieven van belanghebbende niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en de aanslagen.'
4. Beschouwing
4.1 Nadat de bevoegdheid om precariorecht te heffen in 1929 is verankerd in de Gemeentewet, stelt de Hoge Raad sinds 1936 - onder andere - als voorwaarde voor de heffing van precario dat de desbetreffende overheid het gebruik van de grond voor het hebben van voorwerpen (i) veroorlooft of (ii) toestaat (zie de onderdelen 3.1 e.v., in het bijzonder 3.8).
4.2 Hoewel de heffing in 1995 is getransformeerd van een recht tot een belasting, is de eis dat de overheid het gebruik 'veroorlooft of toestaat' blijven gelden (zie o.a. onderdeel 3.8).
4.3 Deze - uit de Romeinse rechtsleer voortspruitende (zie 2.3) - voorwaarde (eis) moet aldus worden verstaan dat heffing van precario alleen mogelijk is indien de rechtsverhouding met de gebruiker voor de overheid als eigenaar niet de verplichting inhoudt het gebruik toe te staan.
4.4 Indien het hebben van voorwerpen, enz., ingevolge een wettelijk voorschrift door de overheid moet worden gedoogd, en derhalve een afdwingbare gedoogplicht ontstaat, zoals op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht, indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze wet is voldaan (zie 3.6, 3.9 en 3.11 e.v.), of de Telecommunicatiewet (zie de onderdelen 3.8, 3.9 en 3.16), kan niet worden gesproken van een veroorloven of toelaten in vorenbedoelde zin. De Elektriciteitswet 1998 (zie de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280) bevat - anders dan de Telecommunicatiewet - echter noch een expliciet verbod tot heffing van precariobelasting noch een vrijstelling (gedoogplicht); zie 3.16 en 3.17). Indien evenwel via een energieverordening een concessie is verleend, ontstaat weer wel een verplichting te gedogen (en een corresponderende gerechtigdheid tot gebruik), hetgeen heffing van precario uitsluit (zie de onderdelen 3.2 en 3.16).
4.5 Een - de heffing van precariobelasting belemmerende - gedoogplicht bestaat ook als de overheid naar burgerlijke wetgeving verplicht is het gebruik te gedogen (bijvoorbeeld als sprake is van een erfdienstbaarheid), of anders geformuleerd: de overheid rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst (zie de onderdelen 3.4 e.v. en 3.8).
4.6 Een gedoogplicht ontstaat niet door het verlenen van een ontheffing van een publiekrechtelijk verbod (zie 3.5), noch door het verlenen van een vergunning tot het hebben van voorwerpen, enz. (3.6, 3.24, 3.25 en 3.26).
4.7 Heffing van precario is eveneens mogelijk als het gebruik van de overheidsgrond berust op een privaatrechtelijke overeenkomst - van precarium -, dat wil zeggen dat de overheid als eigenaar de voorwerpen op verzoek duldt zonder daartoe verplicht te zijn, dan wel de overheid het gebruik feitelijk gedoogt, zonder daartoe expliciete toestemming te hebben verleend (zie 3.19).
4.8 Een betaling die louter strekt tot erkenning van het eigendomsrecht van de overheid (een recognitie; zie de zaak met nr. 43 195), staat niet eraan in de weg dat daarnaast ter zake van het toestaan of veroorloven van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de betreffende grond precariobelasting wordt geheven (3.27 e.v.).
1 HR 9 mei 2008, LJN: BB4427, NTFR 2008/1042 respectievelijk LJN: BB3891, NTFR 2008/1043.
2 Conclusie(s) van 23 augustus 2007, gepubliceerd in V-N 2007/46.32, Belastingblad 2007, blz. 1131 e.v., onderdeel 3.2. e.v.
3 Wet van 6 juni 1991, Stb. 379, houdende regels met betrekking tot de waterschappen, zoals deze wet laatstelijk is gewijzigd bij Wet van 20 december 2007, Stb. 563. Zie over de - voor de onderhavige zaken niet relevante - wijzigingen onder andere de publicatie van P. van den Berg en R.J.J. Lazaroms, De modernisering van het belastingstelsel van de waterschappen, WFR 2007/6723, blz. 636.
4 B. van Meurs, Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003/6541, blz. 1291.
5 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004/6562, blz. 143.
6 B. van Meurs, Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003/6541, blz. 1291. Zie daarover ook G.J. van Leijenhorst in zijn noot onder HR 13 augustus 2004, BNB 2004/368.
7 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004/6562, blz. 143.
8 B. van Meurs, Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003/6541, blz. 1291.
9 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, vijfde druk, Kluwer, Deventer 2008, blz. 352.
10 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 352-353.
11 B. van Meurs, Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003/6541, blz. 1291.
12 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 360.
13 HR 21 januari 1987, BNB 1987/104.
14 Mijn voetnoot: HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514; zie voorts o.a. HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147; HR 10 november 1937, NJ 1937, 1180; HR 16 juni 1965, BNB 1965/218; HR 21 januari 1987, BNB 1987/104; HR 13 augustus 2004, Belastingblad 2004, blz. 949.
15 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004/6562, blz. 143.
16 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 360.
17 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 360.
18 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk, Kluwer, Deventer 2006, blz. 498-499.
19 Wet van 13 mei 1927, Stb. 159.
20 In deze zin: G.J. van Leijenhorst in zijn noot onder HR 13 augustus 2004, BNB 2004/368.
21 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 360-361.
22 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 361.
23 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 361-362.
24 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 B, nr. 9 en Kamerstukken 2005/06, 30 300 VII, nr. 15.
25 Belastingblad 2007, blz. 880.
26 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004/6562, blz. 143.
27 M.P. van der Burg en G. Groenewegen, Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996/831.
28 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 362-363.
29 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004/6562, blz. 143.
30 M.P. van der Brug e.a., a.w., blz. 363.
31 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 363.
32 Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 14de druk.
33 G.J. van Leijenhorst in zijn noot onder HR 21 januari 1987, BNB 1987/104.
34 M.P. van der Burg en G. Groenewegen, Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996/831.
35 Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994, nr. 920986, Belastingblad 1995, blz. 3.
36 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 363.