Conclusie
07/10521
Mr L. Strikwerda
Zt. 19 dec. 2008
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
beiden in hun hoedanigheid van (voormalig) beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [eiseres 3] in liquidatie
tegen
Schepen Onderlinge Nederland U.A.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een geschil over de overeengekomen dekkingsomvang van een door Engels recht beheerste zeescheepvaartverzekering. In cassatie gaat het om de vraag of het hof bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of de feitelijke grondslag van een verweer heeft aangevuld, en of het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1, 2 en 4 van het tussenarrest van het hof in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.9 en 4.1 van het vonnis van de rechtbank).
(i) [Eiseres 3], hierna: [eiser], is rederij van een of meer kustvaarders. Thans verweerster in cassatie, hierna: SON, is een onderlinge verzekeringsmaatschappij op het gebied van de scheepvaartverzekering. [A] B.V., hierna: [A], treedt op als bevrachtingsagent voor rederijen, waaronder [eiser], en verricht onder meer diensten voor rederijen ter bevordering van de totstandkoming van zeeverzekeringsovereenkomsten. Noordstad Bemiddeling B.V., hierna: Noordstad, is een 100% dochtermaatschappij van SON en is agent voor SON op het gebied van de scheepvaartverzekering.
(ii) Sinds mei 1995 is [eiser] eigenaresse van het motorschip m.s. "[B]". De "[B]" is een ijsversterkt schip (ijsklasse 1A) en vaart met name in het Baltische gebied. Vóór de eigendomsverkrijging door [eiser] was het schip geheten "[C]". Deze "[C]" was voorafgaand aan de eigendomsoverdracht aan [eiser] blijkens een polis d.d. 30 december 1994 verzekerd bij SON. Het in de polis vermelde vaargebied betreft "Full European Trade"; op de betreffende polis waren de hierna onder (vi) vermelde "Institute Warranties" van toepassing, echter met doorhaling van clausule 3.2. Ook vóór de eigendomsoverdracht heeft de "[B]" vanaf 1995 steeds in het Baltische gebied gevaren.
(iii) Na verwerving door [eiser] van de "[B]" wenste [eiser] dat het schip verzekerd zou zijn bij SON. Door tussenkomst van [A] heeft [eiser] aan Noordstad daartoe een offerte gevraagd. Op 30 mei 1995 heeft Noordstad aan [A] een offerte gestuurd. Hierin staat onder meer vermeld dat het schip wordt ondergebracht "bij SON op haar condities, vaargebied Full European Trade". Een nadere omschrijving van het vaargebied of enige andere verwijzing naar reglementen of voorwaarden ontbreekt. Het op dat moment en tot 1 januari 1996 geldende reglement van SON bevat geen verwijzing naar algemene omschrijvingen van vaargebieden waarin dekking wordt verleend, doch verwijst (in artikel 8, eerste lid) naar de overeengekomen en in het voor het desbetreffende schip af te geven "certificaat" vermelde vaargrenzen.
(iv) Op 2 juni 1995 heeft [A], na de offerte aan [eiser] te hebben voorgelegd, aan Noordstad telefonisch gemeld dat de offerte werd geaccepteerd en opdracht gegeven de "[B]" overeenkomstig de offerte te verzekeren. Op diezelfde dag heeft [A] de opdracht per telefax bevestigd.
(v) Per brief van 7 juni 1995 heeft Noordstad, onder toezending van een aanvraagformulier verzekering zeevaart, bevestigd dat de "[B]" per 2 juni 1995 is ondergebracht. Deze bevestiging bevat onder meer, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
"Condities; kustvaartreglement Schepen Onderlinge Nederland; (...) vaargebied Full European Trade."
In voornoemd aanvraagformulier staat onder meer vermeld:
"de ondergetekende verklaard bekend te zijn en akkoord te gaan met en zich te onderwerpen aan de bepalingen van de desbetreffende verzekeringsreglementen van de maatschappij".
