Conclusie
Zaaknr. R07/089HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 9 januari 2009
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
verzoekers tot cassatie
tegen
Mr. Franciscus Johannes Van den Bosch q.q.
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1. In november 1993 is Westward Insurance Company N.V. als vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen opgericht. De eerste twee verzoekers tot cassatie, [eiser 1] en [eiser 2], waren vanaf de datum van oprichting statutair bestuurders van Westward. De derde verzoekster tot cassatie, [eiseres 3], was vanaf de datum van oprichting tot 16 oktober 2000 een van de commissarissen van Westward. [Eiser 1] en [eiseres 3] waren werkzaam bij het advocatenkantoor [A] en/of het daaraan gelieerde trustkantoor Comanco. [Eiser 2] was tot zijn pensionering op 1 februari 1990 werkzaam bij een verzekeringmaatschappij.
2. Westward is opgericht met het doel fietsverzekeringen in Nederland te verkopen. De Nederlandse vennootschap IBAS, die nauw met Westward was verbonden(2), trad daarbij op als tussenpersoon. Westward beschikte tot dit doel sinds december 1993 over een door de Bank van de Nederlandse Antillen (BNA) verstrekte vergunning tot het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf. Verder beschikte zij over een door de toenmalige Verzekeringskamer in Nederland verleende toestemming voor het dekken van risico's van casco en diefstal van fietsen. Westward verkocht geen verzekeringen in de Nederlandse Antillen. Zij had geen personeel in dienst. Voor zover daadwerkelijk verzekeringen namens Westward zijn verkocht, waren dat fietsverzekeringen in Nederland. De acceptatie van de verzekeringen, de inning van premies, de schadeafhandeling en de administratie daarvan werd uitsluitend uitgevoerd door IBAS in Nederland.
3. [Eiser 2] heeft [eiser 1] gemachtigd om hem te vertegenwoordigen als bestuurder van Westward en heeft zich feitelijk niet met het bestuur van Westward bezig gehouden. De raad van commissarissen van Westward heeft nooit vergaderd. Bij de concept jaarstukken van Westward over de periode 24 november 1993 tot en met 31 december 1994 bevindt zich een accountantsverklaring van [betrokkene 1], accountant op Curaçao. De concept jaarstukken over de boekjaren 1995 en 1996 zijn voorzien van beoordelingsverklaringen van [betrokkene 1] en die over de boekjaren 1997 en 1998 zijn voorzien van samenstellingsverklaringen van [betrokkene 1]. Op 17 augustus 1998 zijn concept jaarstukken over 1997 aan de BNA toegezonden. Op 28 februari 2000 zijn definitieve jaarstukken over 1997 en 1998 aan de BNA toegezonden(3).
4. Volgens de hiervoor bedoelde jaarstukken heeft Westward vanaf 1997 verliezen geleden; de hoogste in 1997 en 2000. Op 14 februari 2001 is IBAS in Nederland in staat van faillissement verklaard. Op 2 maart 2001 heeft de BNA de vergunning van Westward ingetrokken. Op 27 april 2001 heeft het GEA op verzoek van de BNA Westward in staat van faillissement verklaard met de benoeming van aanvankelijk mrs. M.W. Zandbergen en G.C. van Daal en later (mede) van de verweerder in cassatie, mr. Van den Bosch, tot curatoren.
5. De thans in cassatie aanhangige zaak is ingeleid door de curatoren(4). De zaak strekt er, kort samengevat, toe dat voor recht wordt verklaard dat de bestuurders en commissarissen van Westward dusdanig in hun taakvervulling als zodanig zijn tekortgeschoten dat de curator vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade van de betrokkenen mag vorderen (waarbij de verdere beoordeling van de schade in een schadestaatprocedure dient te geschieden).
In de eerste aanleg werden de bedoelde vorderingen tegen alle bestuurders en commissarissen op één na toegewezen, met dien verstande dat het GEA sommigen hunner slechts voor beperkte percentages in de schade aansprakelijk achtte.
6. Van de betrokkenen zijn alleen de huidige verzoekers tot cassatie in hoger beroep gekomen. Mr. Van den Bosch is in hoger beroep verschenen; hij voerde verweer, en stelde incidenteel hoger beroep in.
In het thans in cassatie bestreden vonnis van 30 januari 2007 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (het GHJ) voor recht verklaard dat [eiser] c.s. extern aansprakelijk zijn voor vergoeding van de eventuele schade ten behoeve van de boedel en hen hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Ik geef de belangrijkste overwegingen van het GHJ hieronder weer:
"4.2. Zowel voor de interne als voor de externe aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van artikel 106 respectievelijk Pro 116 van het Wetboek van Koophandel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Ook voor interne en externe aansprakelijkheid van een commissaris op de voet van de artikelen 127 jo. 106 respectievelijk 116 van het Wetboek van Koophandel geldt dat vereist is dat aan de commissaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de vraag of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval."
...
"4.11. De mogelijkheid van schade is in elk geval aannemelijk. De door Westward ingediende jaarcijfers met de daarin vermelde bedragen voor onder meer premies, provisies en schaden, vormen een aanwijzing dat Westward aanzienlijke aantallen door IBAS verkochte fietsgarantiebewijzen als verzekeringsovereenkomsten heeft geaccepteerd. In hoeverre gedupeerde polishouders vorderingen zullen indienen en in hoeverre die erkend zullen moeten worden, zal bij de verdere afwikkeling van het faillissement moeten blijken."
7. Namens [eiser] c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). Van de kant van mr. Van den Bosch is een "verweerschrift, tevens houdende (deels) beroep op niet-ontvankelijkheid wegens berusting" ingediend. Daarin wordt, zoals de titel al suggereert, primair het standpunt verdedigd dat het cassatieberoep als niet-ontvankelijk moet worden beoordeeld; en subsidiair, dat dat cassatieberoep behoort te worden verworpen. Namens [eiser] c.s. is een verweerschrift ingediend tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van mr. Van den Bosch is gedupliceerd.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
8. Het van de kant van mr. Van den Bosch gedane beroep op niet-ontvankelijkheid steunt op een brief van 17 april 2007 van mr. Van Eps aan mr. Van den Bosch. Het gaat dan vooral om de volgende zinnen:
"Daarnaast bericht ik u dat het bestuur om haar moverende redenen afziet van het instellen van cassatie tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 30 januari 2007. De schadestaatprocedure, kan derhalve, zoals afgesproken, na de verificatievergadering (en een eventueel boekenonderzoek), indien gewenst, door u worden voortgezet." (6)
9. Mr. Van Eps was de advocaat van partij [eiseres 3]. Mr. Van Eps heeft deze brief echter mede namens partijen [eiser 1] en [eiser 2] en diens advocaat geschreven. Dat voert mr. Van den Bosch aan. Hij verwijst daarvoor naar de laatste alinea van de brief:
"Tot slot bericht ik dat mijn brief van 20 maart 2007 is verstuurd in mijn hoedanigheid van advocaat van [eiseres 3]. [Eiser 1] en de raadsman van [eiser 2], mr. P.F. van Laarschot hebben zich vooraf akkoord bevonden met de inhoud. U dient deze brief tevens als van hen afkomstig te beschouwen."(7)
10. Volgens art. 400 van Pro het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat berusting aan de ontvankelijkheid van een cassatieberoep in de weg. De Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba heeft niet dezelfde bepaling; maar art. 3 van Pro de Cassatieregeling verwijst wel expliciet naar de mogelijkheid van berusting. Het lijkt mij daarom duidelijk dat de Cassatieregeling van dezelfde regel uitgaat. Het ligt, bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel, ook voor de hand om de Antilliaanse regel op dezelfde manier uit te leggen en toe te passen als de overeenkomstige Nederlandse regel.
