Conclusie
07/11270
mr. Keus
Zitting 23 januari 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Boxmeer
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of in geval van onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure het aanbestedingsrecht de kortgedingrechter tot het treffen van voorlopige voorzieningen noopt, dan wel ook voor een belangenafweging ruimte laat.
1. Feiten(1)
1.1 De Gemeente heeft op 16 november 2006 als aanbestedende dienst een aankondiging van opdracht voor een Europese openbare aanbesteding inzake archeologisch onderzoek in het gebied Sterckwijck te Boxmeer gepubliceerd. De aanbesteding is door Past2Present-Archeologic begeleid.
1.2 In de aankondiging is als een van de vereisten (selectiecriteria) een jaaromzet in 2003, 2004 en 2005 in archeologische projecten van ten minste € 800.000,- per jaar opgenomen.
1.3 Op 17 november 2006 is een gerectificeerde aankondiging gepubliceerd. Daarin is het omzetvereiste in ten minste € 750.000,- per jaar gewijzigd. Deze gewijzigde omzeteis is ook opgenomen in de vragenlijst die door de inschrijvers moet worden ingevuld.
1.4 Hoofdstuk 3 ("Aanbestedingsprocedure") van de zogenaamde aanbestedingsleidraad noemt als omzetvereiste een gemiddelde jaaromzet van € 750.000,- over de jaren 2003, 2004 en 2005.
1.5 Als gunningscriterium geldt volgens de aankondiging van opdracht de laagste prijs.
1.6 In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat vragen met betrekking tot de aanbesteding en het bestek tot 15 december 2006 bij Past2Present-Archeologic kunnen worden ingediend.
1.7 De aankondiging vermeldt voor het aantekenen van beroep een termijn van 15 dagen.
1.8 [Eiseres] heeft op de aanbesteding ingeschreven.
1.9 Past2Present-Archeologic heeft namens de Gemeente bij brief van 19 januari 2007 aan [eiseres] laten weten dat zij niet voor de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan een ander te gunnen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 12 februari 2007 heeft [eiseres] de Gemeente in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gedagvaard. [Eiseres] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure zonder definitieve gunning te staken en - indien de Gemeente nog behoefte heeft aan de gevraagde diensten - deze met inachtneming van de geldende regels opnieuw aan te besteden. Bij haar appeldagvaarding heeft [eiseres] daaraan als subsidiaire vordering toegevoegd dat, voor het geval dat de Gemeente de overeenkomst reeds definitief zou hebben gegund, de voorzieningenrechter haar verbiedt aan die overeenkomst (verder) uitvoering te geven.
2.2 [Eiseres] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd(2). De Gemeente heeft gedurende de aanbestedingsprocedure het selectiecriterium gewijzigd. Aanvankelijk werd een jaaromzet van ten minste € 800.000,- per jaar over de jaren 2003-2005 geëist, later van ten minste € 750.000,-. De aanbestedingsleidraad vermeldt vervolgens een eis van gemiddeld € 750.000,- over de jaren 2003-2005. Reeds op grond van dit formele gebrek is een nieuwe aanbestedingsprocedure geïndiceerd. Voorts is het bestek onvoldoende inzichtelijk. Het is niet duidelijk hoe moet worden afgerekend als van de in het bestek (de inschrijfstaat) vermelde aantallen en hoeveelheden wordt afgeweken. Daarbij komt dat de in de inschrijfstaat gepresenteerde aantallen onwaarschijnlijk laag of zelfs foutief zijn. Dat er van deze aantallen in het bestek zal worden afgeweken, is daarom in hoge mate voorzienbaar. De onduidelijke onderdelen van het bestek zullen door behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd, hetgeen tot een niet adequate laagste prijs kan leiden. Dat is in strijd met het transparantiebeginsel. Door bewust van een te beperkte inschrijfstaat uit te gaan, zet de Gemeente inschrijvers op het verkeerde been. Hiermee handelt zij onzorgvuldig en onrechtmatig. Het belang van [eiseres] bij een faire kans om de opdracht gegund te krijgen, prevaleert boven het belang dat de Gemeente bij het voortzetten van de voorliggende aanbestedingsprocedure mocht hebben(3).
2.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd(4). Zij heeft onder meer betoogd dat de aankondiging (die in verband met een discrepantie tussen de omzeteis in de oorspronkelijke aankondiging en die in de aanbestedingsleidraad is gecorrigeerd) tijdig en op correcte wijze is bekendgemaakt en dat [eiseres] haar bezwaren met betrekking tot onduidelijkheden van definities en de omvang van de opdracht eerder (en in elk geval vóór de inschrijving) had moeten kenbaar maken. Bovendien is volgens de Gemeente van fouten of onduidelijkheden in het bestek geen sprake. Bij archeologisch onderzoek is het gebruikelijk op basis van verrekenbare hoeveelheden te contracteren. Het bestek omschrijft welke werkzaamheden moeten worden verricht, terwijl de gehanteerde verrekensystematiek voor meerwerk eenduidig is vermeld, aldus nog steeds de Gemeente. Ten slotte zijn de bezwaren van [eiseres] - voor zover gegrond - volgens de Gemeente niet zodanig zwaarwegend van aard dat de resultaten van de aanbesteding in redelijkheid niet in stand kunnen blijven.