(vi) Op 19 oktober 1995 heeft [A] - door tussenkomst van Noordstad - de polis van SON ontvangen. Als vaargebied staat in de polis vermeld: "volgens aangehecht clausuleblad". Bedoeld clausuleblad vermeldt onder meer:
"2. Trading area
Full European trade including Iceland, ... Canary and Cape Verde Islands (similar to area E2 Dutch Shipping Inspectorate), or held covered if pre-arranged at pro rata of an additional premium for trading elsewhere, subject to Institute Warranties.
3. Institute Warranties (Cl. 26)
(...)
3.2 Warranted no Baltic Sea or adjacent waters east of 15º E.Long.:
a. North of a line between Mo (63º 24' N.Lat.) and Vasa (63º 06' N.Lat.) between 10th December and 25th May b.d.i.
b. East of a line between Viipuri (Vyborg) (28º 47' E.Long.) and Narva (28º 12' E.Long.) between 15th December and 15th May b.d.i.
c. North of a line between Stockholm (59º 20' N.Lat.) and Talinn (59º 24' N.Lat.) between 8th January and 5th May b.d.i.
d. East of 22º E.Long and south of 59º N.Lat. between 28th December and 5th May b.d.i."
(vii) Op 1 januari 1996 is een nieuwe polis uitgebracht in verband met een wijziging van het eigen risico van [eiser]. Op deze polis staat vermeld: "Vorige polis en/of aanhangsels zijn hiermede vervallen". Het aan de polis gehechte clausuleblad bevat dezelfde tekst aangaande het vaargebied als vermeld op het bij de polis van 19 oktober 1995 meegestuurde clausuleblad.
(viii) Per 1 januari 1997 is de verzekeringsovereenkomst ongewijzigd met één jaar verlengd. Aangezien er in de verzekering niets was veranderd en er derhalve geen nieuwe polis werd afgegeven, heeft Noordstad een covernote gedateerd 25 februari 1997 opgemaakt ten behoeve van [eiser]. In deze covernote is ten aanzien van het vaargebied dezelfde bepaling opgenomen als in de polis d.d. 19 oktober 1995, zij het dat geen tekst van de genoemde "Institute Warranties" is bijgevoegd.
(ix) Op 19 april 1997 heeft de "[B]" schade gevaren toen zij zich in de Baltische Zee bevond en wel in de positie
63º 27'7 Noorderbreedte en 21º 30'9 Oosterlengte. Deze positie ligt buiten de grenzen van bepaling 3.2 van de hierboven vermelde "Institute Warranties".
(x) De kosten van reparatie van het onder (ix) bedoelde voorval worden (voorshands) geschat op f 845.000,-. Bij brief d.d. 2 juli 1997 heeft SON aan [A] meegedeeld niet tot betaling van de schade over te gaan omdat de schade is ontstaan in een gebied dat (krachtens de volgens SON toepasselijke "Institute Warranties") van dekking zou zijn uitgesloten.
(xi) Op de verzekeringsovereenkomst tussen [eiser] en SON is het Kustvaartreglement Schepen Onderlinge Nederland van toepassing. Ingevolge art. 15 van Pro dit Reglement zijn op de onderhavige verzekeringsovereenkomst van toepassing de bepalingen van het Engelse recht, met name de Marine Insurance Act 1906, hierna: MIA 1906.
3. Nadat op haar verzoek een voorlopig getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft [eiser] bij exploot van 29 februari 2000 SON en Noordstad gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd
a. een verklaring voor recht dat SON alle door [eiser] geleden en te lijden schade uit hoofde van het hierboven onder 2.(ix) bedoelde voorval krachtens de tussen [eiser] en SON gesloten verzekeringsovereenkomst dient te vergoeden; en
b. een verklaring voor recht - voor zover het gevorderde sub a wordt afgewezen - dat Noordstad aansprakelijk is voor alle schade welke [eiser] als gevolg van het hiervoor bedoelde voorval heeft geleden en nog zal lijden.
