Conclusie
rolnr. 07/13415
mr. J. Spier
Zitting 23 januari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1], waarvan de maten zijn:
[Eiser 1a] en
[Eiseres 1b]
2. [eiseres 2], waarvan de vennoten zijn:
[Eiser 2a]
[Eiser 2b]
[Eiser 2c].
[Eiser 2d]
(hierna: afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] en tezamen [eiseres] c.s.)
tegen
The Greenery B.V.
(hierna: The Greenery)
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [Eiseres] c.s. zijn komkommertelers. Zij waren als zodanig lid van de Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A. (hierna: VTN). Haar ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht in The Greenery. Bij de afzet van de door de leden van VTN aangeleverde producten, maakt VTN gebruik van The Greenery.
1.2 Op grond van de statuten van VTN waren [eiseres] c.s. verplicht hun gehele productie bij The Greenery af te zetten.
1.3 The Greenery heeft in 1997 "op de aangeleverde komkommers" een nieuwe verkoopmethode uitgeprobeerd. Deze hield in dat zij een groot deel van de komkommers tegen een tevoren vast te stellen prijs zou verkopen aan vaste afnemers. Deze methode is in augustus 1996 aangeraden door adviesbureau Coopers & Lybrand. De methode heeft onder de leden van VTN tot onvrede geleid over de prijsontwikkeling. [Eiseres 1] heeft haar lidmaatschap opgezegd in januari 1998, [eiseres 2] in mei 1998.
1.4 The Greenery, de komkommertelers vertegenwoordigd in de Product Markt Advies Commissie (PMAC) en de telersvereniging FrisKom hebben op 3 februari 1998 een akkoord bereikt over een door The Greenery in twee delen uit te betalen tegemoetkoming aan de telers, waarvan de telers die in 1998 uit VTN zouden treden slechts de eerste tranche zouden ontvangen.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] c.s. hebben The Greenery op 28 mei 1999 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en - samengevat - gevorderd The Greenery te veroordelen om hen op grond van een met nietigheid gesanctioneerde overtreding van de mededingingswet en uit hoofde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad te veroordelen tot uitkering van het tweede deel van de onder 1.4 genoemde tegemoetkoming ten bedrage van (subsidiair) f 16.694,49 voor [eiseres 1] en f 15.090,28 voor [eiseres 2] en tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat (primair).
2.2 Bij vonnis van 19 juli 2000 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Het Hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 augustus 2007 het vonnis bekrachtigd.
2.3 [Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. The Greenery heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gerepliceerd met een uiteenzetting over een (pseudo-)badmeester.
3. Afdoening van de middelen
3.1 Het bestreden arrest en de klachten komen in grote lijnen overeen met die van een eerder door Uw Raad met toepassing van art. 81 RO Pro afgehandeld - eveneens door mr Duijsens namens enkele kommerkommertelers ingesteld - cassatieberoep.(2) In mijn aan dat arrest voorafgaande betrekkelijk uitvoerige conclusie in die zaak heb ik weinig toe te voegen. Daarom volsta ik thans met een korte afhandeling van de klachten.
3.2 Het eerste middel kant zich tegen rov. 4 - 8, 10, 11 en het dictum. Daarin zou het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, hebben overwogen "en in het dictum beslist dat The Greenery gerechtigd waren een systeem als het BBP systeem in te voeren tenzij zodanige schade voor de betrokken kwekers voorzienbaar was geweest bij invoering, dat zij zich in redelijkheid van de introductie en de wijze van invoering van dit systeem hadden moeten onthouden". Alle klachten bouwen op deze lezing voort hetgeen reeds blijkt uit het opschriftje "toelichting".