11. De Nederlandse regel pleegt op de volgende manier te worden uitgelegd en toegepast: van berusting is sprake wanneer de desbetreffende partij aan de wederpartij(en) de wil te kennen geeft om zich bij de uitspraak in kwestie neer te leggen en - aldus - afstand te doen van het recht om daartegen rechtsmiddelen in te stellen. Dat kan gebeuren in die vorm dat de betrokkene jegens de wederpartij verklaart dat hij zich bij de uitspraak neerlegt, of dat hij een houding aanneemt waaruit dit ondubbelzinnig blijkt(8). Wegens de ingrijpende gevolgen die aan berusting verbonden (kunnen) zijn wordt wel aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht bij het uitleggen van een verklaring of gedraging als daartoe strekkend(9).
12. Van de kant van [eiser] c.s. wordt aangevoerd dat de uitlating van mr. Van Eps waarop mr. Van den Bosch een beroep doet, restrictief moet worden uitgelegd. Die uitlating zou gedaan zijn in het kader van schikkingsonderhandelingen; en die zou zo moeten worden begrepen dat daarin een - naar ik op mijn beurt begrijp: stilzwijgend - voorbehoud besloten ligt voor, onder andere, het geval de schikkingsonderhandelingen zich niet bevredigend zouden ontwikkelen (wat, naar wordt aangevoerd, vervolgens inderdaad is gebeurd). Er wordt ook bewijs aangeboden van het door mij zojuist samengevat weergegeven betoog.
13. In gevallen als de onderhavige wordt van de Hoge Raad beoordeling van een (overwegend) feitelijk gegeven gevraagd, namelijk: de aan de uitlatingen en gesties van de kant van [eiser] c.s. te geven uitleg. Bij die uitleg moet, denk ik, de norm worden toegepast die in ander verband, namelijk in het kader van de uitleg van overeenkomsten, als de "Haviltex-norm" bekend staat(10). Daarbij komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende gegevens mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Bij de ingevolge deze norm te verrichten beoordeling moet ook aan de in alinea 11 genoemde "vuistregel" die tot een zekere terughoudendheid maant, het gewicht worden gegeven dat daaraan toekomt.
14. En nu dan waar het werkelijk om gaat: waar leidt toepassing van de onderzochte criteria in dit geval toe?
Ik denk dan dat het, zelfs als ik veronderstellenderwijs geheel meega in het betoog dat de brief van mr. Van Eps in een kader van schikkingsonderhandelingen moet worden geplaatst, toch zo is dat er in die brief eenduidig en dus ondubbelzinnig (te kennen is gegeven dat) van cassatieberoep werd afgezien. Bij de hiervóór in alinea 8 aangehaalde uitlating uit de brief ontbreekt iedere vermelding die, hoe subtiel ook, enig voorbehoud suggereert. Er wordt zelfs "geopend" met de bijstelling "Daarnaast", die veeleer de indruk wekt dat het daarna meegedeelde (juist) niet moet worden gelezen in verband met de voorafgaande beschouwingen die over het eerder tussen partijen besprokene gaan.
15. Er komt ook gewicht toe aan het feit dat het hier gaat om een brief van de raadsman van de betrokkenen, en een brief die, volgens mededeling van die raadsman, aan de betrokkenen is voorgelegd en door hen, én wat tenminste één hunner betreft: ook door diens rechtsgeleerde adviseur, is goedgekeurd (dus niet een brief die voor de vuist weg, "on the spur of the moment", is geschreven)(11).
Dat roept, telkens, met kracht de indruk op dat het hier om weloverwogen mededelingen gaat, opgesteld door iemand die heel goed weet wat de betekenis daarvan is(12). Tegen die achtergrond is het betoog dat toch een stilzwijgend voorbehoud in de desbetreffende uitlating zou moeten worden "ingelezen" dusdanig onaannemelijk, dat ik er zonder aarzeling voor kies, die uitleg te verwerpen(13).
16. Volgens mij biedt deze zaak geen aanknopingspunten voor bewijslevering, zodat aan het namens [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod voorbij moet worden gegaan. Er zijn immers geen feiten gesteld die zich voor (nadere) bewijslevering (zouden kunnen) lenen(14). Van de kant van [eiser] c.s. is verdedigd dat de brief van mr. Van Eps op een bepaalde manier moet worden uitgelegd - maar feitelijkheden die die uitleg ondersteunen (bijvoorbeeld: mondelinge uitlatingen die een ander licht op het in de brief gestelde (kunnen) werpen) zijn niet aangedragen(15). Zo te zien strekt het bewijsaanbod ertoe dat de advocaten van [eiser] c.s. zouden willen bevestigen dat zij de namens [eiser] c.s. in cassatie verdedigde uitleg ondersteunen(16) - maar dat is geen feitelijkheid die voor de van de Hoge Raad gevraagde beoordeling enige relevantie bezit.
17. Ik meen dus dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep moet worden aanvaard. Ik bespreek desondanks, volledigheidshalve, de klachten van het cassatiemiddel, indachtig de mogelijkheid dat de Hoge Raad het hiervóór besprokene anders beoordeelt dan ik heb aanbevolen.
Bespreking van het cassatiemiddel
18. Onderdeel 1 van het middel "zet in op" het gegeven dat het GHJ voor de beoordeling van de "interne" en de "externe" aansprakelijkheid van [eiser] c.s. dezelfde maatstaf heeft aangelegd - namelijk: of de betrokkenen van de wijze waarop zij hun taak hadden vervuld een ernstig verwijt viel te maken -, en daarmee een andere, en minder strenge maatstaf dan die van de op deze zaak toepasselijke art. 116 en Pro 127 WvKNA(17),(18).
"Art. 116
Niettegenstaande aan een bestuurder ter zake van zijn beheer verleende kwijting mag, in geval van faillissement van de naamloze vennootschap, de curator, wanneer de toestand van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld of grove nalatigheid van die bestuurder, ten behoeve van de boedel van deze schadevergoeding vorderen, zonder dat echter uit dien hoofde aan aandeelhouders enige bate toekomt."
20. Ook hier ligt in de rede, de Nederlandse rechtsleer met betrekking tot het overeenkomstige artikel van Nederlands recht, als relevant aan te merken voor de aan art. 116 WvKNA Pro te geven uitleg.
Burgers, Het Antilliaanse vennootschapsrecht, 1994, p. 41, en Frielink, Rechtspersonen en vennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht, 2006, p. 44, noemen dan ook als richtinggevend voor de aansprakelijkheid van bestuurders onder de desbetreffende Antilliaanse regels, het vonnis van rechtbank Breda inzake de commissarissen van de Tilburgse Hypotheekbank(19).
21. Het begrip "grove schuld"(20) heeft in de afgelopen halve eeuw (of meer - er is geen min of meer nauwkeurig bepaald beginpunt aan te wijzen) een opmerkelijke ontwikkeling doorgemaakt. Het zal mij niet lukken, die ontwikkeling ook maar enigszins volledig "in beeld te brengen"; maar aan de hand van een aantal "topica" hoop ik de grote lijnen daarvan wel te kunnen aangeven.
