Conclusie
Nr. 07/12979
Mr. Knigge
Zitting: 16 december 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, op 4 juli 2007 wegens "Wederspannigheid door twee of meer personen met verenigde krachten gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging en heeft het Hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Beide middelen gaan over de motivering van de afwijzingen van twee verzoeken van de verdediging om [getuige 1] als getuige te horen. Voor een goed begrip het volgende. Op 16 juni 2005 probeerden de agenten van politie [verbalisant 1] en [getuige 2] tevergeefs een persoon aan te houden. Die persoon rukte zich los en ging er vandoor. Volgens die agenten was de persoon in kwestie [verdachte], die dan ook in de onderhavige zaak als verdachte wegens wederspannigheid wordt vervolgd. Volgens verdachte echter hebben de agenten zich vergist: de echte dader zou de vriend van zijn zus zijn, [getuige 3]. Deze [getuige 3], als getuige ter zitting van het Hof gehoord, bevestigde deze bewering. Hij verklaarde te zijn weggerend naar het huis van zijn vriend [getuige 1], alwaar hij zich heeft omgekleed.
5. In het eerste middel wordt geklaagd over de afwijzing van het op de terechtzitting van 20 april 2007 gedane verzoek. Gesteld wordt onder meer dat het toegepaste criterium niet juist is.
6. Vóór de zitting van 20 april 2007 heeft de raadsman bij schrijven van 6 april 2007 de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht getuige [getuige 1] op te roepen. Aan dit verzoek heeft de Advocaat-Generaal voldaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 april 2007 houdt in, voor zover van belang:
"De bode deelt mede dat de opgeroepen getuige [getuige 2] is verschenen, maar dat niet zijn verschenen de opgeroepen getuigen [getuige 3] en [getuige 1].
(...)
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
(...)
[Getuige 1] kan precies verklaren hoe het is gegaan. [Getuige 3] is naar [getuige 1] toe gevlucht, dat is een vriend van hem, om daar zijn kleding te veranderen. [Getuige 1] is hier vandaag ook aanwezig.
(...)
De voorzitter deelt mede dat blijkt dat de getuige [getuige 1] is verschenen.
De raadsman van verdachte voert - zakelijk weergeven - als volgt het woord:
Ik verzoek het hof de getuige [getuige 1] te horen omdat ik daarmee de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 3] wil toetsen. [Getuige 1] was niet ter plaatse aanwezig.
(...)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:
- het hof afwijst het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen omdat dat naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk is, aangezien [getuige 1] niet aanwezig is geweest bij de tenlastegelegde feiten en daarover niets uit wetenschap kan verklaren;"
7. Het arrest is gewezen naar aanleiding van hetgeen is voorgevallen op de terechtzitting van 20 april en 20 juni 2007, zodat in cassatie beslissingen van het Hof op 20 april 2007 aan de orde kunnen worden gesteld.
8. In beginsel geldt voor getuigen in appel dat daarvoor alleen het redelijkheidscriterium geldt als deze getuigen bij appelschriftuur zijn opgegeven.(1) Maar wanneer een getuige, al dan niet opgeroepen, verschijnt, geldt nog steeds het redelijkheidscriterium.(2) De leden 1 en 2 van art. 287 Sv Pro, via art. 415 ook Pro van toepassing in hoger beroep, luiden ook thans nog:
"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."
9. De Memorie van Toelichting houdt met betrekking tot art. 287 Sv Pro onder meer het volgende in:
"Uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen, en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen."(3)
10. De voorzitter maakt volgens het proces-verbaal melding van het verschijnen van de getuige [getuige 1], waarna de verdediging het verzoek doet de verschenen getuige te horen. Op dit verzoek had het redelijkheidscriterium moeten worden toegepast.(4)
11. Gelet daarop zou het middel voor het overige geen bespreking behoeven. Met het oog op het tweede middel merk ik desalniettemin het volgende op. Het is de vraag of het Hof, ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het terecht toepassing heeft gegeven aan het noodzaakcriterium, dat noodzaakcriterium niet te beperkt heeft opgevat. Het enkele feit dat een getuige niet op de plaats delict aanwezig was en daardoor niet uit eigen waarneming iets over het strafbare feit zelf kan verklaren, maakt niet dat het horen van die getuige niet noodzakelijk kan zijn. Nu gemotiveerd is aangevoerd dat het horen van de getuige van belang was met het oog op de beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde getuigenverklaring, komt het door het Hof gebezigde argument mij onbegrijpelijk voor.(5)