2.4 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 maart 2007 de vordering van [eiseres] afgewezen. Hij heeft overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel van een tussentijdse ongeoorloofde wijziging van een selectiecriterium (de omzeteis) geen sprake is en dat de Gemeente ook met betrekking tot de rectificatie van de aankondiging de voorgeschreven termijn van 52 dagen voor de ontvangst van de inschrijvingen in acht heeft genomen. Voorts heeft de voorzieningenrechter gereleveerd dat de voorwaarde van ten minste € 750.000,- per jaar over de jaren 2003-2005 ook in de door de inschrijvers in te vullen vragenlijst is opgenomen en dat volgens de Gemeente de beoordeling van de aanvragen overeenkomstig die voorwaarde heeft plaatsgevonden. Waar [eiseres] aan deze voorwaarde heeft voldaan, heeft zij volgens de voorzieningenrechter bij haar stellingen ter zake geen enkel belang (rov. 4.4). Over de bezwaren van [eiseres] met betrekking tot de in haar ogen onduidelijke verrekenmethode heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het op de weg van [eiseres] had gelegen over eventuele onduidelijkheden expliciet vragen te stellen (rov. 4.6). Overigens is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van onduidelijkheden in het bestek geen sprake. De wijze waarop met de mogelijke extra werkzaamheden wordt omgegaan, blijkt volgens de voorzieningenrechter uit de bestekstukken, terwijl uit de zogenaamde nota van inlichtingen kan worden opgemaakt dat ook geen vragen over de door [eiseres] gestelde onduidelijkheden zijn gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de door de Gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd, dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers die criteria niet op eenzelfde wijze zouden interpreteren (rov. 4.8).
2.5 Van dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld.
2.6 Bij arrest van 19 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft daartoe - onder meer - overwogen:
"4.4 [Eiseres] heeft gelijk dat de vermelding van het omzetvereiste in de Aanbestedingsleidraad in overeenstemming dient te zijn met die in de Aankondiging en de Vragenlijst en dat hierbij niet alleen haar belang maar ook dat van derden aan de orde is. Dit leidt evenwel niet tot het door [eiseres] gewenste resultaat. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de geconstateerde onregelmatigheid niet zodanig dat deze een nieuwe aanbestedingsprocedure rechtvaardigt. Immers, uit het feit dat de oorspronkelijke Aankondiging, de gerectificeerde Aankondiging en de Vragenlijst alle een omzetvereiste per jaar vermelden en alleen de Aanbestedingsleidraad een gemiddelde jaaromzet, kunnen gegadigden redelijkerwijs afleiden dat uitgegaan dient te worden van het omzetvereiste per jaar en niet van een gemiddelde jaaromzet. Het feit dat het andersluidende vereiste in de Aanbestedingsrichtlijn is voorzien van een daarbij passende motivering doet hier niet aan af. De onregelmatigheid in de vermeldingen leidt niet tot een toewijzing van de vorderingen van [eiseres]. Hetzelfde geldt voor de wijziging van het bedrag van het omzetvereiste, aangezien deze wijziging onmiddellijk in een gerectificeerde Aankondiging is vermeld. De grieven 1 en 2 worden verworpen.
4.5 De grieven 3, 4 en 5 betreffen het bezwaar van [eiseres] dat het bestek onvoldoende inzichtelijk is, waardoor het niet voldoet aan het transparantiebeginsel. Het hof overweegt hierover het volgende.
4.6 Vast staat dat [eiseres] geen gebruik heeft gemaakt van de daarvoor bestemde mogelijkheid om in de periode tot 15 december 2006 vragen over het bestek in te dienen. Wanneer (onderdelen van) het bestek haar niet voldoende duidelijk waren, had het op haar weg gelegen van die mogelijkheid gebruik te maken en niet eerst op 12 februari 2007 bij inleidende dagvaarding bezwaren kenbaar te maken, dat wil zeggen na het verstrijken van die termijn, na de mededeling op 19 januari 2007 over de voorgenomen gunning en na het verstrijken van de 15-dagentermijn. Deze handelwijze is niet in overeenstemming met het streven aanbestedingen voortvarend en doeltreffend te laten verlopen en deze niet zonder objectieve reden te doen vertragen.
4.7 Het voorgaande mede in aanmerking genomen, is het hof voorshands van oordeel dat de gemeente de thans in dit kort geding opgeworpen bezwaren over het bestek zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op toereikende wijze heeft weerlegd. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat door [eiseres] niet aannemelijk is gemaakt dat de door de gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze niet op eenzelfde wijze zouden interpreteren. Dat de aanbestedingsprocedure of onderdelen daarvan niet in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, dan wel met enig ander fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht, is door [eiseres] al met al niet aannemelijk gemaakt.
4.8 De conclusie is dat de grieven 3, 4 en 5 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden, zodat zij worden verworpen."
2.7 [Eiseres] heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Het geschil betreft een Europese openbare aanbesteding. Daarop is Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten(6) van toepassing. Implementatie van deze richtlijn en van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten(7) heeft op basis van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(8) plaatsgevonden in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)(9) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass)(10), welke besluiten op 1 december 2005 in werking zijn getreden(11).
3.2 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) zijn aanbestedende diensten onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie(12).
3.3 Het transparantiebeginsel - dat ook is gecodificeerd in art. 2 van Pro Richtlijn 2004/18/EG - heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn(13).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 [Eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat twee onderdelen, die in de subonderdelen 1a-1c en 2a-2e zijn onderverdeeld.
4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4, en meer in het bijzonder tegen de gevolgtrekkingen die het hof heeft verbonden aan de volgens het onderdeel terecht door het hof geconstateerde onregelmatigheid dat de vermelding van het omzetvereiste in de aanbestedingsleidraad niet met die in de aankondiging en de vragenlijst in overeenstemming is. Volgens subonderdeel 1a heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat deze onregelmatigheid niet zodanig is dat deze een nieuwe aanbestedingsprocedure rechtvaardigt. Aldus heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, gehandeld in strijd met de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daarop gebaseerde Bao, alsmede met het beginsel van een gelijke behandeling van (potentiële) gegadigden, welk beginsel volgens constante jurisprudentie van het HvJ EG verlangt dat (potentële) gegadigden zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase van de voorbereiding van hun aanbieding als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het subonderdeel betoogt met een verwijzing naar het arrest Wienstrom(14) dat voor een afweging van de ernst van de geconstateerde onregelmatigheid en de daaraan inherente mogelijkheid van afwijking van communautaire bepalingen geen plaats is.
