Conclusie
Nr. 01905/07
Mr Jörg
Zitting 20 januari 2009
Aanvullende conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Op 26 augustus 2008 heb ik bij vervroeging in deze zaak geconcludeerd dat verzoeker niet-ontvankelijk was in zijn cassatieberoep. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 21 oktober 2008 anders bepaald.
2. Bij deze aanvullende conclusie zal ik alsnog de namens verzoeker door mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, ingediende twee middelen van cassatie bespreken.
3. Het eerste middel houdt in dat er sprake is van grondslagverlating.
4. Met betrekking tot feit 1A is - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, waarbij ik de cruciale passages onderstreep - tenlastegelegd dat:
"hij op een (aantal) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam en/of in de woonplaats van de nader te omschrijven perso(o)n(en), in elk geval in Nederland en/of in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een (aantal) perso(o)n(en), te weten:
()
welke personen ieder een of meer malen geld(bedrag(en)) heeft/hebben verschaft/betaald/ overgemaakt aan [A] en/of [B] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid brochures en/of kapitaalverstrekkingscontracten (door de verdachte(n) aangeduid als "registratie akte voor kapitaal verstrekking") verzonden en/of mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan een of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven
• dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en "zichtbaar op onze investeringsgelden rekening" en/of
• dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en/of zijn mededader(s) "bestaat uit justitie, politiediensten en gemeentelijke instellingen" en/of
• (varianten van) beleggingcontract(en) opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat:
-het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en/of
-het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het maatschappelijk kapitaal (bedrijfskapitaal) van de onderneming van verdachte en/of
-elke maand gedurende 20 maanden 5% en/of 6% van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en/of een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt
-het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger en/of
-aan (een aantal van) genoemde perso(o)n(en) een of meer (zogenaamde) renteuitkering(en) heeft doen toekomen,
waardoor genoemde persoon/personen (telkens) werd(en) bewogen tot afgifte(n) van een of meet geldbedrag(en)."
5. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard:
"hij in de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, personen, te weten:
()
welke personen ieder een of meer malen geld(bedragen) hebben verschaft/overgemaakt aan [A] en/of [B] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en zijn mededader toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
a. brochures verzonden en mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan een of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven
• dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en "zichtbaar op onze investeringsgeldenrekening") en
• dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en zijn mededader "bestaat uit justitie, politiemensen en gemeentelijke instellingen"
en
kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat
• het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het kapitaal van de onderneming van verdachte en
• elke maand gedurende 20 maanden 5 % van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en
• het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger en
aan een aantal van genoemde personen een of meer (zogenaamde) renteuitkeringen heeft doen toekomen
en/of
b. kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat
• het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en
• een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt,waardoor genoemde personen telkens werden bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen."
6. Aldus heeft het hof volgens de steller van het middel de grondslag van de tenlastelegging verlaten doordat het bewezen heeft verklaard dat verzoeker kapitaalverstrekkingscontracten heeft opgesteld terwijl in de tenlastelegging was opgenomen dat verzoeker kapitaalverstrekkingscontracten heeft verzonden en beleggingscontracten heeft opgesteld.
7. Waar gaat het om in deze zaak? Verzoeker en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hebben in de periode van augustus 2001 tot en met november 2003 gelden aangetrokken van derden door middel van het zogenaamde "Partnership Trading Plan". Dit plan bestond daaruit dat derden werden geworven middels een advertentie in een landelijk dagblad om kapitaal te verstrekken aan [B] B.V. (een bedrijf van [medeverdachte 1]) voor een periode van 20 maanden en dat hiervoor een maandelijkse vergoeding van 5% van het inlegbedrag werd uitgekeerd. Het plan was uitgedacht door verzoeker. Bij beslissing van 24 april 2003 heeft DNB als toezichthouder van de Wet toezicht kredietwezen (Wtk) geïntervenieerd en geoordeeld dat het plan in strijd was met art. 82, eerste lid Wtk 1992. Aan [B] B.V. en aan verdachte [medeverdachte 1] zijn bestuurlijke boeten opgelegd. Na deze interventie heeft verzoeker een plan B bedacht daaruit bestaande dat de deelnemers niet slechts kapitaal verstrekten maar daarvoor aandelen verkregen. De contracten werden enigszins aangepast en er werden nieuwe (buitenlandse) beleggingsobjecten opgevoerd. Het hof heeft echter vastgesteld dat deze tweede constructie niets meer was dan een voortzetting van de oorspronkelijke constructie en dat van echte beleggingen c.q. investeringen nimmer sprake is geweest.
