Conclusie
Nr. 07/13311 B
Mr. Machielse
Zitting 6 januari 2008
Conclusie inzake:
[Klager]
1. Op 20 juli 2005 heeft de rechter-commissaris het notariskantoor van klager doorzocht en voorwerpen in beslag genomen. Tegen de inbeslagname is bezwaar gemaakt en de Rechtbank Arnhem heeft op 23 december 2005 het klaagschrift ongegrond verklaard. De klager heeft tegen die beslissing cassatie ingesteld. Op 15 mei 2007 heeft de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. Op 10 september 2007 heeft het hof het klaagschrift nogmaals ongegrond verklaard. Op 25 september 2007 heeft klager wederom beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage heeft een cassatieschriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
2.1. Het hof heeft de ongegrondverklaring aldus gemotiveerd:
"1. Op 26 november 2004 is door de Belastingdienst Rivierenland, kantoor Arnhem, aan [A] B.V. een aanslag loonheffing/premieheffing volksverzekeringen opgelegd over 1999 en 2000 ter grootte van € 1.427.756,=. Na de uitreiking van de aanslag heeft de deurwaarder beslag gelegd op de bedrijfinventaris van [A] B.V.
2. [Betrokkene 1] heeft aangegeven dat de bedrijfsinventaris van [A] B.V. reeds vanaf 1 oktober 2004 eigendom was geworden van [betrokkene 1], handelend onder de naam [B] B.V. i.o. te [plaats].
3. Op 7 december 2004 heeft de Belastingdienst van [betrokkene 1] namens [B] B.V. een kopie van een koopovereenkomst ontvangen betreffende de bedrijfsinventaris van [A] B.V. Deze overeenkomst houdt in dat [A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 2], op 1 oktober 2004 haar bedrijfsinventaris voor € 128.000,= heeft verkocht en geleverd aan [B] B.V. Deze koopovereenkomst is opgemaakt en gewaarmerkt door klager. Klager wordt ervan verdacht in het kader van de uitoefening van zijn ambt zich samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te hebben schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift.
4. Op 13 juli 2005 heeft de officier van justitie op de voet van artikel 110 van Pro het Wetboek van Strafvordering schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris in de rechtbank Arnhem in het belang van het onderzoek het pand van klager, het notariskantoor, zal doorzoeken.
5. De rechter-commissaris heeft de vordering toegewezen, waarna op 20 juli 2005 een doorzoeking ter inbeslagneming op het kantooradres van klager is verricht. De rechter-commissaris was daarbij onder andere vergezeld van de vice-voorzitter van de Ring van Notarissen.
6. Bij de doorzoeking zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen een agenda, dossiernotities en een diskette met een schermuitdraai van de "eigenschappen" van een document zoals dat zich in een van de Word-mappen in een computer van klager bevond. Deze voorwerpen zijn in een envelop gedaan, die vervolgens is verzegeld. Niet in geschil is dat deze voorwerpen informatie bevatten met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst.
7. Klager heeft geen toestemming gegeven tot doorzoeking van zijn kantoor en evenmin tot inbeslagneming van stukken. Hij heeft zich beroepen op zijn geheimhoudingsplicht en gesteld dat die geheimhoudingsplicht zich uitstrekt tot de inbeslaggenomen voorwerpen.
8. Klager heeft in zijn verhoor door de FIOD/ECD verklaard dat de desbetreffende koopovereenkomst, anders dan de inhoud ervan suggereert, niet is opgemaakt en ondertekend op 1 oktober 2004, maar omstreeks 4 december 2004 en dat hij de datering op verzoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft aangepast. Tevens heeft hij verklaard er bij [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op te hebben aangedrongen een taxatierapport betreffende de inventaris bij de overeenkomst te voegen, omdat de fiscus deze overeenkomst anders niet zou accepteren.
9. Klager heeft op 27 juli 2005 bij de rechtbank Arnhem een klaagschrift tegen de inbeslagneming ingediend, waarbij hij de rechtbank heeft verzocht te bepalen dat het beslag op de in dat klaagschrift genoemde voorwerpen wordt opgeheven, met last tot teruggave aan klager, en/of het voorgenomen gebruik/de voorgenomen kennisneming van (de inhoud van de) in beslag genomen voorwerpen te verbieden. De rechtbank Arnhem heeft dit beklag bij beschikking van 23 december 2005 ongegrond verklaard. Tegen deze beschikking heeft klager cassatieberoep ingesteld.
10. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 15 mei 2007 de beschikking van de rechtbank Arnhem van 23 december 2005 vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen teneinde de zaak op het bestaande beklag opnieuw te behandelen en af te doen.