Wat het gevorderde sub a betreft, heeft [eiser] aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat zij en SON een verzekeringsovereenkomst hebben gesloten waarin het vaargebied "Full European Trade" niet is beperkt. Noch ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, noch ten tijde van het toezenden van de polis is [eiser] erop gewezen dat wat betreft het vaargebied "Full European Trade" sprake zou zijn van een beperking door middel van de "Institute Warranties". SON is derhalve gehouden tot betaling van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade.
4. SON heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de "Institute Warranties" zonder beperking deel uitmaken van de met [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst, nu [eiser] niet heeft aangegeven dat hij van het standaard vaargebied wenste af te wijken. Aangezien de "[B]" schade heeft opgelopen in een positie die buiten de in de "Institute Warranties" vermelde geografische en tijdgrenzen ligt, is SON niet gehouden tot betaling van de schade.
5. Bij vonnis van 29 juni 2001 heeft de rechtbank [eiser] in het gelijk gesteld en het gevorderde sub a toegewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, kort weergegeven, dat de verzekeringsovereenkomst, gelet op art. 21 MIA Pro 1906, geacht moet worden op 2 juni 1995 door de acceptatie door Noordstad ten behoeve van SON van het verzoek van [eiser] om de "[B]" overeenkomstig de uitgebrachte offerte te verzekeren, is totstandgekomen (r.o. 5.2), dat de aldus op 2 juni 1995 totstandgekomen verzekeringsovereenkomst, waar het het vaargebied betreft, betrekking had op "Full European Trade", zonder nadere clausulering of beperking (r.o. 5.3), en dat noch de redactie van de polis die naderhand is toegezonden, noch de redactie van de vervangende polis en de naderhand verzonden covernote tot wijziging van het overeengekomen vaargebied hebben kunnen leiden (r.o. 5.4). Voorts overwoog de rechtbank dat, nu de vordering van [eiser] tegen SON kan worden toegewezen, de - subsidiaire - vordering van [eiser] tegen Noordstad geen bespreking behoeft (r.o. 5.5).
6. SON is van het vonnis van de rechtbank onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden. In cassatie zijn de eerste twee grieven van belang. Met haar eerste grief keerde SON zich tegen het oordeel van de rechtbank, in r.o. 5.2, dat de verzekeringsovereenkomst is totstandgekomen door de acceptatie door Noordstad van de aanvraag. Noordstad was hiertoe, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet bevoegd; de verzekeringsovereenkomst kwam pas tot stand door aanvaarding van de aanvraag door SON, begin oktober 1995, aldus SON. Met haar tweede grief bestreed SON het oordeel van de rechtbank, in r.o. 5.3, dat de aldus op 2 juni 1995 totstandgekomen verzekeringsovereenkomst, waar het het vaargebied betreft, betrekking had op "Full European Trade", zonder nadere clausulering of beperking. De verzekeringsovereenkomst is eerst totstandgekomen door aanvaarding van het aangeboden risico door SON en SON heeft de wilsovereenstemming tussen partijen vervolgens neergelegd in een polisblad dat op 19 oktober 1995 door [eiser] is ontvangen en waarin wordt verwezen naar een aangehecht clausuleblad waarop de "Institute Warranties", met inbegrip van clausule 3.2, zijn vermeld, aldus SON.
7. Bij tussenarrest van 28 januari 2004 heeft het hof met betrekking tot de eerste grief onder meer overwogen (r.o. 3):
"In de toelichting op grief I betoogt SON dat de overeenkomst pas begin oktober 1995 door aanvaarding door SON van het aanvraagformulier van [eiser] tot stand is gekomen, doch dit standpunt heeft zij tijdens het pleidooi in hoger beroep verlaten. Zij erkent thans dat de verzekeringsovereenkomst begin juni 1995 tot stand is gekomen, doordat zij in die tijd jegens Noordstad heeft ingestemd met de premie en het eigen risico, zoals vermeld in de bevestigingsbrief van Noordstad aan [A] d.d. 7 juni 1995 (...)."