8. Er kan in deze zaak dus verschillend gedacht worden of hier enkel sprake is geweest van kapitaalverstrekking of dat er ook gesproken kan worden van beleggingscontracten. De steller van de tenlastelegging heeft beide varianten in de tenlastelegging opgenomen. Het hof heeft blijkens de bewezenverklaring gekozen om enkel te spreken van kapitaalverstrekkingscontracten. Het tekort in de tenlastelegging kan (zoals door mij eerder aangeduid in HR 26 juni 2001, LJN: ZD2794) worden beschouwd als een intellectueel tekort; het komt aan op interpretatie van de tenlastelegging. Van een kennelijke verschrijving of vergissing is mijns inziens geen sprake. Ging het in het arrest van 2001 om het in de bewezenverklaring invlechten van "de broer" die zich voor de rechtmatige eigenaar had uitgegeven - hetgeen in abstracto een andere persoon is dan degene die zich als de rechtmatige eigenaar zelf voordoet, in het ter tafel liggende geval gaat het om dezelfde geschriften, aan welke door het hof een andere karakterisering wordt gegeven dan door de opsteller van de tenlastelegging is gedaan.
9. Door aldus bewezen te verklaren dat verzoeker kapitaalvertrekkingscontracten heeft opgesteld heeft het hof mijns inziens gelet op de onderlinge samenhang die in de tenlastelegging tot uiting komt omtrent het aantrekken van gelden en de misleiding waarmee dit gepaard ging, de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten. Gelet op het feitencomplex zoals tot uitdrukking gebracht in de bewijsconstructie heeft het hof aan de tenlastelegging overeenkomstig haar kennelijke strekking een uitleg gegegeven. Die interpretatie is niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er van daadwerkelijke beleggingen op geen moment sprake is geweest. 's Hofs kennelijke oordeel dat het voor verzoeker ook van meet af aan duidelijk is geweest waarvoor hij terechtstond is gelet op het verhandelde ter terechtzitting bovendien ook niet onbegrijpelijk.
10. De ironie wil dat ik dit schrijf, daags na de grote kop in de krant van de wereldwijde oplichting door de Amerikaan Madoff, met een geschatte omvang van 50 miljard dollar.
11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte acht heeft geslagen op iets wat niet tot het dossier van de verdachte behoorde en in zijn zaak ook niet ter discussie heeft gestaan.
13. Het gaat om de volgende in kader van de bewijsmotivering in het arrest opgenomen overweging:
"15. De wijze waarop [B] BV bedrijfsmatig gelden aantrok van het publiek valt evident onder het vergunningsvereiste van art. 82, eerste lid, Wtk 1992. [Medeverdachte 1] en [verdachte] hadden dit, nu zij zich professioneel op deze markt begaven, moeten weten. Vanaf het begin hebben zij gehandeld in strijd met de Wtk 1992, die het publiek beoogt te beschermen tegen malafide financieringsconstructies en die toezicht regelt op kredietinstellingen (zoals het hof op de zitting van 8 maart 2006 reeds heeft overwogen bij de beoordeling van een prealabel verweer van [medeverdachte 1], cursivering van NJ). Zij hebben zich onttrokken aan dit toezicht."
14. Door opname van deze overweging kan mijns inziens niet gezegd worden dat het hof heeft beraadslaagd en beslist op iets dat niet door het hof met verzoeker is behandeld. Op de terechtzitting van 3 mei 2006 is uitgebreid aan de orde geweest dat en op welke wijze de opgezette constructie van verzoeker en medeverdachte [medeverdachte 1] heeft geleid tot interventie van DNB en het oordeel dat hun handelwijze in strijd was met art. 82, eerste lid, Wtk 1992. Ik geef uit het p-v van die zitting het volgende weer:
"U zegt mij dat op 3 december 2002 de eerste interventie van de Nederlandse Bank (verder te noemen: DNB) plaatsvond. Er werd door DNB een brief gestuurd naar [B] over het vermoeden bij DNB van overtreding van artikel 82 van de Wet op het Kredietwezen (Wtk)1992. Hierop werd door [B] een reactie geschreven, ondertekend met "[B] BV/ [verdachte]/fiscalist.
Ja, ik heb die brief inderdaad geschreven. Ik deed dat op verzoek van [medeverdachte 1]. Hij vroeg mij dat te doen omdat ik beter op de hoogte ben van dat soort zaken. Achteraf was het beter geweest als [medeverdachte 1] die brief had ondertekend, maar hij was er niet en die brief moest de deur uit. Toen DNB op 24 december 2002 een brief had gestuurd met het verzoek om inlichtingen en bescheiden heb ik op 7 januari 2003 weer een brief gestuurd naar DNB, ondertekend met [B] BV/ [medeverdachte 1]/voor deze [verdachte]. Ik deed dat omdat [medeverdachte 1] vanwege ziekte niet aanwezig was. Ik heb met hem wel telefonisch contact gehad over de inhoud van de brieven.