12. Het middel slaagt.
13. Het tweede middel klaagt over de begrijpelijkheid van de afwijzing in 's Hofs arrest van het herhaalde verzoek gedaan bij pleidooi op de terechtzitting van 20 juni 2007.
14. Bij pleidooi, gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 juni 2007, heeft de raadsman het verzoek om [getuige 1] te horen herhaald. Bij arrest heeft het Hof daarop afwijzend beslist in een nadere bewijsoverweging waarin het vervolgens motiveert waarom naar zijn oordeel het verweer dat sprake is van een persoonsverwisseling moet worden verworpen. Die bewijsoverweging vangt als volgt aan:
"Bewijsoverweging
De raadsman heeft ter zitting van het hof verzocht tot het horen van getuige [getuige 1], vanwege het feit dat deze getuige de verklaring van getuige [getuige 3] kan bevestigen en diens verhoor de toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 3] dient.
Het hof wijst dit verzoek af, omdat het horen van de getuige [getuige 1] naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk is, in het bijzonder omdat [getuige 1] niet aanwezig is geweest bij de tenlastegelegde feiten en daarover niets uit eigen wetenschap kan verklaren.
(...)"
15. De vraag is of uit de gegrondheid van het eerste middel niet die van het tweede middel voortvloeit. Het lijkt mij dat het Hof het herhaalde verzoek had moeten aangrijpen om de eerder gemaakte fout te herstellen. Dat betekent dat het Hof het verzoek alleen met toepassing van het redelijkheidscriterium had kunnen afwijzen en dat bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van die afwijzing uitgegaan moet worden van de situatie dat de getuige ter zitting aanwezig was.
16. In elk geval geldt dat bespreking van het tweede middel pas zin heeft als het eerste middel niet slaagt. Van dat geval zou dus bij de verdere bespreking van het middel uitgegaan moeten worden. Uitgangspunt daarbij zou derhalve moeten zijn dat het Hof het eerste verzoek op de zitting van 20 april 2007 op goede gronden heeft verworpen. Welnu, als de afwijzing van het verzoek van 20 april 2007, toen de getuige ter zitting aanwezig was, door de beugel kan, kan de conclusie moeilijk een andere zijn dan dat de op dezelfde wijze gemotiveerde afwijzing van het herhaalde, op dezelfde argumenten gebaseerde verzoek, gedaan toen de getuige niet op de zitting aanwezig was, ook in orde is.
17. Mijn conclusie is derhalve dat het tweede middel zo zeer met het lot van het eerste middel verweven is, dat afzonderlijke bespreking daarvan geen zin heeft.
18. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft geen bespreking.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 19 juni 2007, LJN AZ1702.
2 Dat redelijkheidscriterium geldt overigens ook als een opgeroepen getuige niet verschijnt (art. 287 lid 3 jo Pro. 288 Sv; vgl. 418 lid 1 Sv). In casu was de aanvankelijk niet verschenen getuige later klaarblijkelijk alsnog verschenen. Daarom ga ik uit van de toepasselijkheid van art. 287, leden 1 en 2 Sv.
3 Kamerstukken II 1995/1996, 24692 nr. 3, p. 22.
4 HR 1 april 2008, LJN BC6743.
5 Vgl. HR 24 november 1998, NJ 1999, 157, dat betrekking had op het redelijkheidscriterium. Zie ook HR 2 november 2004, LJN AQ0679.