4.3 De considerans van Richtlijn 2004/18/EG vermeldt onder 39:
"De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, (...), alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten."
De in de considerans bedoelde selectiecriteria hebben regeling gevonden in art. 44 lid Pro 2, eerste volzin, van Richtlijn 2004/18/EG, dat bepaalt dat de aanbestedende diensten minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden kunnen stellen waaraan de inschrijvers moeten voldoen (zie ook art. 44 lid 2 Bao Pro). Deze minimumeisen worden in de aankondiging van de opdracht vermeld (art. 44 lid Pro 2, laatste volzin, van Richtlijn 2004/18/EG en art. 44 lid Pro 3, laatste volzin, Bao).
Een aankondiging mag (afhankelijk van de wijze van aanbieding) ingevolge art. 36 lid 6 van Pro Richtlijn 2004/18/EG niet meer dan ongeveer 650 woorden bevatten (zie ook art. 36 lid 7 Bao Pro). Omdat aankondigingen in de praktijk die omvang veelal overschrijden, wordt wel gebruik gemaakt van een zogenaamde aanbestedings- of selectieleidraad. De aankondiging verwijst dan (zoals in casu) naar die leidraad die door alle geïnteresseerden kan worden opgevraagd en waarin uitvoeriger dan in de bekendmaking op zaken als de planning van de aanbestedingsprocedure, de te leveren prestatie, de selectiecriteria en de door de gegadigden in te dienen gegevens wordt ingegaan. In de aankondiging kan niet met een enkele verwijzing naar de aanbestedings- of selectieleidraad worden volstaan. Geïnteresseerde partijen moeten reeds aan de hand van de aankondiging kunnen beoordelen of zij voor de opdracht in aanmerking komen. De aankondiging zal daarom minst genomen een samenvatting van de gestelde eisen dienen te bevatten(15).
4.4 Het hof heeft in rov. 4.4 geoordeeld dat het weliswaar een "onregelmatigheid" is dat de vermelding van het omzetvereiste in de leidraad niet met de vermelding in de aankondiging (en de vragenlijst) in overeenstemming is, maar dat die "onregelmatigheid" niet zodanig is dat zij een nieuwe aanbestedingsprocedure rechtvaardigt, omdat (zo vat ik het oordeel van het hof samen) de vermelding in de leidraad bij gegadigden redelijkerwijs geen twijfel over de gelding van de in de aankondiging en de vragenlijst geformuleerde eis van een minimumjaaromzet over de jaren 2003-2005 heeft kunnen oproepen.
Naar ik meen, moet dit oordeel worden bezien tegen de achtergrond van het regime met betrekking tot de bekendmaking van de selectiecriteria, zoals hiervóór (onder 4.3) geschetst. Waar in dit regime ligt besloten dat een eventuele leidraad niet van de aankondiging kan afwijken, is het juist en begrijpelijk dat het hof het als een "onregelmatigheid" heeft aangemerkt dat de omschrijving in de leidraad niet met de omschrijving in de oorspronkelijke aankondiging, de gerectificeerde aankondiging en de vragenlijst overeenstemt. Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, is met die "onregelmatigheid" echter niet gegeven dat - in het bijzonder op het punt van de selectiecriteria en de bekendmaking daarvan - ook sprake is van een overtreding van de aanbestedingsregels die de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure aantast. In de gedachtegang van het hof is immers sprake van een naar behoren afgekondigd selectiecriterium, van de onverkorte gelding waarvan gegadigden, ondanks de afwijkende omschrijving in de leidraad, redelijkerwijs dienden uit te gaan. Dit oordeel impliceert mede, dat, wederom anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, in de gedachtegang van het hof van een tussentijdse en ongeoorloofde wijziging van de selectiecriteria geen sprake is; waar de vermelding in de oorspronkelijke aankondiging, de gerectificeerde aankondiging en de vragenlijst (naar ook gegadigden redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen) boven de afwijkende vermelding in de leidraad prevaleert, is het afgekondigde selectiecriterium onverkort van kracht gebleven en niet door een ander, afwijkend criterium vervangen(16).
4.5 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het (blijkens het gestelde in de tweede alinea op p. 3 van de cassatiedagvaarding) steunt op de veronderstelling dat zou vaststaan dat de Gemeente in strijd met de aanbestedingsregels heeft gehandeld. Dat het hof het als een "onregelmatigheid" heeft gekwalificeerd dat de vermelding in de leidraad niet met die in de aankondiging overeenstemt, volstaat daartoe op de hiervóór (onder 4.4) uiteengezette gronden niet. Evenmin staat vast dat van een ongelijke behandeling van (potentiële) gegadigden sprake was. Kennelijk doelt het subonderdeel met dit laatste op de (in de cassatiedagvaarding op p. 3, eerste alinea) bedoelde omstandigheid dat ook "(o)nbestreden is (...) dat de potentiële gegadigden wel de aankondiging hebben (kunnen) lezen, maar niet de aanbestedingsleidraad, omdat die immers moest worden opgevraagd en aan dat opvragen (...) wellicht (is) voorbijgegaan door potentiële gegadigden die op grond van de aankondiging meenden niet in aanmerking te kunnen komen." Dat potentiële gegadigden op grond van de in de aankondiging opgenomen vermelding meenden niet voor de opdracht in aanmerking te komen en reeds daarom ervan hebben afgezien de leidraad op te vragen, impliceert echter geen ongelijke behandeling ten opzichte van gegadigden die de leidraad wél hebben opgevraagd, omdat in de gedachtegang van het hof de vermelding in de aankondiging ook voor laatstbedoelde gegadigden beslissend was en bleef, waarbij komt dat de Gemeente heeft gesteld de inschrijvingen ook daadwerkelijk aan de hand van die vermelding te hebben beoordeeld (zie het vonnis van de voorzieningenrechter, rov. 4.4).