Gelet op deze erkenning van SON heeft het hof aangenomen dat ervan moet worden uitgegaan dat de aanvaarding door SON in de zin van art. 21 MIA Pro 1906 op enig moment in de periode van 2 t/m 7 juni 1995 is geschied en dat derhalve in die periode de overeenkomst is totstandgekomen. Daarbij heeft het hof te kennen gegeven dat naar zijn oordeel bij de beoordeling van het onderhavige geschil de exacte totstandkomingsdatum in het midden kan blijven (r.o. 5).
8. Met betrekking tot de tweede grief heeft het hof, kort weergegeven, als volgt overwogen. Vooropgesteld dient te worden dat volgens de - na het sluiten van de overeenkomst - door SON via Noordstad aan [eiser] verstrekte polis d.d. 18 oktober 1995 de "Institute Warranties" van toepassing zijn, zónder doorhaling van clausule 3.2 (restrictie Baltisch gebied), en dat hetzelfde geldt voor de nadien aan [eiser]/[A] verstrekte polis d.d. 28 februari 1996, welke polis nog steeds gold ten tijde van het onderhavige schadevoorval op 19 april 1997 (r.o. 8). [Eiser] grondt haar vordering op de stelling dat - in afwijking van de polis - tussen partijen geldt dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet van toepassing is. De vraag of, en zo ja in hoeverre, tegenbewijs mogelijk is tegen de polis dient te worden beoordeeld naar Engels recht (r.o. 9). Naar Engels recht staat het [eiser] vrij om te bewijzen dat zij met SON is overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet op de overeenkomst van toepassing is, althans dat het hun gemeenschappelijke bedoeling was dat genoemde bepaling niet op de overeenkomst van toepassing zou zijn, waarbij op zijn minst enige naar buiten toe blijkende uiting van zodanige gemeenschappelijke bedoeling vereist is (r.o. 10 en 11). Op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, kan niet worden geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" - anders dan de polis vermeldt - niet van toepassing is. [Eiser] zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat de voortdurende gemeenschappelijke bedoeling van partijen ten aanzien van de onderhavige overeenkomst was om clausule 3.2 van de "Institute Warranties" door te halen, waarbij op zijn minst enige naar buiten toe blijkende uiting van zodanige gemeenschappelijke bedoeling vereist is (r.o. 15). Vervolgens heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] een desbetreffende bewijsopdracht verleend.
9. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 4 april 2007 overwogen dat [eiser] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en dat daarom de tweede grief van SON slaagt (r.o. 9). Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de vordering van [eiser] tegen SON afgewezen dient te worden. De vordering van [eiser] gericht tegen Noordstad behoeft geen bespreking meer nu [eiser] Noordstad niet in het hoger beroep heeft betrokken en deze dus geen procespartij meer is, aldus het hof (r.o. 9). Bij gevolg heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen [eiser] en SON gewezen, vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
10. Door (de voormalig beherend vennoten van de inmiddels in liquidatie verkerende) [eiser] is tegen het tussen- en eindarrest van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. Son is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
11. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit tien subonderdelen en is gericht tegen het tussenarrest van het hof.
12. Subonderdeel 1.a heeft een inleidend karakter en bevat geen klacht. Het behoeft geen bespreking.
13. Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof bij de behandeling van de tweede grief van SON buiten de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, aangezien het hof de tweede grief heeft beoordeeld, niet op grond van de toelichting die door SON bij de memorie van grieven op de grief heeft gegeven (te weten dat partijen in oktober 1995 overeenstemming hebben bereikt omtrent de toepasselijkheid van de "Institute Warranties", inclusief clausule 3.2), maar op grond van de toelichting die daarop pas bij pleidooi in hoger beroep is gegeven (te weten dat partijen reeds in de periode van 2 t/m 7 juni 1995 toepasselijkheid van de "Institute Warranties", inclusief clausule 3.2 zijn overeengekomen).
