Conclusie
08/01271
mr. Keus
Parket, 30 januari 2009
Conclusie inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
In de onderhavige zaak heeft het hof een door de man te betalen partneralimentatie bepaald. De cassatiemiddelen richten zich vooral tegen beoordeling door het hof van de verdiencapaciteit van de vrouw en haar rendement uit vermogen, de beslissing van het hof dat het rendement uit het vermogen van de man in de beoordeling in hoger beroep dient te worden betrokken en voorts de wijze waarop het hof dit rendement heeft bepaald.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 26 juni 2000 gehuwd. De geboortedata van de man en de vrouw zijn respectievelijk [geboortedatum] 1953 en [geboortedatum] 1955.
1.2 Met een op 19 januari 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw zich tot die rechtbank gewend en verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Tevens heeft zij onder meer verzocht dat de rechtbank zal bepalen dat de man een nader vast te stellen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal voldoen.
De man heeft een verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek ingediend, dat, voor zover in cassatie van belang, ertoe strekt dat hij met het verzoek tot echtscheiding instemt, maar zich tegen het alimentatieverzoek verweert.
1.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 24 januari 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken(2) en, voor zover in cassatie van belang, het alimentatieverzoek van de vrouw afgewezen met bepaling dat van deze beslissing hoger beroep open staat(3).
Aan de afwijzing van het alimentatieverzoek heeft de rechtbank onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (p. 2/3):
"De man stelt dat de vrouw, die thans 24 uur per week werkt, in staat moet worden geacht volledig te gaan werken, aangezien zij geen minderjarige kinderen te verzorgen heeft. Met het inkomen dat zij dan zou verdienen zou zij volledig in haar onderhoud moeten kunnen voorzien.
De vrouw heeft een behoefte overzicht overgelegd, welke door de man wordt betwist. De rechtbank zal derhalve voor de berekening van de behoefte van de vrouw uitgaan van de gehanteerde formule zoals opgenomen in de Tremanormen. Hierbij wordt de behoefte bepaald op 60% van het netto gezinsinkomen. Dit inkomen, inclusief vakantietoeslag, berekent de rechtbank op € 3.100.- netto per maand. De behoefte van de vrouw is derhalve € 1.860,- netto per maand.
Gelet op de leeftijd van de vrouw, haar - door de man gestelde en niet betwiste - ruime werkervaring in de zorg en de omstandigheid dat zij geen minderjarige kinderen heeft te verzorgen, mag van de vrouw worden verwacht dat zij volledig gaat werken, indien dit niet mogelijk is bij haar huidige werkgever, dan bij een andere werkgever. Hieraan doet niet af dat zij, zoals zij stelt, haar hele leven slecht(s) drie dagen in de week heeft gewerkt.
Op basis van een 36-urige werkweek zou zij € 2.150.- bruto per maand verdienen, exclusief vakantietoeslag. Rekening houdend met een hogere pensioenpremie en een hogere werkgeversbijdrage zorgverzekering, over welke laatste zij belasting moet betalen, zal haar netto inkomen € 1.700,- per maand bedragen, inclusief vakantietoeslag.
Voorts is door de man gesteld dat de vrouw € 125.000.- heeft ontvangen uit de overwaarde van de echtelijke woning. Uitgaande van een rendement van 4% en de belasting die zij over het vermogen dient te betalen, berekent de rechtbank het netto rendement op € 300,- per maand.
Op grond van het inkomen dat de vrouw zou kunnen verdienen alsmede het rendement uit vermogen moet de vrouw in staat worden geacht volledig in haar behoefte te voorzien.
Haar verzoek om een onderhoudsbijdrage zal derhalve worden afgewezen."
1.4 De vrouw is bij het hof Amsterdam van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het beroepschrift omvat vijf grieven, die zich tegen de afwijzing van het alimentatieverzoek richten. De man heeft de grieven bestreden. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft ter zitting van 23 augustus 2007 plaatsgehad.
1.5 Bij beschikking van 20 december 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de bij vooruitbetaling door de man te betalen partneralimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op € 800,- per maand bepaald.
1.6 De man heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatierekest omvat - onder 4, 5 en 6 - een drietal middelen.
2.2 Middel I omvat een algemene klacht, die in de onderdelen 4.1-4.7 wordt uitgewerkt. Onderdeel 4.1 verduidelijkt dat het middel zich tegen de rov. 5.3 en 5.7 in samenhang met de rov. 5.18 en 5.21 en het dictum keert.