22. Vóór de Tweede Wereldoorlog kenden wij dit begrip onder meer in die vorm, dat in de rechtspraak (al) was aanvaard dat contractuele vrijtekening voor (de gevolgen van) eigen grove schuld als zo onbehoorlijk werd aangemerkt, dat dat wegens strijd met openbare orde/goede zeden als ontoelaatbaar gold(21).
In die zelfde tijd gold art. 342 WvK Pro. Daarin werd de kapitein van een zeeschip verantwoordelijk gesteld voor door zijn tekortschieten teweeggebrachte schade, onder meer indien sprake was van grove schuld.
23. Beide aansprakelijkheids"soorten" kwamen tegelijk aan de orde in het bekende arrest HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 ("Codam/Merwede"). Het ging in die zaak om verhaal, op de reder-tevens-kapitein, van bij versleping van een sleepschip teweeggebrachte schade, waarbij de kapitein hoogst onzorgvuldig te werk was gegaan; en waarbij ten opzichte van de benadeelde partij een exoneratieclausule was bedongen.
In feitelijke aanleg was geoordeeld dat de handelwijze van de kapitein als "grove schuld" viel te kwalificeren, en dat dat tevens in de weg stond aan een beroep op de exoneratieclausule.
24. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van het eerste middel - dat het oordeel betreffende de grove schuld van de kapitein bestreed -, dat het hof diens gedragingen blijkbaar niet had beoordeeld als een onder moeilijke omstandigheden gemaakte minder juiste keuze maar als iets wat nimmer in aanmerking had mogen komen, immers in de hoogste mate roekeloos was. Op die voet kon het hof de verwijtbaarheid van de desbetreffende gedraging als "grove schuld" kwalificeren, namelijk: als een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.
Ten aanzien van het tweede middel overwoog de Hoge Raad vervolgens dat beperking van de aansprakelijkheid van de reder voor dergelijke schuld geacht moest worden in strijd met de goede zeden te zijn.
25. De conclusie van A - G Langemeijer voor dit arrest gaat in op de vraag of "grove schuld" in de verschillende varianten waarin die in deze zaak (en elders in het recht) aan de orde komt, telkens dezelfde begripsinhoud heeft; en bepleit, met karakteristieke nuanceringen, een "in beginsel" bevestigend antwoord.
Ik denk dat dat door de sedertdien plaatsgevonden rechtsontwikkeling vandaag de dag in elk geval niet meer zo is, en dat "grove schuld" in de ene context wezenlijk anders beoordeeld moet worden dan in de andere.
26. De twee varianten die in het arrest Codam/Merwede aan de orde waren, zijn wat dat betreft illustratief.
De wet beperkt de aansprakelijkheid van sommige rechtsgenoten met het oog op hun bijzondere plaats in de maatschappij: bijvoorbeeld vanwege hun grote verantwoordelijkheid, de relatief grote kans dat zij betrokken raken bij fouten die (aanmerkelijke) schade kunnen veroorzaken, en/of hun sociaal-economisch kwetsbare positie. Dat gold, denk ik, in uitgesproken mate voor de destijds geldende regel voor de aansprakelijkheid van de kapitein. Het geldt in nog geprononceerdere mate voor de huidige regeling van de aansprakelijkheid van de "gewone" werknemer(22).
27. De andere in het arrest Codam/Merwede onderzochte grens is - onverminderd mijn respect voor de destijds concluderende A - G en zijn toen neergeschreven beschouwingen - van wezenlijk andere aard. Bij de vraag of contractuele exoneratie wegens strijd met openbare orde en goede zeden als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt spelen de overwegingen waar ik in de vorige alinea naar verwees - de aanmerkelijke verantwoordelijkheid waarmee de desbetreffende partij wordt belast, diens grote kans op betrokkenheid bij fouten en diens kwetsbare maatschappelijke positie - weliswaar soms, naar gelang van de omstandigheden, een zekere rol; maar die gegevens staan niet op de voorgrond. Op die plaats staat daarentegen, dat het als (te zeer) onbehoorlijk wordt aangemerkt om de eigen verantwoordelijkheid, ook voor het in aanmerkelijke mate tekortschieten, contractueel af te wentelen op een ander(23).
28. Als het gaat om de geoorloofdheid van een beroep op contractuele exoneratie ligt de grens dan ook geheel anders dan wanneer het gaat om draagplicht van een "gewone" werknemer voor de gevolgen van bij het werk gemaakte fouten. Daadwerkelijke bewustheid van het roekeloze van zijn handelen - de maatstaf in het laatste geval - is in het eerste zonder twijfel "te streng"(24). Daarmee hoop ik te hebben aangetoond dat het begrip "grove schuld", althans naar het recht zoals dat gold ten tijde van de voor deze zaak relevante feiten, moet worden uitgelegd aan de hand van de "eigen" bijzonderheden van de regel waarin dat begrip zijn rol speelt; en dat het zo kan zijn dat de norm voor "grove schuld" bij de ene regel wezenlijk verschilt van die, die bij een andere regel past.
29. Hoe is die norm nu te beoordelen in het geval van de bestuurder bedoeld in art. 116 WvKNA Pro(25)? Het lijkt mij duidelijk dat dit geval meer punten van overeenkomst vertoont met dat van de ooit door de wet beschermde kapitein en de inmiddels door de wet beschermde werknemer, dan met de gevallen waarop de rechtspraak over exoneratieclausules gericht is. Een zekere bescherming van de bestuurder van de rechtspersoon tegen "persoonlijke" aansprakelijkheid kan gerechtvaardigd zijn met het oog op de grote verantwoordelijkheid die op een dergelijke persoon kan rusten, en die voor een "gewone" natuurlijke persoon onevenredig belastend zou kunnen zijn wanneer daaraan onverkort aansprakelijkheid werd verbonden; maar kan ook steunen op de wens om de beleidsvrijheid van bestuurders van rechtspersonen niet, vanwege angst voor aansprakelijkheid, te zeer te beperken. Maar hier kan ook een rol spelen de "systematische" gedachte dat een van de maatschappelijke doelen van het instituut van de rechtspersoon er nu eenmaal in bestaat dat aansprakelijkheid beperkt wordt tot het vermogen van de rechtspersoon zelf, en dat dat doel grotendeels voorbij zou worden geschoten wanneer de bestuurders voor ieder gering tekortschieten aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden.
30. Daartegenover staat natuurlijk dat de wet op goede gronden een ieder in beginsel aansprakelijk stelt voor zijn/haar tekortschieten; en dat de gronden die dat beginsel dragen, aandringen tot terughoudendheid bij het aannemen van uitzonderingen. Bestuurders van rechtspersonen aanvaarden bovendien door het verkrijgen van die hoedanigheid een mate van maatschappelijke verantwoordelijkheid (inclusief de daarmee vaak gepaard gaande voordelen) die tot op zekere hoogte rechtvaardigen dat de betrokkenen juist wel, ook in vermogensrechtelijk opzicht, voor hun handelen verantwoordelijk zouden mogen worden gesteld(26).
Men is daarom geneigd te denken dat de inkadering van een aansprakelijkheid naar de maatstaf van "grove schuld" hier beduidend minder vergaand zou behoren te zijn dan het geval is bij "gewone" werknemers; maar (dus) weer minder breed dan als het erom gaat, de geoorloofdheid van contractuele exoneratie te beoordelen(27),(28).
