Conclusie
R07/079HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 december 2008 (Antillenzaak)
Conclusie inzake:
The Sissies Interior Decoration N.V.
tegen
Coral Estate Resort Development N.V.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Het tijdig(1) tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 23 januari 2007 ingestelde cassatieberoep bevat twee middelen.
1.2 Het eerste middel is in de kern gericht tegen het slot van rechtsoverweging 3.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"(...)
Bij pleidooi heeft The Sissies met een verwijzing naar werkbriefjes gesteld dat [betrokkene 1] grote geldbedragen bij [betrokkene 2] of The Sissies heeft opgehaald ten behoeve van CERD. Die werkbriefjes, waarvan de authen[ti]citeit door CERD is betwist, wijzen erop dat [betrokkene 1] diverse malen geld heeft opgehaald bij verschillende banken en betalingen heeft gedaan, maar ondersteunen de stelling niet dat het opgehaalde geld afkomstig was van The Sissies.
Gelet op dit alles acht het Hof niet bewezen dat The Sissies gelden aan CERD heeft verstrekt.
The Sissies heeft [betrokkene 1] als sleutelfiguur bestempeld, maar niet specifiek aangeboden hem als getuige te doen horen. Ook overigens heeft The Sissies geen voldoende specifieke bewijsaanbiedingen gedaan.
Grief 1 faalt daarom"
1.3 De klacht dat het hof The Sissies had moeten belasten met het bewijs van haar stellingen door de getuige [betrokkene 1] voor te brengen en hem te confronteren met de werkbriefjes en zijn ontkennende verklaring daarover tegenover de deskundige(2) en dat haar aldus ten onrechte een kruisverhoor is onthouden, faalt op de grond dat het hof heeft geoordeeld dat hoewel The Sissies [betrokkene 1] als sleutelfiguur heeft bestempeld, zij niet specifiek heeft aangeboden hem als getuige te doen horen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(3).
1.4 Het antwoord op de vraag wanneer een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen(4).
1.5 The Sissies heeft bij memorie van grieven en bij pleidooi bewijs aangeboden van al haar stellingen, in het bijzonder door getuigen. In de memorie van grieven wordt geen nadere invulling gegeven aan dit 'algemene' bewijsaanbod. Na het bewijsaanbod in de pleitnotitie verwijst The Sissies 'in dit verband' naar een schriftelijke verklaring van een door The Sissies ingeschakelde deskundige die bereid is zijn verklaring onder ede te bevestigen.
In het licht van de gedingstukken is het oordeel van het hof dus tevens voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
1.6 De klacht dat niet juist is dat The Sissies niet zou hebben aangeboden haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens in het bijzonder door getuigen gaat gelet op het voorgaande langs de kern heen, nu The Sissies geen voldoende concreet aanbod heeft gedaan.
1.7 Het tweede middel richt zich in feite tegen rechtsoverweging 3.5, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"Blijkens zijn rapport heeft de deskundige niet het gehele (concept)rapport aan partijen ter beschikking gesteld, maar wel zijn bevindingen besproken met onder meer mr. S.J. Fontein, de toenmalige procesgemachtigde van The Sissies, en met [betrokkene 2]. Hiermee is voldaan aan het wettelijke vereiste dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te voldoen. The Sissies is hiermee ook voldoende in de gelegenheid gesteld uitleg te geven. De deskundige was niet gehouden de opmerkingen van CERD met The Sissies te bespreken, zodat ook het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden."
1.8 De klacht dat niet is voldaan aan het wettelijk vereiste dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, zodat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, mist doel omdat:
(a) het wettelijk voorschrift van art. 174b RvNA(5) de deskundige in beginsel niet verplicht om elk in enige fase van het onderzoek door een van partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld om kennis te nemen en commentaar te leveren op de voorlopige bevindingen te honoreren(6);
(b) de omstandigheid dat de deskundige elk der partijen afzonderlijk heeft gehoord zonder de andere partij in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn, niet maakt dat het deskundigenbericht tot stand is gekomen met miskenning van het beginsel van een behoorlijke procesvoering(7);
(c) het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een deskundigenonderzoek bovendien niet meebrengt dat een partij die niet bij de vraaggesprekken van de deskundige aanwezig of vertegenwoordigd kon zijn in ieder geval in de gelegenheid moet worden gesteld om door middel van enigerlei vorm van verslaggeving van de inhoud van de gesprekken zich een eigen beeld omtrent die vraaggesprekken te vormen(8);
(d) het verzuim van de deskundige om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen niet ertoe leidt dat de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen(9). Daarbij is van belang of partijen na het deskundigenbericht in ruime mate in de gelegenheid zijn gesteld tot een onderlinge discussie omtrent de inhoud van het door de deskundige(n) opgemaakte rapport(10);
(e) The Sissies in haar conclusie na deskundigenbericht (p. 1) zelf heeft vermeld dat zij vertegenwoordigd door haar directeur, [betrokkene 2], in bijzijn van haar procesgemachtigde op 1 augustus 2005 een gesprek heeft gehad met de deskundige over deze zaak, dat haar procesgemachtigde ook nog afzonderlijk een gesprek heeft gehad met de deskundige alsmede dat er telefonisch contact is geweest tussen The Sissies en de deskundige;
(f) The Sissies naar eigen zeggen(11) in eerste aanleg bij conclusie na deskundigenbericht uitvoerig is ingegaan op de uitvoering van het onderzoek door de deskundige en zijn bevindingen;
(g) het hof in rechtsoverweging 3.6 - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de deskundige de stellingen van The Sissies juist heeft weergegeven nu zij haar stellingen in de procedure heeft kunnen aanvullen en verbeteren.
1.9 Het bestreden oordeel geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.
1.10 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De cassatietermijn bedraagt drie maanden, zie art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba in verbinding met art. 264 RvNA Pro.
2 Cassatieverzoekschrift p. 6, eerste alinea.
3 Zie o.a. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA.
4 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 204-208 voor verdere gegevens.
5 Art. 174b RvNA is praktisch gelijkluidend aan art. 198 Rv Pro., zodat op grond van het concordantiebeginsel aansluiting kan worden gezocht bij de Nederlandse doctrine en rechtspraak.
6 HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers (rov. 3.1).
7 HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 (rov. 4.1).
8 HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers (rov. 3.4).
9 Vaste rechtspraak: HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 onder 4.1 (m.b.t. oud bewijsrecht); HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320 (rov. 3.7); HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. Rutgers (rov. 3.1); HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (rov. 3.6) en HR 25 november 2005, LJN: AT9053 (rov. 3.10).
10 HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 (rov. 4.1).
11 Zie de toelichting op grief IV in de MvG.