4.6 Anders dan het subonderdeel (op p. 3, derde en vierde alinea) veronderstelt, berust het bestreden oordeel daarom niet op een afweging van de ernst van een door het hof geconstateerde overtreding van de aanbestedingsregels, waarvoor in het aanbestedingsrecht geen plaats zou zijn. In verband met het hiervóór (onder 4.4) gestelde moet het bestreden oordeel mijns inziens aldus worden verstaan dat de door het hof geconstateerde "onregelmatigheid" in de vermeldingen überhaupt géén overtreding van de aanbestedingsregels impliceert.
4.7 Overigens vindt de kennelijk door het subonderdeel gehuldigde opvatting dat iedere overtreding van de aanbestedingsregels tot een nieuwe aanbestedingsprocedure zou moeten leiden en dat de rechter in een procedure als de onderhavige de naar aanleiding van een dergelijke overtreding te treffen voorziening niet van een belangenafweging (waarin mede de ernst van de overtreding wordt betrokken) afhankelijk zou mogen stellen, geen steun in het communautaire en nationale aanbestedingsrecht.
4.8 De rechtsbescherming tegen schendingen van de communautaire aanbestedingsregels heeft regeling gevonden in Richtlijn 89/665/EEG(17), welke richtlijn is gewijzigd bij de op 9 januari 2008 in werking getreden en uiterlijk op 20 december 2009 te implementeren Richtlijn 2007/66/EG(18). Het uitgangspunt van Richtlijn 89/665/EEG (zowel in haar tot 9 januari 2008 als in haar nadien geldende versie) is dat tegen besluiten van een aanbestedende dienst doeltreffend en snel beroep moet kunnen worden ingesteld op de grond dat de communautaire aanbestedingsregels of de nationale uitvoeringsvoorschriften door die besluiten zijn geschonden (art. 1 lid Pro 1) en dat in dat verband op nationaal niveau onder meer in de nodige bevoegdheden moet zijn voorzien om in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure (volgens Richtlijn 2007/66/EG: "de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht") of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende dienst genomen besluit op te schorten c.q. te doen opschorten (art. 2 lid 1 onder Pro a). In verband met die voorlopige maatregelen stond de richtlijn in haar tot 9 januari 2008 geldende versie de lid-staten toe te bepalen "dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen" (art. 2 lid Pro 4, eerste volzin). Bij Richtlijn 2007/66/EG is art. 2 lid 4 tot Pro art. 2 lid 5 vernummerd Pro, maar is de geciteerde bepaling voor het overige nagenoeg ongewijzigd gebleven (de geciteerde passage luidt thans: "dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen").
Richtlijn 89/665/EEG heeft niet geleid tot Nederlandse uitvoeringswetgeving. De regering nam destijds het standpunt in dat geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen behoefden te worden getroffen, omdat het bestaande Nederlandse systeem reeds aan de eisen van de richtlijn in verband met de rechtsbescherming van benadeelden bij de aanbesteding van overheidsopdrachten zou voldoen; daarbij is in algemene zin op de mogelijkheden van het civiele kort geding gewezen(19). Aanbestedingszaken worden in Nederland doorgaans door de burgerlijke rechter, meer in het bijzonder de burgerlijke kortgedingrechter, berecht(20). Bij geschillenbeslechting in kort geding speelt belangenafweging een belangrijke rol. De beslissing van de kortgedingrechter is het resultaat van een afweging van belangen, en dus niet slechts van een rechtmatigheidstoets. De juridische merites zijn in kort geding niet steeds doorslaggevend(21). Een belangenafweging door de (kortgeding)rechter kan in beginsel ertoe leiden dat een schending van het aanbestedingsrecht in kort geding wordt gesauveerd(22). Dat is niet in strijd met het communautaire aanbestedingsrecht, gelet op de ruimte die Richtlijn 89/665/EG laat voor een nadere afweging van belangen waarvan het treffen van voorlopige maatregelen in verband met overtredingen van de aanbestedingsregels afhankelijk wordt gesteld(23).
4.9 Het subonderdeel is mede gebaseerd op het prejudiciële arrest inzake Wienstrom(24), waaruit zou voortvloeien dat het wijzigen (ecarteren daaronder begrepen) van een eenmaal gestelde eis leidt tot het staken van de aanbestedingsprocedure.
Het HvJ EG heeft in het arrest Wienstrom geoordeeld dat, wanneer in het kader van de beroepsprocedure van art. 1 van Pro Richtlijn 89/665/EEG een besluit betreffende de door de aanbestedende dienst vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard, de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken. Van Nouhuys heeft daaruit de conclusie getrokken dat de voorzieningenrechter die met gebreken in de aanbestedingsprocedure, in het bijzonder met betrekking tot de selectie- en gunningscriteria, wordt geconfronteerd, in beginsel weinig anders dan tot heraanbesteding kan concluderen. De enige uitweg die Van Nouhuys in dit verband noemt is het arrest Grossmann(25), waarin het HvJ EG oordeelde dat Richtlijn 89/665/EEG niet eraan in de weg staat dat een gegadigde wordt geacht géén toegang tot de door de richtlijn beoogde beroepsprocedures meer te hebben, als hij niet aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen vanwege beweerdelijk discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten waartegen hij vóór de gunning van de opdracht geen beroep heeft ingesteld(26). Naar mijn mening doet het arrest Wienstrom echter niet af (en kán het ook niet afdoen) aan de expliciet door Richtlijn 89/665/EEG aanvaarde mogelijkheid van een nadere afweging van belangen. Ik wijs erop dat een zodanige belangenafweging in het arrest Wienstrom in het geheel niet aan de orde was en dat het dictum daarvan bovendien betrekking heeft op een onwettig en om die reden al door de beroepsinstantie nietig verklaard besluit van de aanbestedende dienst met betrekking tot één van de gunningscriteria(27).