31. In de rechtspraak zijn vele formuleringen gebruikt om de hier bedoelde grens aan te geven, zoals: handelen waartoe geen redelijk handelend bestuurder zou komen, aan opzet grenzende verwijtbaarheid (in het arrest Codam/Merwede komen formuleringen van deze beide strekkingen voor).
Voor de uitleg van de regel uit het "oude" Nederlandse art. 49a WvK lijkt mij nog relevant dat de regering toen de regels die thans in de art. 2:138 en Pro 2:248 BW zijn neergelegd werden voorgesteld, van mening was dat de in die regels gehanteerde maatstaf van "kennelijk onbehoorlijk" vervullen van de bestuurstaak een relevant "lichtere" (en daarmee eerder tot aansprakelijkheid leidende) zou zijn dan die uit de oude wetsbepaling(29).
32. Daar tegenover komt intussen gewicht toe aan het feit dat in de rechtsleer, maar ook op andere plaatsen in de wetsgeschiedenis, wel is aangenomen dat er geen relevant verschil bestaat tussen de ernst van de tekortkomingen waar deze wetteksten op doelen, en die uit het "oude" recht; en dat voor beide ook de formule "ernstig verwijtbaar" toepasselijk zou kunnen zijn(30).
De laatstbedoelde rechtsbronnen winnen, wat mij betreft, aan gewicht als men de eerder in de rechtspraak ontwikkelde formules voor de omschrijving van "grove schuld" wat nader bekijkt: gedrag dat "ernstig verwijtbaar" is zal (nagenoeg?) altijd van dien aard zijn dat iedere redelijk handelende bestuurder dat zal nalaten; en het hanteren van een zinnige grens tussen ernstige verwijtbaarheid enerzijds en aan opzet grenzende laakbaarheid(31) anderzijds vergt een opmerkelijk - voor velen denk ik: overspannen - gevoel voor nuance.
33. Dat alles gezegd zijnde - heeft het GHJ nu een maatstaf aangelegd die relevant afwijkt van de - naar ik erken: niet met overdadig materiaal ondersteunde - maatstaf die in art. 116 WvKNA Pro tot uitdrukking komt?
Zoals al in het voorafgaande zal zijn "doorgeschemerd", denk ik per saldo van niet.
Het GHJ heeft getoetst aan de maatstaf of aan de betrokkenen ernstig verwijt van hun handelwijze viel te maken. Het heeft daarbij volgens mij geen wezenlijk andere maatstaf aangelegd dan die, dat geen redelijk handelend persoon in dezelfde omstandigheden op de gewraakte manier zou hebben gehandeld. Redelijk handelende mensen houden zich immers, zoals ik al opmerkte, verre van datgene wat (dusdanig) ernstig verwijt verdient. Met die maatstaf is, lijkt mij, aan de door art. 116 WvKNA Pro beoogde norm volledig recht gedaan.
34. Volledigheidshalve vermeld ik dat namens mr. Van den Bosch bij schriftelijke toelichting (alinea 3.2.4) is opgemerkt dat de bestreden overweging van het GHJ aansluit bij een overweging uit het vonnis van de eerste aanleg, namelijk rov. 5.3; en dat in de appelinstantie geen expliciet bezwaar was aangevoerd tegen deze overweging van de eerste rechter.
Of de onderhavige tegenwerping hout snijdt hangt er - aangenomen dat de feiten waarop die tegenwerping berust zich inderdaad voordoen - van af of men meent dat de appelrechter in de Nederlandse Antillen verplicht is ambtshalve onjuiste rechtsoordelen van de lagere rechter te "corrigeren", ook als partijen dergelijke oordelen in appel niet hebben aangevochten.
35. In Ras-Hammerstein-Lewin, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2008, nr. 52a, wordt aangenomen dat de appelrechter in de Nederlandse Antillen inderdaad tot de in de vorige alinea omschreven ambtshalve "aanvulling" verplicht is, voor zover daarbij geen feiten hoeven te worden onderzocht die niet aan de orde waren gesteld. Deze gedachte lijkt mij het meest in overeenstemming met het uitgangspunt van het Antilliaanse appelprocesrecht, dat er in hoger beroep geen "grievenstelsel" geldt. Daaruit vloeit immers voort dat de appelrechter ambtshalve mag toetsen of de in lagere instantie gewezen uitspraak juist is. Het lijkt mij ongerijmd dat de appelrechter (dan toch) een zekere marge van vrijheid zou hebben om voorbij te gaan aan een uit een aan hem voorgelegde beslissing van de lagere rechter blijkende verkeerde beoordelingsmaatstaf (of daarover in "grieven" geklaagd wordt of niet - en uiteraard: wanneer toepassing van die maatstaf tot de beslissing in kwestie heeft bijgedragen). Dat de appelrechter een dergelijke fout nu eens zou mogen corrigeren en dan weer zou mogen laten gaan, kan immers moeilijk anders dan als willekeur worden bestempeld - en dat beoogt de onderhavige regeling ongetwijfeld niet.
36. Dit brengt mij ertoe, de hier besproken tegenwerping van de kant van mr. Van den Bosch te beoordelen als ondoeltreffend. Dan kan in het midden blijven of de feiten waarop in dit verband een beroep wordt gedaan, zijn zoals dat van de kant van mr. Van den Bosch wordt aangenomen.
37. Deze beschouwingen monden er in uit dat de hier besproken klachten - het gaat dan om de klachten van Onderdeel 1 sub (a) en (b) - niet op de namens mr. Van den Bosch verdedigde grond kunnen worden afgedaan; maar dat die klachten overigens tevergeefs bezwaar maken tegen de door het GHJ aangelegde beoordelingsmaatstaf, en de in verband daarmee gegeven motivering.
38. Onderdeel 1 sub (c) klaagt erover dat het GHJ een reeks omstandigheden aan de hand waarvan [eiser] c.s. hun opstelling en gedrag hadden gerechtvaardigd, niet of niet voldoende in de motivering van de beslissing heeft betrokken. Het gaat daarbij om omstandigheden die ertoe strekken - zo vat ik het samen - dat [eiser] c.s. mochten vertrouwen op door begeleidende deskundigen en betrokken overheidsinstanties ingenomen posities, mede gezien de voor de betrokkenen kenbare beperkte rol van [eiser] c.s. bij de daadwerkelijke gang van zaken rond Westward.
39. Anders dan in dit (sub)onderdeel wordt aangevoerd, heeft het GHJ de hier bedoelde argumenten wel onderzocht, en daarvan in de motivering, met name in rov. 4.4 - 4.9 uitvoerig verantwoording afgelegd. De daar ontvouwde gedachtegang vat ik aldus samen
- dat het verzekeringsbedrijf een naar zijn aard risicovol bedrijf is waarmee grote belangen gemoeid (kunnen) zijn (met het oog waarop ook voor de uitoefening van dat bedrijf vergunningsvoorwaarden gelden, en i.c. zijn toegepast.)
- dat dit betekent dat een voor dit bedrijf bestemde vennootschap zich niet ervoor leent om op de voet van een "trustmaatschappij" te worden opgezet, met een bestuur dat zich tot enkele administratieve taken en het bewaken van een aantal formaliteiten beperkt (hetgeen, zo is de kennelijke bedoeling van het GHJ, [eiser] c.s. ook konden en behoorden te begrijpen).