14. Het subonderdeel faalt. Blijkens r.o. 7 heeft het hof geoordeeld dat de tweede grief betrekking heeft op de vraag of op de overeenkomst de "Institute Warranties" met of zonder doorhaling van clausule 3.2 (restrictie Baltisch gebied) van toepassing zijn. In r.o. 5 had het hof in verband met grief I reeds overwogen dat bij de beoordeling van het onderhavige geschil de exacte totstandkomingsdatum van de overeenkomst in het midden kan blijven. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat, ongeacht wanneer de overeenkomst tot stand is gekomen, in ieder geval moet worden aangenomen dat de "Institute Warranties" daarop van toepassing zijn, zoals ook het geval was met betrekking tot de polis voor de "[C]" (r.o. 2), en dat partijen slechts verdeeld houdt of de "Institute Warranties" met of zonder doorhaling van clausule 3.2 van toepassing zijn. Dat het hof heeft geoordeeld dat voor de beoordeling van deze vraag de exacte totstandkomingsdatum in het midden kan blijven, is niet onbegrijpelijk, nu het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat ingevolge het toepasselijke Engelse recht de inhoud van de verzekeringsovereenkomst, behoudens tegenbewijs, wordt bewezen door de door de verzekeraar aan de verzekeringnemer uitgeleverde polis (r.o. 9 en 10). In dit licht is er geen sprake van dat het hof buiten de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden.
15. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook subonderdeel 1.c, dat het hof verwijt bij de behandeling van de tweede grief de feitelijke grondslag van het verweer (c.q. de eis in hoger beroep) van SON in strijd met art. 24 Rv Pro te hebben aangevuld, moet falen. De uitleg die het hof aan de tweede grief heeft gegeven is niet onbegrijpelijk en sluit in dat het hof de vraag of de "Institute Warranties" met of zonder doorhaling van clausule 3.2 op de overeenkomst van toepassing zijn kon beoordelen, ongeacht op welk tijdstip de overeenkomst is totstandgekomen.
16. Subonderdeel 1.d bouwt rechtsstreeks voort op de subonderdelen 1.b en 1.c en zal het lot daarvan moeten delen.
17. Subonderdeel 1.e richt zich tegen r.o. 8, waarin het hof voorop stelt dat volgens de polis d.d. 18 oktober 1995 de "Institute Warranties" van toepassing zijn, zonder doorhaling van clausule 3.2. Het subonderdeel betoogt dat het hof aldus in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van het verweer (c.q. de eis in hoger beroep) van SON heeft aangevuld, aangezien SON niet heeft gesteld dat de inhoud van de polis van belang is voor de uitleg van hetgeen partijen in de periode van 2 t/m 7 juni 1995 zijn overeengekomen, althans de stellingen van SON onbegrijpelijk heeft uitgelegd indien het hof mocht hebben gemeend dat SON die stelling wel heeft betrokken.
18. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst. Het hof heeft kennelijk - en onbestreden in cassatie - tot uitgangspunt genomen dat dit geschilpunt beoordeeld dient te worden met toepassing van Engels recht en dat ingevolge dit recht de inhoud van de verzekeringsovereenkomst, behoudens tegenbewijs, wordt bewezen door de door de verzekeraar aan de verzekeringnemer uitgeleverde polis (r.o. 9 en 10 van het tussenarrest). In het licht van dit oordeel, dat berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van het Engelse recht die in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht (art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO), heeft het hof niet de feitelijke grondslag van het verweer (c.q. de eis in hoger beroep) van SON aangevuld, doch slechts toepassing gegeven aan regels van Engels bewijsrecht om het voormelde geschilpunt van partijen tot klaarheid te brengen.