Het arrest Wienstrom sluit een belangenafweging zoals door het subonderdeel bedoeld niet uit. Ook om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, ook niet in het geval dat van een schending van de aanbestedingsregels zou moeten worden uitgegaan.
4.10 Subonderdeel 1b richt zich tegen het oordeel van het hof dat "uit het feit dat de oorspronkelijke Aankondiging, de gerectificeerde Aankondiging en de Vragenlijst alle een omzetvereiste per jaar vermelden en alleen de Aanbestedingsleidraad een gemiddelde jaaromzet, (...) gegadigden redelijkerwijs (kunnen) afleiden dat uitgegaan dient te worden van het omzetvereiste per jaar en niet van een gemiddelde jaaromzet." Het onderdeel klaagt dat deze motivering, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat het niet alleen gaat om potentiële gegadigden die de leidraad hebben opgevraagd, maar ook om potentiële gegadigden die zulks in de veronderstelling niet aan de minimumomzeteis te voldoen hebben nagelaten. Het subonderdeel betoogt dat, wanneer de redenering van het hof wordt gevolgd, het zou zijn toegestaan een expliciet afgekondigde eis te wijzigen, hetgeen regelrecht in strijd komt met de in aanbestedingsprocedures te betrachten gelijke behandeling en transparantie.
4.11 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Dat niet alle potentiële gegadigden de leidraad hebben opgevraagd, doet aan de gedachtegang van het hof niet af. Juist voor de potentiële gegadigde die de leidraad niet heeft opgevraagd was er immers geen enkele reden te veronderstellen dat een andere omzeteis zou gelden dan die welke in de aankondiging en de vragenlijst was verwoord, te weten de eis van een bepaalde minimumomzet per jaar. Voorts valt niet in te zien dat de gedachtegang van het hof zou impliceren dat het zou zijn toegestaan een expliciet afgekondigde eis te wijzigen. De gedachtegang van het hof impliceert juist dat zich uit de aanbestedingsstukken (ook door potentiële gegadigden die de leidraad wél hebben opgevraagd) redelijkerwijs géén wijziging van de in de aankondiging vervatte omzeteis laat afleiden.
4.12 Subonderdeel 1c betoogt dat de motivering in de aanbestedingsleidraad van de daarin omschreven omzeteis tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de Gemeente de in de aankondiging geformuleerde omzeteis willens en wetens heeft aangepast, hetgeen het hof ook zou hebben onderschreven. In dat licht zou volgens het subonderdeel het oordeel dat gegadigden van het vereiste van een bepaalde minimumomzet per jaar en niet van de eis van een bepaalde gemiddelde jaaromzet dienen uit te gaan, onbegrijpelijk zijn.
4.13 De door het subonderdeel bedoelde passage in de aanbestedingsleidraad (p. 11) luidt als volgt:
"b) De gegadigde(n) dient de omzetgegevens vergezeld te laten gaan van een door een registeraccountant geaccordeerde verklaring met betrekking tot de omzet over de laatste drie boekjaren (2003,2004,2005). De gemeente Boxmeer houdt rekening met een mogelijk sterk fluctuerende omzet, en de omstandigheid dat er sprake is van nieuwe ontwikkelingen voor archeologische aannemers. De jaaromzet op het gebied van archeologische werkzaamheden over de afgelopen 3 boekjaren (2003,2004,2005) moet gemiddeld 750.000 euro exclusief BTW bedragen."
Mijns inziens mag deze passage niet los worden gezien van
i) de onmiddellijk daaraan voorafgaande passage, waarin wordt verwezen naar "conform de vragenlijst te overleggen gegevens":
"a) Een gegadigde dient blijkens de door de gegadigde conform de vragenlijst te overleggen gegevens over voldoende financiële en economische draagkracht te beschikken om het werk zonder financiële risico's voor de gemeente Boxmeer, ingeval van gebrekkige of niet-tijdige uitvoering, tot een goed einde te brengen (a1 t/m a4)."
ii) de vetgedrukte passage op p. 10 van de leidraad, die de antwoorden op de vragenlijst voor de selectie bepalend verklaart:
"Voor de beoordeling door de gemeente Boxmeer of u als gegadigde kunt worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn de antwoorden op de in punt 1 van de Vragenlijst opgenomen vragen van belang."
iii) vraag 3b, zoals geformuleerd in de vragenlijst, waarnaar in de beide laatste passages wordt verwezen (en die overigens als hoofdstuk 4, bijlage 1, van de aanbestedingsleidraad zelf deel uitmaakt(28)):
"b. Bedroeg de jaaromzet van uw onderneming voor archeologische projecten gedurende de laatste 3 boekjaren 2003, 2004, 2005 ten minste € 750.000,-- (excl. BTW)?"