- dat in feite het bestuur niets wezenlijks heeft gedaan om de déconfiture van Westward te voorkomen; terwijl de ontvangen cijfers voor het bestuur een waarschuwing hadden moeten zijn. Het bestuur kon niet volstaan met afgaan op mededelingen van IBAS of de accountant. Aan een en ander doet de houding van de BNA (als toezichthouder) niet af, noch andere genoemde omstandigheden.
40. In de zojuist kort weergegeven gedachtegang ligt volgens mij een afdoende en logisch niet aanvechtbare weerlegging besloten van de argumenten waarop in subonderdeel 1 (c) een beroep wordt gedaan. Ook als waar zou zijn dat het ook op de weg van anderen zou hebben gelegen om hier eveneens op verdacht te zijn (en misschien ook om in te grijpen), kan aan [eiser] c.s. worden verweten dat zij hebben miskend dat de gekozen opzet voor een complex en risicovol bedrijf als het verzekeringsbedrijf niet verantwoord was; en dit in elk geval nadat de beschikbaar gekomen cijfers (zeer duidelijke) aanwijzingen opleverden voor het bestaan van grote problemen, waaraan niet gemakkelijk het hoofd viel te bieden. Dat de betrokkenen zelf de voor bestuursfuncties in een dergelijke vennootschap vereiste deskundigheid en vaardigheden misschien misten, disculpeert niet - men is eerder geneigd dat te waarderen als element dat tot de verwijtbaarheid bijdraagt.
41. Voor zover [eiser] c.s. in dit verband (willen) betogen dat het GHJ had moeten onderzoeken in hoeverre de hier bedoelde argumenten konden bijdragen tot het oordeel dat hun aansprakelijkheid voor matiging in aanmerking kwam, stuit die klacht erop af dat het GHJ in rov. 4.14 heeft geoordeeld dat dit aspect pas in de schadestaatprocedure aan de orde behoorde te komen. De schadestaatprocedure kan inderdaad mede voor een dergelijke beoordeling dienen(32). Het is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het GHJ daarvoor heeft gekozen.
Onderdeel 1 van het middel beoordeel ik daarom in zijn geheel als ongegrond.
42. Onderdeel 2 klaagt dat het GHJ niet naar behoren zou hebben gerespondeerd op argumenten die ertoe strekten dat van causaal verband tussen de aan [eiser] c.s. verweten gedragingen en de schade waarop de vordering van mr. Van den Bosch gericht is, onvoldoende zou zijn gebleken.
43. Het GHJ heeft dit aspect in de rov. 4.10 - 4.12 onderzocht.
Ik begrijp deze overwegingen zo, dat allereerst is vastgesteld dat wanneer [eiser] c.s. gedaan hadden wat zij hadden behoren te doen, zij eerder van de probleemsituatie op de hoogte zouden zijn geweest en maatregelen hadden kunnen nemen om die situatie ten goede te keren (rov. 4.10, eerste volzin). De mogelijkheid dat, doordat het in werkelijkheid anders is gegaan, er schade is veroorzaakt wordt als aannemelijk beoordeeld, gezien de gebleken cijfers van Westward, rov. 4.11 (ongetwijfeld doelt het GHJ op de uit die cijfers blijkende, steeds verder oplopende en alleszins omvangrijke verliezen in verband met het eveneens toenemende negatieve vermogen van Westward). De mate waarin het faillissement had kunnen worden voorkomen of het tekort had kunnen worden beperkt wanneer [eiser] c.s. niet in gebreke waren gebleven komt in aanmerking voor onderzoek in de schadestaatprocedure (rov. 4.10, tweede en derde volzinnen).
44. Voor de verwijzing naar een schadestaatprocedure, nadat aansprakelijkheid wegens onrechtmatig optreden is vastgesteld, is niet méér vereist dan dat de mogelijkheid van schade (uiteraard: als gevolg van het optreden in kwestie) aannemelijk is(33). In rov. 4.11 heeft het GHJ vastgesteld dat dit geval zich voordoet. Deze vaststelling lijkt mij goed te begrijpen, gegeven het uitgangspunt dat [eiser] c.s. (ernstig) tekort zijn geschoten door - kort gezegd - niet (eerder) in te grijpen, en dat [eiser] c.s. wanneer zij wél hadden ingegrepen maatregelen hadden kunnen nemen om de situatie ten goede te keren; en gegeven de geproduceerde cijfers, die een beeld oproepen van steeds verder oplopende verliezen, zonder uitzicht op dekking voor het groeiende vermogenstekort.
Hiermee lijkt mij het onderhavige verweer van [eiser] c.s. afdoende en begrijpelijk weerlegd. De vele detailargumenten die subonderdeel 2 sub (b) vermeldt, behoefden in dit verband niet stuk voor stuk te worden onderzocht: zij kunnen aan de zojuist weergegeven gedachtegang van het GHJ niet (wezenlijk) afdoen.
[45. Men kan zich overigens afvragen of in het hier besproken oordeel van het GHJ niet mede sprake is van het "verplaatsen" van (een deel van) de aansprakelijkheidsvraag zelf naar de schadestaatprocedure. In de overwegingen in kwestie klinkt immers door dat in die procedure beoordeeld zou moeten worden wélke alsdan blijkende schade mag worden toegerekend aan ontwikkelingen die [eiser] c.s. bij tijdig ingrijpen hadden kunnen "keren" (en welke schade hetzij vóórdien al was ontstaan, hetzij ook zou zijn ontstaan wanneer [eiser] c.s. niet tekort waren geschoten). Aangezien in de onderhavige procedure niet of nauwelijks aan de orde was geweest, welke initiatieven er van [eiser] c.s. verwacht hadden mogen worden; en dus ook niet, welke gevolgen deze initiatieven (mogelijk) voor het ontstaan van (verdere) schade zouden hebben, wordt de identificatie en afgrenzing van die gedragingen van [eiser] c.s. die wél als onrechtmatige bijdrage aan eventuele schade mogen worden aangemerkt ten opzichte van gedragingen waarvoor dat niet geldt, inderdaad voor een deel naar de vervolgprocedure "verlegd".
Ik denk echter dat dit, in omstandigheden zoals die zich in deze zaak voordoen, een niet te vermijden consequentie is van de "opsplitsing" van een procedure in een deel waarin over de "in beginsel"-aansprakelijkheid wordt geoordeeld, en een gedeelte - de schadestaatprocedure - waarin wordt geoordeeld over concrete schadeposten en de mate waarin die met concrete stappen uit het aan de aansprakelijke verweten gedrag in verband te brengen zijn. Ik denk daarom dat de weg die het GHJ hier bewandeld heeft, een toelaatbare is. (Overigens: ik meen dat het middel niet over dit aspect van de zaak klaagt. In zoverre zijn deze beschouwingen ten overvloede.)]
46. Voor zover de klacht van onderdeel 2 er mede toe strekt dat ook causaal verband tussen het aan [eiser] c.s. verweten (niet-) handelen en het intreden van het faillissement had moeten worden beoordeeld, lijkt die klacht mij niet gegrond. Art. 116 WvKNA Pro spreekt ervan dat "...de toestand van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld of grove nalatigheid van de bestuurder...". Het is dus voldoende dat het aan de betrokkene verweten gedrag heeft bijgedragen tot de (uiteraard: nadelige) beïnvloeding van de toestand van de vennootschap (oftewel: de vennootschap schade heeft berokkend). Dat er ook verband bestaat met het failleren, eist de wet niet.