19. Subonderdeel 1.f bouwt rechtstreeks voort op subonderdeel 1.e en zal het lot daarvan moeten delen.
20. Subonderdeel 1.g keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 11 - dat het [eiser] in beginsel vrijstaat om te bewijzen dat zij met SON is overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet van toepassing is, althans dat het hun gemeenschappelijke bedoeling was dat de genoemde bepaling niet op de overeenkomst van toepassing was, mits er wordt voldaan aan het in het slot van r.o. 10 weergegeven criterium. Volgens het subonderdeel is in het licht van de stellingname van [eiser], zoals weergegeven door het hof in r.o. 7 (kort gezegd: evenals voorheen het geval was met de "[C]", is zonder nadere clausulering en beperking "Full European Trade" als vaargebied overeengekomen) onbegrijpelijk dat het hof [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld te bewijzen dat zij met SON is overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet van toepassing is, in plaats van [eiser] in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat partijen niet overeen zijn gekomen dat de "Institute Warranties" inclusief clausule 3.2 van toepassing zijn.
21. Ook dit subonderdeel is naar mijn oordeel niet doeltreffend. Nog daargelaten dat niet duidelijk is in welk opzicht [eiser] is benadeeld door de door het hof geformuleerde bewijsopdracht in vergelijking met de door het subonderdeel voorgestane bewijsopdracht, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk in het licht van de - in cassatie niet bestreden - overweging van het hof (r.o. 2) dat partijen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd hebben bevestigd dat ook op de polis betreffende de "[C]" de "Institute Warranties" van toepassing waren, zij het met doorhaling van clausule 3.2.
22. Subonderdeel 1.h bouwt rechtstreeks voort op subonderdeel 1.g en zal het lot daarvan moeten delen.
23. Subonderdeel 1.i klaagt dat, gelet op het feit dat het hof in r.o. 14 heeft overwogen dat Noordstad dient te worden vereenzelvigd met SON, het onbegrijpelijk is dat het hof vervolgens nog aanleiding heeft gevonden om in r.o. 15 t/m 18 nader te onderzoeken of [eiser] heeft bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet van toepassing is. Volgens het subonderdeel ligt aan de stellingname van SON dat het Noordstad bekend was dat de "Institute Warranties" tot het standaardpakket van SON behoorden en dat Noordstad op geen enkel moment aan SON heeft laten weten dat [eiser] doorhaling van clausule 3.2 wenste, ten grondslag de stelling dat Noordstad dient te worden vereenzelvigd met [eiser]. Nu het hof deze stelling in r.o. 14 verwerpt, volgt daaruit dat SON voor het overige niet betwist dat partijen zijn overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Waranties" niet van toepassing is, aldus het subonderdeel.
24. Het subonderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Al aangenomen dat (het hof heeft aangenomen dat) SON zich op het standpunt heeft gesteld dat Noordstad dient te worden vereenzelvigd met [eiser], volgt uit de enkele omstandigheid dat het hof deze stelling zou hebben verworpen niet dat SON niet heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat clausule 3.2 van de "Institute Warranties" niet van toepassing is. Kern van het geschil tussen partijen is immers steeds geweest de vraag of de restrictie Baltisch gebied, neergelegd in clausule 3.2 van de "Institute Warranties", deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst, zonder dat partijen het antwoord op deze vraag uitsluitend afhankelijk hebben gesteld van de vraag of Noordstad met [eiser] dan wel met SON vereenzelvigd dient te worden. Uit dit laatste volgt dat ook de slotklacht van subonderdeel 1.i, die het hof op dit punt een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van SON, althans schending van art. 24 Rv Pro verwijt, naar mijn oordeel geen doel kan treffen.