Op 8 januari 2003 volgde een brief van DNB waarin een onderzoek op 10 januari 2003 werd aangekondigd. Bij dit verificatieonderzoek op het kantoor van [B] was ik aanwezig en [medeverdachte 1] was er ook.
U zegt mij dat in een brief van DNB van 10 januari 2003 aan [B]/[medeverdachte 1] melding werd gemaakt van de afspraak dat [B] geen nieuwe overeenkomsten zou sluiten en zich zou beraden over mogelijke terugbetaling van gelden. [B] antwoordde aan DNB dat "nieuwe aanvragen worden opgeschort". Op 4 maart 2003 volgde een brief van DNB aan [B]. U zegt mij dat hierin het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 82 Wtk 1992 kenbaar werd gemaakt, en dat voorts een last onder dwangsom van EUR 900.000 aan [B] en [medeverdachte 1] werd opgelegd om de betrokken geldschieters schriftelijk te informeren dat in strijd met art. 82 Wtk 1992 gelden waren aangetrokken en dat deze terugbetaald zouden worden en dat een last tot staken van overtreding van art. 82 Wtk 1992 werd opgelegd op straffe van een dwangsom van EUR 500.000 per overtreding. Er mochten geen advertenties meer geplaatst worden met het verzoek geld te lenen aan [B] en er mochten geen overeenkomsten aangegaan worden noch gelden van het publiek worden geaccepteerd. Op 10 maart 2003 stuurde [B]/[medeverdachte 1] een brief aan DNB met daarin zijn zienswijze en op 24 april 2003 werd aan [B] en [medeverdachte 1] samen een bestuurlijke boete op van EUR 87.1245 opgelegd. Op 13 februari 2004 verklaarde de minister de bezwaarschriften tegen het boetebesluit van 24 april 2003 en het dwangsombesluit van 4 maart 2003 ongegrond. Op 28 juni 2005 verklaarde de bestuursrechter in Rotterdam het beroep tegen het besluit van 4 maart 2003 (dwangsombesluit) niet-ontvankelijk en het besluit van 24 april 2003 (boetebesluit) ongegrond.
U vraagt mij waarom [B] is doorgegaan nadat dit alles speelde? Die vraag zult u aan [medeverdachte 1] moeten stellen In maart 2003 heb ik een waarschuwingsadvertentie in de Telegraaf laten zetten. Dit was mijn eerste actie als klokkenluider. Ik heb een plan van aanpak voor [medeverdachte 1] gemaakt - het zogenaamde "plan B" - dat bestond uit het omzetten van de inzetten in aandelen B. Mijn intentie was geenszins het bedonderen van de deelnemers door hen aandeelhouder te maken. Het doel van plan B was het bieden van een garantie aan de inleggers en het maken van een constructie om onder de werking van artikel 82 Wtk uit te komen. Naar mijn mening mag je zonder Wtk-vergunning geen krediet aantrekken, maar wel aandeelhouders. Op de vraag of plan B niet een constructie was om onder de dreigementen van DNB uit te komen, kan ik zeggen mijn inzet bij het opzetten van plan B tweeledig was. Ik had interesse in juridische vraagstukken met betrekking tot de Wtk 1992, maar vooral werd ik gedreven door bezorgdheid over het lot van de inleggers in [B] BV. Bij een faillissement zouden de inleggers niets terugzien, maar door het bedrijf in leven te houden en door te gaan in een "plan B-constructie" was de inleg verzekerd. U houdt mij voor mijn eigen verklaring opgenomen op pagina 285 van het dossier waarin ik heb verklaard dat de interventie van DNB de aanleiding was tot het ontwerp van plan B."
15. Het ware zuiverder geweest indien het hof geen verwijzing had gemaakt naar de verwerping van het prealabele verweer gevoerd in de zaak van de medeverdachte(1) maar dit heeft niet tot gevolg dat het hof heeft beraadslaagd op grond van iets dat niet door het hof bij verzoeker aan de orde is gesteld. De door de steller van het middel aangehaalde jurisprudentie ziet op getuigenverklaringen die in gelijktijdig maar niet gevoegd behandelde zaken wel in de ene, maar niet in de andere strafzaak zijn afgelegd. In deze zaak was het hof ambtshalve op de hoogte van zijn eigen, in de zaak tegen de medeverdachte gegeven overwegingen naar aanleiding van wat ook in de zaak van verzoeker naar voren is gebracht. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
16. Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens verzoeker is op 23 oktober 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft deze zaak voor de eerste maal behandeld op 28 oktober 2008. De Hoge Raad zal dus uitspraak doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Dit risico speelt wanneer zaken gelijktijdig maar niet gevoegd worden behandeld.