Dat lijkt mij al daarom te begrijpen, dat het maar hoogst zelden zo zal zijn dat grof nalatig gedrag van bestuurders niet alleen schade teweegbrengt, maar zelfs als "de" oorzaak van faillissement van de vennootschap kan worden aangewezen. In veel gevallen zijn er bij een faillissement meerdere feiten en omstandigheden aan te wijzen die tot de probleemsituatie hebben bijgedragen, zonder dat er één bepaalde "oorzaak" kan worden aangewezen. Zou de wet eisen dat de rol van bestuurders bij toepassing van deze bepaling wél die plaats inneemt, dan zou de ruimte voor aansprakelijkheid, zonder begrijpelijke reden, tot uiterst beperkte proporties zijn teruggebracht.
47. Onderdeel 3 klaagt dat het GHJ heeft nagelaten vast te stellen dat er (aan [eiser] c.s. toerekenbare) schade is teweeggebracht of geleden, en wijst in dat verband een groot aantal stellingen aan die volgens de steller van de klacht in verband hiermee (nader) hadden moeten worden onderzocht.
De klacht is volgens mij ongegrond om de in alinea 44 al genoemde reden: voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is al voldoende dat de mogelijkheid dat het onrechtmatig geoordeelde gedrag schade heeft veroorzaakt aannemelijk is (en blijkens de eerder aangehaalde bronnen is er maar vrij weinig voor nodig om aan dit vereiste te voldoen).
48. Het GHJ heeft vastgesteld dat aan dit vereiste is voldaan, en die vaststelling heb ik hiervóór als (bij uitstek) begrijpelijk beoordeeld. Op gevaar af in herhaling te vallen: als het bestuur van een vennootschap niets onderneemt, terwijl dat bestuur berichten krijgt waaruit een telkens oplopend verlies van de vennootschap met een dienovereenkomstig toenemend negatief eigen vermogen blijkt; en als het niets-doen het bestuur als ernstige tekortkoming mag worden aangerekend, dringt zich enigszins op dat de nadelig beïnvloede toestand van de vennootschap (mede) aan dat niets-doen mag worden toegerekend; en dat er dus een mogelijkheid van schade als gevolg van dat niets doen (aannemelijk geworden) is. Dat het GHJ die gevolgtrekking uit hier aangeduide feiten heeft afgeleid is niet rechtens onjuist en is, als gezegd, het tegendeel van onbegrijpelijk. Nu de cijfers waar het onderhavige oordeel naar verwijst op zichzelf niet door [eiser] c.s. waren betwist(34), belette niets het GHJ om dat oordeel daarop te baseren.
Het GHJ hoefde daarom niet in te gaan op de in onderdeel 3 sub (b) aangehaalde argumenten waarmee de mogelijkheid van schade werden betwist: geen van die argumenten richtte zich effectief tegen de gegevens waarop het GHJ de onderhavige conclusie heeft gebaseerd.
49. Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 2 en 3, maar bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 5 klaagt over het voorbijgaan aan het namens [eiser] c.s. aangeboden bewijs. Het bewijsaanbod waar de klacht op doelt, betrof de stellingen die ook in de onderdelen 2 en 3 naar voren worden gehaald. Bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3 ben ik ertoe gekomen, dat het GHJ aan deze stellingen voorbij kon gaan omdat die niet afdeden aan de redenering(en), aan de hand waarvan het GHJ had geoordeeld dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het aan [eiser] c.s. verweten handelen (voldoende) aannemelijk was geworden.
50. Als men die uitkomst voor juist houdt, kon het GHJ met recht aan het bewijsaanbod voorbijgaan. Dat had inderdaad betrekking op gegevens die niet tot een andere beslissing konden leiden. Aan de hand van de door het GHJ in zijn overwegingen betrokken gegevens kan men, zoals ik hiervóór heb beschreven, geredelijk oordelen dat de mogelijkheid van relevante schade in de onderhavige zaak voldoende aannemelijk is (geworden). Dat bepaalde individuele schadeposten voor betwisting vatbaar zouden zijn (en dat te dien aanzien bewijs beschikbaar zou zijn) staat aan die bevinding niet in de weg. Daaraan kan daarom voorbij worden gegaan.
51. Ik merk nog op dat de stellingen van [eiser] c.s. waar het bewijsaanbod op zag, er toe strekten dat nog vóórdat het partijdebat over concrete schadeposten zelfs maar was geopend, onderzocht zou (moeten) worden of bepaalde concrete vormen van schade (waarbij [eiser] c.s. de nadruk legden op: niet-gehonoreerde claims van individuele houders van t.o.v. Westward geldige garantiecertificaten) konden worden vastgesteld.
De "opsplitsing" van een zaak met toepassing van de schadestaatprocedure heeft nu juist tot doel, het onderzoek naar concrete schadeposten uit te stellen tot de tweede fase, om daaraan in de voorafgaande fase voorbij te (kunnen) gaan. Wat [eiser] c.s. in dit verband voorstonden, druist rechtstreeks tegen deze opzet van de schadestaatprocedure in. Dat geeft nader reliëf aan de bevinding, dat het GHJ [eiser] c.s. in het onderhavige betoog niet hoefde te volgen.
52. Daarmee zijn alle klachten uit het cassatiemiddel onderzocht. Ik heb, zoals gebleken is, geen van die klachten doeltreffend bevonden.
Eerder, in alinea's 8 t/m 17, had ik echter al aangenomen dat het namens mr. Van den Bosch gedane beroep op berusting als deugdelijk moet worden aangemerkt. Dat leidt dan tot de hieronder aangegeven conclusie.
Conclusie
Ik concludeer dat de verzoekers tot cassatie in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 4.1 (a t/m d) van het in cassatie bestreden vonnis.
2 De aandelen van Westward waren in handen van een houdstermaatschappij. Van deze houdstermaatschappij waren de aandelen weer voor 100 % in handen van een zekere [betrokkene 2], die directeur en groot-aandeelhouder van IBAS was.
3 Volgens alinea 12 van het inleidend rekest en alinea 17 van de conclusie van repliek in eerste aanleg hebben er nooit algemene vergaderingen van aandeelhouders van Westward plaatsgehad, en zijn (dus) ook nooit jaarrekeningen vastgesteld. Als dat zo zou zijn zou er ook nooit décharge aan bestuurders of commissarissen (kunnen) zijn verleend (zie de conclusie van repliek in eerste aanleg, alinea 18). Deze stellingen van curatoren zijn van de kant van [eiser] c.s. niet betwist. Het Gerecht in Eerste Aanleg en het GHJ hebben geen vaststellingen hierover gedaan.
4 Zoals al even bleek, waren er aanvankelijk twee curatoren; en ook sedertdien zouden er meerdere curatoren zijn. In de appelfase van deze procedure zijn (dan) ook verschillende als curator aangeduide personen (waarbij behalve mr. Van den Bosch, mr. De Buck en mr. De Winter als zodanig werden vermeld) betrokken.
Alleen mr. Van den Bosch is in appel verschenen; en in het vonnis van het GHJ wordt ook alleen deze als partij aan de zijde van curatoren vermeld. Het cassatieberoep is ook alleen tegen mr. Van den Bosch gericht. Er wordt door geen van betrokkenen een punt van gemaakt dat er (mogelijk) ook andere curatoren zijn. Ik zie bij die stand van zaken ook van mijn kant geen reden om daar een punt van te maken.