11. Klager heeft zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat van de (inhoud van de) inbeslaggenomen voorwerpen geen gebruik mag worden gemaakt dan wel geen kennis mag worden genomen, nu:
a. deze onder het door klager gestelde geheimhoudingsplicht vallen en
b. geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waaronder het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de geheimhoudingsplicht van klager. Verder heeft klager gesteld dat er ook geen belang bestaat tot gebruikmaking en/of kennisneming van de (inhoud van de) inbeslaggenomen voorwerpen, nu hij met betrekking tot de strafzaak volledige openheid van zaken heeft gegeven.
12. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beklag.
13. Klager is tijdens de behandeling in raadkamer niet meer ingegaan op de stelling in het klaagschrift dat de doorzoeking in het kantoor van klager onrechtmatig zou zijn omdat de beslissing van de rechter-commissaris tot doorzoeking is verleend voor een woning en niet uitdrukkelijk voor een kantoor van een verschoningsgerechtigde. Op zichzelf is juist dat, hoewel de beslissing die keuzemogelijkheid biedt, daarin niet is aangegeven dat de doorzoeking zal plaatsvinden in het kantoor van een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof zal in dit geval daaraan geen gevolgen verbinden, omdat er sprake is van een kennelijke misslag en geen rechtens te respecteren belang van klager is geschaad. Blijkens de vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming strekt deze tot doorzoeking van: het pand (notariskantoor) gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. De beslissing van de rechter-commissaris heeft op dit pand betrekking. Het feit dat in de beslissing is aangegeven dat het zou gaan om een woning heeft feitelijk niet geleid tot enig misverstand: het ging om het kantoorpand van klager als notaris. Niet alleen blijkt dat uit de vordering en het dossier maar ook uit het feit dat de rechter-commissaris zich heeft doen vergezellen van de vice-voorzitter van de Ring van Notarissen.
14. Artikel 22 van Pro de Wet op het notarisambt bepaalt onder meer dat de notaris, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht is. Klager is mitsdien in zijn hoedanigheid van notaris een verschoningsgerechtigde als bedoeld in artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Nu er geen aanwijzing is voor het tegendeel, moet ervan worden uitgegaan dat de geheimhoudingsplicht van klager zich uitstrekt tot de onder hem in beslag genomen stukken.
15. Ingevolge artikel 98, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering kunnen, tenzij met hun toestemming, bij personen met bevoegdheid tot verschoning niet in beslag genomen worden brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Ingevolge het tweede lid van dat artikel vindt een doorzoeking bij dergelijke personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt die doorzoeking zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
16. Ingevolge artikel 125l van het Wetboek van Strafvordering vindt naar gegevens die zijn ingevoerd door of vanwege personen met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 van Pro dat wetboek, tenzij met hun toestemming, geen onderzoek plaats voor zover daartoe hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Een onderzoek in een geautomatiseerd werk waarin zodanige gegevens zijn opgeslagen, vindt, tenzij met hun toestemming, slechts plaats, voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps-of ambtsgeheim kan geschieden.
17. Het verschoningsrecht van de verschoningsgerechtigde, in dit geval een notaris, is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd, - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een verschoningsgerechtigde zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Dergelijke omstandigheden kunnen aanwezig zijn indien de verschoningsgerechtigde verdacht wordt van een zeer ernstig misdrijf.
18. Naar het oordeel van het hof is sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld. Klager wordt verdacht van het medeplegen van valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in artikel 225 jo Pro. artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Die valsheid zou bestaan in het in samenwerking met zijn opdrachtgevers, tevens partijen bij die overeenkomst, antedateren van een koopovereenkomst. Weliswaar gaat het niet om een authentieke akte maar wel om een door hem in het kader van de uitoefening van zijn ambt opgestelde overeenkomst met belangrijke gevolgen voor derden, zoals in dit geval voor de Belastingdienst. De strafbare gedraging, waarvan klager wordt verdacht, is een zeer ernstig strafbaar feit want raakt de kern van het werk van een notaris, in het bijzonder zijn maatschappelijke functie. Die functie komt onder meer tot uitdrukking in artikel 21 van Pro de Wet op het notarisambt. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede lid. Dit lid bepaalt onder meer dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. De maatschappelijke functie van een notaris brengt met zich mee dat in het maatschappelijk verkeer vertrouwd moet kunnen worden op door hem opgestelde c.q. ondertekende stukken. Juist door dat vertrouwen in de bemoeiingen van de notaris pleegt er in het maatschappelijk verkeer een grote waarde te worden toegekend aan een door hem opgestelde overeenkomst. Zou bewezen verklaard worden dat klager zich in het kader van de uitoefening van zijn ambt schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door een overeenkomst te antedateren dan zou dat ook ernstig afbreuk doen aan het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen. Daarom is er naar het oordeel van het hof niet alleen sprake van de verdenking van een zeer ernstig misdrijf maar ook van uitzonderlijke omstandigheden, omdat er in dit geval met de waarheidsvinding een groter belang is gediend, namelijk het maatschappelijk belang van de naleving van de aan de notaris in het tweede lid van artikel 21 van Pro de Wet op het notarisambt opgelegde plicht met het oog op het vertrouwen dat in de werkzaamheden van de notaris moet kunnen worden gesteld.
Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat de medeverdachten van klager die in beginsel mogen rekenen op de geheimhouding door klager, daarop niet mogen rekenen in het geval er sprake is van het in hun opdracht opstellen van een geantedateerde overeenkomst.
Het een en ander brengt het hof in dit geval tot het oordeel dat het belang van de waarheidsvinding vanwege uitzonderlijke omstandigheden dient te prevaleren boven het respecteren van de geheimhoudingsplicht van klager.
19. Naar het oordeel van het hof verzet het belang van strafvordering zich tegen opheffing van het beslag en de teruggave daaraan aan klager. De omstandigheid dat verdachte reeds openheid van zaken zou hebben gegeven, staat er niet aan in de weg dat gebruikmaking en/of kennisneming van de onder klager inbeslaggenomen voorwerpen dringend noodzakelijk is om de aard en toedracht van de feiten, en de rol die klager en mogelijk anderen bij het begaan ervan hebben gespeeld, in volle omvang aan het licht te brengen. Die openheid maakt dat gebruik of die kennisneming ook niet overbodig, omdat door middel van objectieve bronnen, te weten schriftelijke stukken en digitaal vastgelegde informatie, de juistheid of onjuistheid van zijn verklaring en van door anderen afgelegde verklaringen kan worden nagegaan. De kennisneming acht het hof derhalve essentieel voor de voortgang van het onderzoek tegen klager en zijn medeverdachten.
20. Het hof zal het beklag ongegrond verklaren."
2.2. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat in deze zaak sprake is geweest van zeer uitzonderlijke omstandigheden die met zich brengen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend. Tijdens het onderzoek in raadkamer van 13 augustus 2007 heeft de advocaat-generaal verklaard dat klager wordt verdacht van valsheid in geschrifte. In de schriftuur wordt benadrukt dat klager ook volgens het OM "niet bewust de datum heeft veranderd" hetgeen op gespannen voet staat met de eerder aangehaalde uitlating van de advocaat-generaal, zodat mij de stelling van het middel, dat in cassatie moet worden uitgegaan van de standpunten van de verdediging die door het OM niet zijn weersproken in ieder geval voor dit onderdeel niet levensvatbaar lijkt.
2.3. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moet worden aangemerkt, zodat doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd is, zich niet in een algemene regel laat samenvatten. De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt is niet toereikend. Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten bij geheimhouding door de advocaat van de criminele aangelegenheden waarbij zij hem hebben betrokken, moeten wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Wel mag ook in dat geval de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten onevenredig zouden worden getroffen.(1) Het onderzoeksbelang is overigens niet beperkt tot het belang van strafrechtelijk onderzoek tegen de geheimhouder maar strekt zich uit tot het onderzoek tegen de medeverdachten.(2)
2.4. Doorbreking van het verschoningsrecht kan ook aan de orde komen wanneer het verschoningsrecht zelf een belemmering opwerpt voor onderzoek naar misstanden, welke misstanden juist weer aanleiding zouden kunnen vormen voor hulpzoekenden om hun hulpvraag terug te schroeven.(3) Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat degenen die zich toevertrouwen aan een geheimhouder ook belang zullen hebben bij een onderzoek wanneer het vermoeden rijst dat die geheimhouder verwijtbaar en ondeskundig jegens hen heeft gehandeld.(4)
2.5. Ook wanneer de geheimhouder niet met andere verdachten samenzweert kan er sprake zijn van zeer bijzondere omstandigheden. Zo kan de prominente rol die een bepaalde beroepsgroep in de samenleving vervult, in samenhang met de grootschaligheid en de mate van berekening waardoor het handelen van de geheimhouder wordt gekleurd, leiden tot de gevolgtrekking dat het een groot maatschappelijk belang is om dergelijke gedragingen te bestrijden. Wanneer de inbeslagneming van bescheiden die gewoonlijk onder het verschoningsrecht vallen redelijkerwijs de enige manier is om de waarheid aan het licht brengen en met die gegevens op een zodanige wijze zal worden omgegaan dat het algemeen belang van het verschoningsrecht en de bijzondere belangen van patiënten/cliënten redelijkerwijs niet zullen worden geschaad, kan de rechter zeer bijzondere omstandigheden aannemen die aanleiding kunnen geven tot doorbreking van het verschoningsrecht.(5)
2.6. Ik constateer dat er een grote discrepantie bestaat tussen de opvatting van het OM dat de verdachte zich "in functie" heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte en de opvatting van klager dat er enkel sprake zou zijn geweest van een onzorgvuldigheid. Opheldering over de rol van klager en anderen kan worden gediend wanneer kennis kan worden genomen van de inhoud van de gegevensdragers die in beslag zijn genomen. Dat klager volledig helder is geweest over de rol die hij zelf heeft gespeeld staat dus volgens het OM niet vast. Als er immers sprake zou zijn geweest van enkel onnadenkendheid of onzorgvuldigheid is de kans dat de verdachte voor (medeplegen van) valsheid in geschrift kan worden veroordeeld bepaald niet groot.