4.14 Anders dan het subonderdeel veronderstelt, dwingt de door het subonderdeel bedoelde passage in de leidraad niet tot de conclusie dat de Gemeente de omzeteis willens en wetens heeft aangepast. Evenmin heeft het hof een dergelijke, willens en wetens door de Gemeente aangebrachte wijziging van de omzeteis vastgesteld; zoals hiervóór (onder 4.4) al aan de orde kwam, laat zich naar het kennelijke oordeel van het hof uit de aanbestedingsstukken in het geheel geen wijziging van de selectiecriteria afleiden.
Aan [eiseres] kan intussen worden toegegeven dat het in de bedoelde passage genoemde gegeven van "een mogelijk sterk fluctuerende omzet" een argument kan zijn voor het hanteren van een aan een gemiddelde omzet gerelateerde omzeteis. Daartegenover staat dat het gegeven van "een mogelijk sterk fluctuerende omzet" voor een aanbestedende dienst zeer wel ook aanleiding zijn om juist niet een gemiddelde omzet, maar een bepaalde (eventueel lagere) minimumomzet per jaar over een aantal jaren te verlangen. Ook de in de bedoelde passage vermelde omstandigheid "dat er sprake is van nieuwe ontwikkelingen voor archeologische aannemers" dwingt mijns inziens niet tot een aan een gemiddelde omzet gerelateerd selectiecriterium; waar sprake is van nieuwe ontwikkelingen - in het licht waarvan aan de omzetcijfers over de verschillende jaren wellicht niet eenzelfde gewicht toekomt - ligt een middeling van die cijfers juist minder voor de hand.
Belangrijker nog dan de aanwijzingen die zich aan de tekst van (hoofdstuk 3 van) de leidraad laten ontlenen, is echter dat de vragenlijst (die evenzeer deel uitmaakt van de aanbestedingsleidraad en naar het belang waarvan elders in de leidraad bij herhaling wordt verwezen) naadloos bij het in de (gerectificeerde) aankondiging geformuleerde criterium aansluit. Voorts kan worden gewezen op de chronologie: de leidraad dateert (blijkens de vermeldingen op p. 1) van 14 november 2006, derhalve van vóór de publicatie van de (oorspronkelijke en gecorrigeerde) aankondiging op (16 respectievelijk) 17 november 2006. Dat wijst er niet op dat de Gemeente in de leidraad willens en wetens van de in de gepubliceerde aankondiging vermelde omzeteis is teruggekomen. Veeleer is aannemelijk dat (zoals de Gemeente heeft gesteld; zie hiervóór onder 2.3) de publicatie van de gerectificeerde aankondiging juist een reactie was op de geconstateerde discrepantie tussen de in de oorspronkelijke aankondiging en de leidraad vermelde bedragen van respectievelijk € 800.000,- en € 750.000,- en dat de gerectificeerde aankondiging in zoverre "het laatste woord" van de Gemeente vormt. Dat het hof heeft geoordeeld dat het in de vragenlijst en de (gerectificeerde) aankondiging geformuleerde criterium prevaleert (en dat ook gegadigden dat redelijkerwijs hebben moeten begrijpen), acht ik in het licht van dit een en ander niet onbegrijpelijk.
4.15 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.2 onder f en rov. 4.6, waarin het hof heeft vastgesteld en geoordeeld dat [eiseres] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in de periode tot 15 december 2006 schriftelijke vragen over de aanbesteding en het bestek te stellen. Subonderdeel 2a betoogt dat de bestreden vaststelling c.q. het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] - in de memorie van grieven onder 36 - aangegeven dat in de zogenaamde inlichtingenronde een veelheid aan vragen is gesteld, dat ook [eiseres] in dat verband vragen heeft gesteld, maar dat uit de inlichtingennota niet is af te leiden wie welke vragen heeft ingediend.
4.16 In de memorie van grieven onder 36 lees ik niet de stelling dat [eiseres] ook zélf vragen in de inlichtingenronde heeft gesteld. Ook overigens is van door [eiseres] zelf tijdens de inlichtingenronde gestelde vragen niet gebleken(29). De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
4.17 Subonderdeel 2b betoogt dat het hof [eiseres] heeft tegengeworpen dat zij ook later (na 15 december 2006) geen vragen over het bestek heeft gesteld. Volgens het subonderdeel doet het hof het aldus voorkomen dat er na 15 december 2006 nog meer momenten waren waarop [eiseres] haar bezwaren kenbaar had kunnen maken. Die stellingname van het hof is volgens het onderdeel onbegrijpelijk.
4.18 De klacht faalt, omdat zij van een onjuiste lezing van het bestreden arrest uitgaat. Het hof heeft niet geoordeeld dat er ná 15 december 2006 nog momenten waren waarop [eiseres] vragen had kunnen stellen. Het hof heeft [eiseres] slechts verweten dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot 15 december 2006 vragen over de aanbesteding of het bestek te stellen. Dat volgt uit de tweede volzin van rov. 4.6 waarin het hof heeft overwogen dat "(w)anneer (onderdelen van) het bestek haar niet voldoende duidelijk waren, (...) het op haar weg (had) gelegen van die mogelijkheid gebruik te maken en niet eerst op 12 februari 2007 bij inleidende dagvaarding bezwaren kenbaar te maken (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). Het hof heeft met "die mogelijkheid" onmiskenbaar gedoeld op de in de eerste volzin van rov. 4.6 genoemde mogelijkheid om in de periode tot 15 december 2006 vragen in te dienen. Met hetgeen het hof aan het slot van de tweede volzin nog heeft toegevoegd ("(...) op 12 februari 2007 (...), dat wil zeggen na het verstrijken van die termijn, na de mededeling op 19 januari 2007 over de voorgenomen gunning en na het verstrijken van de 15-dagentermijn."), heeft het kennelijk niet meer bedoeld dan het tardieve karakter van de eerst bij de kortgedingdagvaarding kenbaar gemaakte bezwaren te benadrukken.