5 Het bestreden vonnis is van 30 januari 2007; het cassatierekest is op 30 april 2007 - per fax - bij de Hoge Raad binnengekomen, terwijl kort daarna een "echt" exemplaar is ingediend.
6 Zie de vierde alinea op p. 2 van deze brief, die bij het verweerschrift in cassatie (als productie 1) is overgelegd.
7 Ik wijs ook nog op de inleidende alinea van de betreffende brief: "Naar aanleiding van uw brieven van 20 maart 2007 en 04 april 2007 bericht ik u, namens [eiser 2] en [eiser 1] en [eiseres 3] (hierna gezamenlijk "cliënten") als volgt."
8 HR 8 juni 2007, NJ 2008, 142 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2 (met verwijzing naar NJ 2006, 364 (rov. 3.5)).
9 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2008, art. 400, aant. 4; zie voor een grensgeval HR 6 december 1985, NJ 1986, 196, rov. 3 (en voor een grensgeval waarin de beoordeling anders uitviel, het zojuist al aangehaalde arrest HR 8 juni 2007, NJ 2008, 142 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.2, slot).
Men kan hier misschien een vergelijking maken met die andere eenzijdige rechtshandeling met mogelijk ingrijpende gevolgen, de ontslagneming door de werknemer (dan wel: diens instemming met een ontslagaanzegging); ik verwijs naar het uitgebreide rechtspraakoverzicht in alinea 9 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 juni 2005, NJ 2005, 395.
10 Waarmee wordt verwezen naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (en de omvangrijke rechtsleer die op dat arrest is gevolgd).
11 Ik wijs er, ongetwijfeld ten overvloede, op dat de argumenten in cassatie er niet op gericht zijn dat mr. Van Eps de desbetreffende brief niet namens zijn cliënten, en met hun volledige goedkeuring, zou hebben verzonden. Dat mag dus mede uitgangspunt zijn.
12 Uit T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2008, art. 400, aant. 4, haal ik aan: "De mededeling van een advocaat aan de wederpartij dat zijn cliënt afziet van het instellen van een rechtsmiddel levert uiteraard zonder meer berusting op...". Inderdaad slaag ik er niet in gevallen te bedenken waarin een andere uitkomst ook maar enigszins aannemelijk voorkomt. Zie ook HR 14 december 2007, NJ 2008, 12, rov. 3.5.
13 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het lijkt mij niet alleen zo dat de ontvanger van de brief van mr. Van Eps geen aanleiding had om met de mogelijkheid van een dergelijk voorbehoud rekening te houden; maar ik denk ook dat degenen die bij de opstelling en verzending van de brief betrokken waren, inderdaad een kennisgeving zonder voorbehoud hebben beoogd. Daaraan doet dan het feit dat aan die zijde kort daarna (maar nadat de brief was verzonden en ontvangen) kennelijk wél de behoefte aan een voorbehoud werd gevoeld, niet meer af.
14 Zie HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364, rov. 3.8.
15 Ik gaf al aan dat ik bij de door mij aanbevolen uitleg aan het wél gestelde feitelijke gegeven dat de brief in de context van schikkingsonderhandelingen moet worden "geplaatst", al "het volle pond" heb gegeven; bewijslevering dat dit inderdaad het geval zou zijn, kan bij die stand van zaken geen verschil maken.
16 Wat men precies op het oog heeft als ook de advocaten aan de kant van mr. Van den Bosch als mogelijke getuigen worden genoemd, is mij geheel onduidelijk - in dat opzicht vind ik het bewijsaanbod ontoelaatbaar vaag.
17 Op 1 maart 2004 is voor de Nederlandse Antillen een ingrijpende wijziging van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden, waarbij ook de onderhavige artikelen uit het tot dan toe geldende WvKNA door nieuwe bepalingen (met name art. 2:16 en Pro 17 BWNA) zijn vervangen.
De gebeurtenissen waarop in de onderhavige zaak het beroep op aansprakelijkheid van [eiser] c.s. wordt gebaseerd hebben zich echter alle vóór de inwerkingtreding van deze regeling afgespeeld. Die gebeurtenissen moeten dus met toepassing van het "oude" recht worden beoordeeld, zie art. 37 f en g van de Landsverordening van 16 februari 2004, Pb. No. 16 en Frielink, Rechtspersonen en vennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht, 2006, p. 17. Het tegendeel wordt trouwens in cassatie niet verdedigd. Het GHJ is van de toepasselijkheid van het "oude" recht uitgegaan.
18 Sedert de digitalisering ook de rechtspraktijk heeft doordesemd is het moeilijker geworden om wetteksten te achterhalen van inmiddels afgeschafte wetgeving. Dat is ook voor de Nederlandse Antillen het geval. Ik ontleen "mijn" gegevens betreffende het voorheen geldende WvKNA aan: Joubert, De Naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht, 1984, p. 68 - 72.
19 Rechtbank Breda 1 mei 1990, NJ 1990, 740; zie vooral de overwegingen onder het "kopje": "De toetsingscriteria". Zoals t.a.p. door Burgers aangehaald, noemt de rechtbank als relevante criteria dat geen redelijk handelend commissaris de gewraakte gedragslijn zou hebben gevolgd en dat het om een flagrante schending van elementaire beginselen van goed commissariaat ging.
Volgens Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 280 (noot 22), ontbreekt gepubliceerde (Nederlandse) rechtspraak over de "oude" aansprakelijkheidsregel vrijwel geheel. T.a.p. wordt nog gewezen op rechtbank Amsterdam 17 november 1982 (correcte vindplaats: NJ 1984, 139). Die beslissing werpt geen nader licht op de toetsingscriteria.
Zoals de door Wezeman, a.w. p. 281 aangehaalde rechtspraak laat zien, wordt ook voor het later ingevoerde aansprakelijkheidscriterium "kennelijk onbehoorlijk bestuur" aansluiting gezocht bij de maatstaf dat geen redelijk handelend of denkend bestuurder zo zou hebben gehandeld als de aangesprokene; in die zin ook Asser - Maeijer 2 III, 2000, nrs. 321 en 328 en bijvoorbeeld HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454, rov. 3.7.
20 Met inbegrip van variaties, zoals de in art. 116 WvKNA Pro genoemde "grove nalatigheid". Ik meen dat dergelijke variaties meestal geen relevante uitbreiding (of beperking) van de beoogde begripsinhoud meebrengen; en ik zal hierna dan ook gewoonlijk het begrip "grove schuld" hanteren, en aan de aanverwante formuleringen van wat volgens mij hetzelfde begrip is, voorbij gaan.