2.7. De steller van het middel lijkt de opvatting te huldigen dat zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen slechts aanwezig zullen zijn als de geheimhouder samen met anderen heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Die eis ligt evenwel in de rechtspraak van de Hoge Raad naar mijn oordeel niet besloten.(6) De verdenking dat de geheimhouder heeft samengewerkt met andere verdachten en aldus een bijdrage heeft geleverd aan een misdrijf dat een aanslag vormt op de kern van de beroepsmatige werkzaamheid van een verdachte geheimhouder is zelfs een indicatie voor het bestaan van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het hof heeft benadrukt dat klager ervan wordt verdacht tezamen met cliënten valsheid in geschrift te hebben gepleegd in een stuk dat weliswaar geen authentieke akte is, maar toch in het maatschappelijk verkeer vertrouwen wekt juist omdat het van een notaris afkomstig is. Als zou kunnen blijken dat klager het vertrouwen dat in het notariaat wordt gesteld heeft misbruikt is dat, aldus het hof, een ernstige aanslag op het ambt van de notaris en de maatschappelijke functie van het notariaat.
Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheden van deze zaak uitzonderlijk zijn omdat klager niet alleen verdacht wordt van een feit dat in samenwerking met anderen zou zijn begaan, maar ook een feit dat het vertrouwen in het notariaat ondermijnt, welk vertrouwen nu juist door het toekennen van een verschoningsrecht moet worden beschermd. Het is dus niet zo dat het hof - zoals de steller van het middel het voorstelt - enkel het feit dat klager notaris is al voldoende acht voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Wat de steller van het middel onder 13 opmerkt over het ontbreken van enigerlei vaststelling door het hof over de mate van verwijtbaarheid ziet er mijns inziens eraan voorbij dat het hof onder 19 van zijn beschikking nu juist heeft overwogen dat een doorbreking van het verschoningsrecht noodzakelijk is om over de rol van klager uitsluitsel krijgen. In die overwegingen van het hof ligt ook besloten dat de openheid van zaken die klager al zou hebben gegeven bij de FIOD onvoldoende is om helderheid over die rol te verschaffen.
Kortom, het hof heeft geoordeeld dat kennisneming van de in beslag genomen gegevens nodig is om te kunnen beoordelen welke rol klager heeft gespeeld en dat de verdenking jegens klager ziet op een feit dat bijzonder ernstig is omdat het bestaat in een criminele samenwerking met anderen waarbij juist het vertrouwen in het notariaat op het spel wordt gezet. Het hof heeft naar mijn mening geen blijk gegeven van een verkeerde uitleg van de rechtspraak van de Hoge Raad en zijn beslissing voldoende met redenen omkleed.
Het middel faalt.
3. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439 m.nt. Buruma; HR 18 juli 2002, NJ 2003, 621; HR 15 mei 2007, LJN BA0491 (deze zaak); HR 30 oktober 2007, NJ 2008, 114 en 115 m.nt. Schalken.
2 HR 14 juni 2005, LJN AT4418.
3 HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273 m.nt. Knigge.
4 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817.
5 HR 27 mei 2008, NJ 2008,407 m.nt. Legemaate.
6 Zie nogmaals HR 14 juni 2005, LJN AT4418 en HR 27 mei 2008, NJ 2008, 407 m.nt. Legemaate.