4.19 In de laatste alinea van het subonderdeel klaagt [eiseres] nog dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] eerst na het verstrijken van de 15 dagen periode haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt. Volgens het subonderdeel (dat overigens niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst) heeft [eiseres] de Gemeente de concept-dagvaarding immers reeds bij telefax van 1 februari 2007 - derhalve binnen 15 dagen na 19 januari 2007 - doen toekomen.
Waar in de gedachtegang van het hof reeds beslissend is dat [eiseres] niet al vóór 15 december 2006 vragen heeft gesteld, doet naar mijn mening niet ter zake of [eiseres] haar bezwaren na ommekomst van die datum al dan niet binnen de bedoelde termijn van 15 dagen aan de Gemeente heeft kenbaar gemaakt. Overigens ware te bedenken dat gepasseerde gegadigden binnen de bedoelde termijn van 15 dagen in de gelegenheid waren tegen het gunningsvoornemen "bezwaar aan te tekenen bij de rechtbank" (zie de brief van Past2Present-Archeologic van 19 januari 2007, productie 6 bij de inleidende dagvaarding). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat voor inachtneming van die termijn toezending van een concept-dagvaarding niet volstaat en dat daarvoor betekening van de inleidende dagvaarding beslissend is.
4.20 Subonderdeel 2c klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelwijze van [eiseres] niet in overeenstemming is met het streven aanbestedingen voortvarend en doeltreffend te laten verlopen en deze niet zonder objectieve reden te doen vertragen. Volgens het subonderdeel volgt uit de klachten van de subonderdelen 2a en 2b dat het hof zijn oordeel niet kan hebben gebaseerd op de feiten en is zijn oordeel in zoverre dan ook niet gemotiveerd.
4.21 Waar de klacht voortbouwt op de subonderdelen 2a en 2b, die niet tot cassatie kunnen leiden, moet zij in het lot daarvan delen.
4.22 Subonderdeel 2d keert zich tegen rov. 4.7. Volgens het subonderdeel is niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld met "(h)et voorgaande mede in aanmerking genomen". Voor zover het hof daarmee op zijn eerdere overwegingen heeft gedoeld, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien hoe het vermeende te late ageren van [eiseres] kan bijdragen aan het inhoudelijke oordeel dat de Gemeente de stellingen van [eiseres] afdoende heeft weersproken. Dit klemt volgens het subonderdeel temeer nu [eiseres] in haar grieven uitgebreid op de argumenten van de voorzieningenrechter is ingegaan.
4.23 In verband met een voortvarend en doeltreffend verloop van een aanbestedingsprocedure dienen vragen van een gegadigde waarvan het antwoord van belang is voor zijn inschrijving, tijdig aan de aanbestedende dienst te worden gesteld(30). [Eiseres] heeft zulks nagelaten en dat is wat het hof in rov. 4.7 mede in aanmerking heeft genomen.
Waar de Gemeente tegen de door [eiseres] aangevoerde bezwaren onder meer heeft aangevoerd dat [eiseres] die bezwaren eerder (in ieder geval vóór de inschrijving) aan de Gemeente had moeten kenbaar maken en zij haar klaagrecht, door zulks na te laten, heeft verspeeld (zie rov. 3.3 onder 4 van het vonnis van de voorzieningenrechter), is het niet onbegrijpelijk dat het hof bij het oordeel "dat de gemeente de thans in dit kort geding opgeworpen bezwaren over het bestek zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op toereikende wijze heeft weerlegd", mede in aanmerking heeft genomen dat (naar 's hofs vaststelling) [eiseres] de door haar bedoelde onduidelijkheden niet eerder bij de Gemeente aan de orde heeft gesteld door daarover (tijdig) vragen te stellen. Daarbij teken ik aan dat het hof het begrip "weerleggen" kennelijk niet zo eng heeft opgevat dat het louter een weerlegging op inhoudelijke gronden zou omvatten en een weerlegging op formele gronden zou uitsluiten.
4.24 Voor zover het subonderdeel ertoe zou strekken te betogen dat het hof niet naar behoren heeft gerespondeerd op hetgeen [eiseres] in hoger beroep heeft aangevoerd, geldt dat het ook daarom niet tot cassatie kan leiden, omdat het niet verduidelijkt op welke door [eiseres] in hoger beroep betrokken stellingen het doelt.
4.25 Subonderdeel 2e klaagt dat het hof in de rov. 4.7 en 4.8 niet inhoudelijk op de uitgebreid gemotiveerde grieven 3 tot en met 5 is ingegaan.
4.26 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiseres] de in haar ogen onduidelijke verrekenmethode pas in kort geding aan de orde heeft gesteld. Het hof is hierop in rov. 4.6 ingegaan.
De grieven 4 en 5 stellen - samengevat - aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestek voldoende duidelijk was. In het licht van hetgeen de Gemeente in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft het hof in rov. 4.7 het oordeel van de voorzieningenrechter onderschreven en geoordeeld dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd dat redelijk geïnformeerde inschrijvers deze niet op dezelfde wijze zouden interpreteren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat het in kort geding is gegeven, niet ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel werkt overigens niet uit op welke, in hoger beroep door [eiseres] aangevoerde stellingen het hof niet naar behoren zou hebben gerespondeerd en/of in het licht van welke stellingen (en om welke redenen) het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Ten slotte rijst de vraag naar het belang van [eiseres] bij de klacht over het oordeel met betrekking tot de grieven 4 en 5, nu het naar aanleiding van grief 3 gegeven oordeel dat [eiseres] heeft nagelaten eventuele onduidelijkheden door het (tijdig) stellen van vragen bij de Gemeente aan de orde te stellen, het bestreden arrest, voor zover dit de beweerde onduidelijkheden van het bestek betreft, naar mijn mening reeds zelfstandig kan dragen.