21 HR 3 juli 1938, NJ 1938, 920 m.nt. EMM, "O. hieromtrent", en de bronnen waarnaar in de noot wordt verwezen.
22 De ontwikkeling van dit leerstuk beantwoordt bij uitstek aan de kwalificatie "opmerkelijk" die ik eerder heb gebruikt. In het Ontwerp-Meijers voor Boek 7 van het destijds "nieuwe" BW, uit 1972, werd in art. 7.10.4.3 nog voorgesteld dat de draagplicht voor door de werknemer in de uitoefening van zijn functie veroorzaakte schade althans voor een beperkt deel (namelijk: het equivalent van één week loon) bij deze - dus bij de werknemer - zou berusten. Alleen bij opzet of bewuste roekeloosheid zou de werknemer volledig aansprakelijk zijn. In de rechtspraak (o.a. HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543, rov. 3.3) heeft zich in de jaren nadien eveneens een restrictief criterium voor de aansprakelijkheid van de werknemer ten opzichte van de werkgever ontwikkeld; waarbij men zich, ook in het licht van de onderhavige cassatieprocedure, kan afvragen in hoeverre dat criterium inhoudelijk overeenkwam met dat van het Ontwerp-Meijers. Uit de Memorie van Antwoord op wetsontwerp 17 896 (Kamerstukken II 1987 - 1988, 17 896, nr. 8) blijkt (pas) de volledige omslag: het voorgestelde (nieuwe) art. 1639da plaatst de draagplicht bij de werkgever, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Zo is de wet ook komen te luiden (zie thans art. 7:661 en Pro art. 6:170 lid 3 BW Pro). In de rechtspraak is het begrip "bewuste roekeloosheid" inmiddels restrictief uitgelegd: slechts wanneer de werknemer zich bij zijn handelen bewust was van het roekeloze karakter daarvan, kan "bewuste roekeloosheid" worden aangenomen, zie bijvoorbeeld HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539, rov. 3.4.2.
De in de zeventiger en tachtiger jaren van de vorige eeuw nog gangbare maatstaven verschillen dus aanmerkelijk van de rechtsleer zoals die thans - met brede instemming - geldt.
23 Ook hier is een ontwikkeling te zien; en wel een die, in vergelijking met de in de vorige voetnoot besprokene, in de tegengestelde richting gaat. Terwijl ten tijde van het arrest Codam/Merwede de grens bij eigen opzet/grove schuld werd getrokken, is die bij HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 "O. omtrent dit middel" bijvoorbeeld verruimd, doordat daaronder ook opzet/grove schuld van (andere) "leidinggevende betrokkenen" werd begrepen.
24 Een zeer vergelijkbare toetsingsnorm bij een beroep op een exoneratieclausule werd expliciet van de hand gewezen in HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, rov. 3.5.
25 Ik veroorloof mij het terzijde dat men zich kan afvragen of deze bepaling in de onderhavige zaak wel toepasselijk was. De bepaling veronderstelt immers dat het bestuurders betreft aan wie décharge was verleend; en men kan zich denken dat juist voor dat geval, althans in de visie van de wetgever in een wat verder verwijderd verleden, een wat "aangescherpte" aansprakelijkheidsnorm op zijn plaats was. Zoals in voetnoot 3 hiervóór al ter sprake kwam, ligt in de feiten van deze zaak besloten dat er nooit décharge verleend is. (Zie over de rol van décharge bijvoorbeeld Van der Heijden - Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 1984, nr. 261.) Dan zou men kunnen menen dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden - en dat is wat mr. Van den Bosch in deze zaak wezenlijk beoogt - de maatstaf moet worden aangelegd zoals die bijvoorbeeld blijkt uit HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196, rov. 3.4 - een maatstaf die ik parafraseer als "(voldoende ernstig) persoonlijk verwijt".
Ik laat het echter bij deze beschouwingen. Het GHJ heeft zijn oordeel klaarblijkelijk aan de hand van art. 116 WvKNA Pro gevormd, en de door het GHJ in dit opzicht gekozen maatstaf is in cassatie niet bestreden.
26 Het zal de beoordelaar niet ontgaan dat dezelfde factor hier zowel in negatieve als in positieve zin wordt "meegewogen": de aanmerkelijke verantwoordelijkheid en het dienovereenkomstige risico die met het zijn van bestuurder gepaard kunnen gaan (zoals dat ook gold voor de zeekapitein), vormen (een deel van) de redenen om een gemitigeerde aansprakelijkheid te aanvaarden; maar het functioneren van de betrokkene in een concreet geval wordt (toch) beoordeeld met medename van het gegeven dat het om een verantwoordelijke functie gaat, waarin een navenante, enigszins aangescherpte zorgvuldigheid van die betrokkene mag worden verlangd.
27 In de recente rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest dat de ruimte voor een beroep op art. 5:54 BW Pro, eveneens gemarkeerd door de maatstaf van "grove schuld", mocht worden beoordeeld aan de hand van de vraag of aan de betrokkene ernstig (persoonlijk) verwijt viel te maken, zie HR 28 maart 2008, NJ 2008, 353 m.nt. Verstijlen, rov. 3.3. In alinea's 10 en 11 van de conclusie van plv. P - G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest wordt het begrip "grove schuld" uit art. 5:54 BW Pro geanalyseerd. Ik zou dit geval - uiteraard: waar het gaat om de beoordelingsmaatstaf voor "grove schuld"/"bewuste roekeloosheid" - op één lijn stellen met dat van beroep op een exoneratieclausule.
28 Zoals in voetnoot 25 al even werd aangestipt, vertoont de regel van art. 116 WvKNA Pro doordat daarbij ook het feit van de décharge een rol speelt, óók verwantschap met de normen terzake van het beroep op exoneratie. De bepaling geeft immers een maatstaf aan die het opzij zetten van het beroep op de verleende décharge rechtvaardigt. Van die kant benaderd zou er aanleiding zijn om het begrip "grove schuld" uit art. 116 WvK Pro naar dezelfde (ruime) maatstaf uit te leggen, als in de rechtsleer terzake van (het beroep op) exoneratieclausules gebeurt.
29 Kamerstukken II 1983 - 1984, 16 631, nr. 6, p. 21; zie ook T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, Huijgen - Lennarts, 2007, art. 2:138, aant. 3 sub a) en De Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2003, p. 63 - 64.
30 Asser - Maeijer 2 III, 2000, nrs. 321 en 328 (slot); met nuancering: Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 280; Kamerstukken II 1987 - 1988, 17 896, nr. 8, p. 27. Zie ook Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV, 2006, p. 157; Van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 22 - 23; en de in voetnoot 19 hiervóór aangehaalde bronnen.
31 Zoals ik in alinea 30 al aangaf, denk ik overigens dat de figuur van de bestuurder van een rechtspersoon (naar het "oude" Nederlandse en Antilliaanse recht) een "middenpositie" inneemt tussen de varianten die voorafgaand aan die alinea werden besproken. Ik zou denken dat "aan opzet grenzende laakbaarheid" een nuance aangeeft die de hier beoogde variant van grove schuld net iets te ver inperkt. De formuleringen "geen redelijk handelend bestuurder zou...", dan wel "ernstig verwijtbaar" geven de nuance die hier in aanmerking komt volgens mij beter aan.
32 HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285, rov. 3.5.3.
33 O.a. HR 24 november 2006, NJ 2007, 539 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.4.1; HR 16 januari 1981, NJ 1981, 426 m.nt. CJHB, de overweging m.b.t. middel I; HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH, "O. omtrent middel II". Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 3 - 4.
34 Bij lezing van de stukken kan men de vraag voelen opkomen hoe [eiser] c.s. de onderhavige argumenten waarmee zij het bestaan van schade bestreden, als verenigbaar konden aanmerken met het onweersproken laten van de in de loop van de tijd - binnen de administratie van Westward zelf - geproduceerde financiële gegevens, die een beeld opriepen van grote verliezen op, met name, de terzake van verzekeringen aanvaarde verplichtingen. De discrepantie die zich hier enigszins opdringt, rechtvaardigt nader dat het GHJ aan de argumenten die [eiser] c.s. in dit verband aanvoerden, voorbij is gegaan. Een innerlijk tegenstrijdig betoog veroordeelt zichzelf.