25. Subonderdeel 1.j bouwt rechtstreeks voort op subonderdeel 1.i en zal het lot daarvan moeten delen.
26. De slotsom is dat onderdeel 1 van het middel in al zijn subonderdelen faalt en dat het cassatieberoep, voor zover gericht tegen het tussenarrest van het hof, verworpen dient te worden.
27. Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit vier subonderdelen en is gericht tegen het eindarrest van het hof.
28. Subonderdeel 2.a keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, in r.o. 8, dat waar [eiser] in haar memorie na enquête stelt dat SON in haar zorgplicht tekort geschoten is, door na te laten eigener beweging onderzoek te doen naar het vaargebied van de "[B]", sprake is van een nieuwe grondslag (grief), die echter in een zodanig laat stadium van de procedure is opgeworpen, dat daaraan voorbij zal worden gegaan. Volgens het subonderdeel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, aangezien [eiser] de bedoelde stelling reeds in eerste instantie naar voren had gebracht.
29. Het subonderdeel is gegrond. Uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] de bedoelde stelling inderdaad reeds in eerste aanleg naar voren had gebracht; zie conclusie van repliek, nrs. 22 en 29, en de pleitaantekeningen van mr Gans d.d. 6 april 2001, nrs. 10 en 19. Het oordeel van het hof dat sprake is van een "nieuwe grondslag (grief)" is derhalve onbegrijpelijk.
30. Subonderdeel 2.b verwijt het hof miskenning van de devolutieve werking van het appel, doordat het na gegrondbevinding van grief II (in r.o. 9), ten onrechte heeft nagelaten de door de rechtbank onbehandeld gelaten grondslag van de vordering van [eiser] tegen SON, te weten de stelling dat SON [eiser] erop had moeten wijzen dat sprake was van een beperking van het vaargebied (vonnis van de rechtbank, r.o. 5, slot), alsnog te behandelen.
31. Ook dit subonderdeel is gegrond. Uit het eindarrest blijkt niet dat het hof de door het subonderdeel bedoelde, door [eiser] aan haar vordering tegen SON als grondslag meegegeven, en door de rechtbank onbehandeld gelaten stelling heeft onderzocht. Evenmin blijkt uit het eindarrest dat het hof heeft vastgesteld dat [eiser] die stelling heeft prijsgegeven. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat het hof heeft gemeend dat die stelling buiten behandeling kon blijven. Aldus oordelende heeft het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend: de door oorspronkelijk eiser, in hoger beroep geïntimeerde, aan zijn vordering ten grondslag gelegde feitelijke gronden die in eerste aanleg niet zijn behandeld of die zijn verworpen, en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, moeten in hoger beroep in de beoordeling worden betrokken, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt (Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 3e dr. 2004, blz. 67).
32. Subonderdeel 2.c, dat zich keert tegen het oordeel van het hof, in r.o. 9, dat de subsidiaire vordering van [eiser] tegen Noordstad geen bespreking meer behoeft nu [eiser] Noordstad niet is hoger beroep heeft betrokken, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat Noordstad in het onderhavige hoger beroep niet is betrokken en dat daarom in het onderhavige hoger beroep de subsidiaire vordering van [eiser] tegen Noordstad geen bespreking behoeft.
33. Subonderdeel 2.d bouwt rechtstreeks voort op de subonderdelen 2.a, 2.b en 2.c. Het treft doel voor zover het voortbouwt op de hierboven gegrond bevonden subonderdelen 2.a en 2.b, maar moet falen voor zover het voortbouwt op het hierboven ongegrond bevonden subonderdeel 2.c.
34. Gegrondbevinding van de subonderdelen 2.a en 2.b brengt mee dat het eindarrest van het hof niet in stand kan blijven. Na vernietiging en verwijzing zal alsnog met toepassing van het Engelse recht moeten worden onderzocht of de in die subonderdelen bedoelde stellingen van [eiser] tot toewijzing van haar vordering tegen SON kunnen leiden,
De conclusie strekt
- tot vernietiging van het eindarrest van het gerechtshof Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
- tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,