4.27 Volledigheidshalve vermeld ik ten slotte dat ik, mede gelet op het kortgedingkarakter van de onderhavige procedure, geen aanleiding zie de Hoge Raad het stellen van prejudiciële vragen in overweging te geven.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1-4.2 van het bestreden arrest, waarin mede wordt verwezen naar de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 maart 2007.
2 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 maart 2007, rov. 3.2.
3 Ten tijde van het geding in eerste aanleg had nog geen gunning plaatsgevonden. Volgens de memorie van antwoord onder 8 heeft de Gemeente de opdracht eerst op 3 april 2007 aan ADC Archeologische Opgravingen B.V. (h.o.d.n. ArcheoProjecten) gegund.
4 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 maart 2007, rov. 3.3.
5 Het hof heeft op 19 juni 2007 arrest gewezen; de cassatiedagvaarding is betekend op 6 augustus 2007 (en derhalve binnen 8 weken; zie art. 402 lid 2 jo Pro art. 339 lid 2 Rv Pro).
6 Pb EU 2004 L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.
7 Pb EU 2004 L 134, p. 1-113, nadien gewijzigd.
8 Stb. 1993, 212, nadien gewijzigd.
9 Stb. 2005, 408, nadien gewijzigd.
10 Stb. 2005, 409, nadien gewijzigd.
11 Zie daarover N.J. van de Vrie, Nieuwe Europese aanbestedingsregels, PS Documenta 2006/2, p. 225- 236; vgl. ook Kamerstukken II 2005/06, 30 501, nr. 3, onder 2.4.1.
12 D.C. Orobio de Castro, Kroniek van het Europese aanbestedingsrecht, BR 2008/121, p. 624-633, in het bijzonder p. 626, met verwijzing naar o.a. HvJ EG 21 juli 2005, C-231/03 (Coname), Jurispr. 2005, p. I-7287, NJ 2006, 171, m.nt. M.R. Mok, en HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen), Jurispr. 2005, p. I-8585, NJ 2006, 226, m.nt. M.R. Mok.
13 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 31, met verwijzing naar HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 P (Succhi di Frutta), Jurispr. 2004, p. I-3801; vgl. ook HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, m.nt. M.R. Mok.
14 HvJ EG 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom), Jurispr. 2003, p. I-14527, NJ 2004, 234.
15 I.A.H. Dolmans-Budé en M.L.E. Liem, Praktisch Europees Aanbesteden (1998), p. 85/86.
16 Overigens had ook de voorzieningenrechter al geoordeeld dat van een tussentijdse en ongeoorloofde wijziging van een selectiecriterium (de omzeteis) geen sprake is. Ook de voorzieningenrechter verwees daartoe naar de vermelding in de oorspronkelijke aankondiging, de gerectificeerde aankondiging en de vragenlijst, en naar de stelling van de Gemeente dat de inschrijvingen daadwerkelijk op grond van het aldus verwoorde criterium zijn beoordeeld. Ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de vermelding in de leidraad aan een en ander niet afdoen.
17 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989 L 395, p. 33-35, nadien gewijzigd.
18 Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (Voor de EER relevante tekst ), Pb EU 2007 L 335, p. 31-46.
19 Kamerstukken II 1991/92, 22 669, nr. 3, p. 4 (onder 2.2) en p. 6/7 (onder 5). Overigens is tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van een nieuwe Aanbestedingswet een apart wetsvoorstel voor de implementatie van Richtlijn 2007/66/EG in verband met de daarbij aangebrachte wijzigingen aangekondigd; zie Kamerstukken I 2007/08, 30 501, nr. E, p. 4.
20 J.M. Hebly, E.T. de Boer en F.G. Wilman, Rechtsbescherming bij aanbesteding (2007), p. 62.
21 P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht (2007), p. 254, met verwijzing naar HR 15 december 1995, NJ 1996, 509, m.nt. DWFV.
22 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 516.
23 Zie ook S. Evers, Grenzen aan de belangenafweging door de - nationale - rechter?, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 217-229, en J.M. Hebly, E.T. de Boer en F.G. Wilman, Rechtsbescherming bij aanbesteding (2007), p. 74-76.
24 HvJ EG 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom), Jurispr. 2003, p. I-14527, NJ 2004, 234.
25 HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann), Jurispr. 2004, p. I-1829.
26 J.F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 57-63, in het bijzonder p. 61/62.
27 Ook S. Evers, Grenzen aan de belangenafweging door de - nationale - rechter?, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 217-229, in het bijzonder p. 224/225, meent dat (het huidige) art. 2 lid 5 van Pro Richtlijn 89/665/EEG in de door Van Nouhuys bedoelde situatie een uitweg zou kunnen bieden. Alhoewel Evers zich op het standpunt stelt dat nog niet duidelijk is of ook in geval van een onrechtmatig gunningscriterium voor een belangenafweging plaats is, gaat zij daarvan voorshands (totdat het hof zich daarover in andere zin zou uitspreken) wel uit.
28 Ik heb de vragenlijst (p. 16-21 van de leidraad) slechts aangetroffen als prod. III bij de memorie van antwoord.
29 [Eiseres] heeft niet gesteld bij welke brief of e-mail zij (welke) vragen aan de Gemeente heeft voorgelegd.
30 Vgl. artikel 39 lid 2 van Pro Richtlijn 2004/18/EG, dat bepaalt dat nadere inlichtingen over het bestek - mits tijdig aangevraagd - uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst worden verstrekt.