3.3 Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft overwogen dat van een onverantwoord risico sprake kan zijn indien "de invoering en de wijze van invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem in de komkommersector voorzienbaar zouden leiden tot een zodanig groot financieel nadeel voor de betrokken telers dat VTN en The Greenery zich, gelet op de gerechtvaardigde belangen van de telers, in redelijkheid van de introductie en de wijze van invoering van het systeem hadden moeten onthouden" (cursivering toegevoegd). Dat is iets geheel anders dan de weergave van 's Hofs oordeel in het middel. Bovendien - maar dat ten overvloede - heeft het Hof zijn oordeel uitvoerig uitgewerkt.
3.4 Beoordeling van de afzonderlijke onderdelen zou niet tot een andere uitkomst leiden omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk is waarom de genoemde omstandigheden het Hof tot een ander oordeel hadden moeten nopen. Bovendien is hetgeen na het laatste liggend streepje staat onbegrijpelijk. De klachten zien eraan voorbij dat het Hof heeft onderkend dat en heeft uitgelegd waarom aan het invoeren van het gewraakte systeem risico's waren verbonden. Volgens het Hof is niet gebleken dat de telers door de invoering een "zo groot nadeel" in de in rov. 6 genoemde zin hebben geleden. Tegen dat oordeel is geen (begrijpelijke) klacht gericht.
3.5 De onderdeel a.5 en b voldoen daarenboven niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.6 Het tweede middel richt zich tegen de rov. 10 en 11 alsmede het dictum met de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft overwogen "en in het dictum niet beslist dat The Greenery gehouden was nadere gegegevens, met name het rapport van LEI-DLO aan [eiseres] c.s. ter beschikking te stellen".
3.7 In rov. 10 overweegt het Hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. niet ter zake doet dan wel onvoldoende is gesubstantieerd. Noch het een, noch het ander wordt in cassatie bestreden. 's Hofs oordeel kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan aldus dat het op grond van de gebleken feiten en omstandigheden in staat was de zaak te beoordelen. Dat brengt mee dat ook bewijslevering door The Greenery niet aan de orde was. Reeds daarop loopt het middel stuk.
3.8 Beoordeling van de verschillende onderdelen zou [eiseres] c.s. niet kunnen baten omdat:
a. onderdeel 7 nalaat aan te geven wat The Greenery, naast de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, zou hebben moeten bewijzen en waarom dat relevant zou zijn;
b. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg is aangedrongen op overlegging van het LEI-DLO-rapport. Dat gebeurt ook niet in de pleitnota van mr Duijsens in appèl onder 49, al had het Hof er wellicht uit af kunnen leiden dat de kennelijke bedoeling van de steller was dat "het rapport" zou worden overgelegd. Nog daargelaten dat het Hof zulks er kennelijk en niet onbegrijpelijk niet uit heeft afgeleid, wordt bij lezing van de betrokken passage in het geheel niet duidelijk om welk rapport het gaat. Gerept wordt van "het rapport" waarmee, in een welwillende lezing, wordt gedoeld op "de informatie gewisseld tussen Greenery en het Landbouw Economisch Instituut". Zelfs in deze welwillende lezing is volstrekt onduidelijk op welk rapport [eiseres] c.s. het oog hebben. Voor zover zij door de verwijzing in voetnoot 25 bij de pleitnota nog bedoelen te verwijzen naar prod. 5 blz. 18 (klaarblijkelijk van de afzonderlijk toegezonden producties) wordt miskend dat achter het blad met het opschrift productie 5 noch in het A, noch ook in het B-dossier iets is te vinden. Los daarvan: van een (appèl)rechter kan niet worden gevergd dat hij stapels stukken doorneemt zonder dat door de partij die daar beroep op doet concreet wordt aangegeven dat en waarom bepaalde stukken van belang zijn.
c. aan onderdeel 8 geen touw valt vast te knopen zodat het verder onbesproken moet blijven. Ten overvloede: het Hof heeft niet aangenomen dat "er geen schade was voor de telers" zodat een dergelijke stelling van The Greenery niet ter zake dienend was.
3.9 Ook dit beroep kan worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 19 juli 2000; ook het Hof 's-Gravenhage is hiervan uitgegaan (rov. 1)
2 HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 110.