2.3 Naar aanleiding van de tweede grief van de vrouw heeft het hof in rov. 5.3 als volgt overwogen:
"5.3 Hoewel het hof met de man van oordeel is dat het huwelijk tussen partijen de verdiencapaciteit van de vrouw niet heeft aangetast, overweegt het hof dat de vrouw reeds voor het huwelijk drie dagen per week arbeid verricht(t)e. Voorts heeft de vrouw naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment haar werkzaamheden als activiteitenbegeleidster bij haar huidige werkgever niet kan uitbreiden. Dat de vrouw als activiteitenbegeleidster elders een hoger inkomen zou kunnen realiseren is door de man niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Het hof is derhalve van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij thans volledig in haar eigen levensonderhoud voorziet.
Ten aanzien van de werkzaamheden die zij op de markt verrichtte heeft de vrouw onbetwist gesteld dat haar dienstrooster is gewijzigd als gevolg van een reorganisatie bij haar werkgever en dat het zodoende voor haar onmogelijk werd om op de markt werkzaam te blijven. Het hof is van oordeel dat de vrouw hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet met het oog op de echtscheidingsprocedure een deel van haar werkzaamheden heeft gestaakt.
Het hof gaat er van uit dat de vrouw in de gaten blijft houden of zij haar huidige dienstverband kan uitbreiden en indien die mogelijkheid zich voordoet, zij deze ook zal aangrijpen."
Op grond hiervan is het hof in rov. 5.7 uitgegaan van een verdiencapaciteit van de vrouw gelijk aan haar actuele inkomen van € 1.076,- netto per maand. Voorts uitgaande van een forfaitair rendement over het vermogen van de vrouw van € 114,- per maand, heeft het hof vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende uitkering in haar levensonderhoud van € 670,- netto per maand, zijnde € 872,- bruto per maand. In rov. 5.18 is het hof tot de slotsom gekomen dat een door de man te betalen partneralimentatie van € 800,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is. Ten slotte slot verwijst rov. 5.21 naar het daaropvolgende dictum.
2.4 Onderdeel 4.2 betoogt dat de vrouw niet (expliciet) is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat van de vrouw mag worden verwacht dat zij volledig gaat werken, indien dit niet mogelijk is bij haar huidige werkgever, dan bij een andere werkgever. In dat verband verwijst het onderdeel in de eerste plaats naar de overweging van de rechtbank: "(g)elet op de leeftijd van de vrouw, haar - door de man gestelde en niet betwiste - ruime werkervaring in de zorg en de omstandigheid dat zij geen minderjarige kinderen heeft te verzorgen, mag van de vrouw worden verwacht dat zij volledig gaat werken, indien dit niet mogelijk is bij haar huidige werkgever, dan bij een andere werkgever. Hieraan doet niet af dat zij, zoals zij stelt, haar hele leven slecht(s) drie dagen in de week heeft gewerkt." Verder memoreert het onderdeel dat de rechtbank, uitgaande van een behoefte van de vrouw van € 1.860,- netto per maand en rekening houdend met een rendement uit vermogen van € 300,- netto per maand, heeft geconcludeerd: "(o)p grond van het inkomen dat de vrouw zou kunnen verdienen alsmede het rendement uit vermogen moet de vrouw in staat worden geacht volledig in haar behoefte te voorzien. Haar verzoek om een onderhoudsbijdrage zal derhalve worden afgewezen." Hieraan voegt onderdeel 4.3 toe dat grief 2 van de vrouw zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw in staat moet worden geacht 36 uur per week te werken en tegen het feit dat de rechtbank van die verdiencapaciteit is uitgegaan bij het vaststellen van haar maandelijkse inkomsten.
2.5 Voor zover de beide onderdelen beogen te klagen dat het hof buiten de door de grieven van de vrouw bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, kunnen zij niet tot cassatie leiden.
Naar blijkt uit rov. 5.1 heeft het hof de tweede grief aldus opgevat dat de vrouw daarmee betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij in staat moet worden geacht 36 uur per week te werken en dat de rechtbank bij het vaststellen van haar maandelijkse inkomen ten onrechte van die verdiencapaciteit is uitgegaan. Deze uitleg van de tweede grief is in cassatie niet bestreden; integendeel, door onderdeel 4.3 wordt hij juist onderschreven.
Bij de door het hof aan de grief gegeven uitleg verdient opmerking dat de rechtbank met "volledig werken" onmiskenbaar het vervullen van een 36-urige werkweek heeft bedoeld. In de laatste alinea van p. 2 van haar beschikking heeft de rechtbank immers eerst geoordeeld dat van de vrouw mag worden verwacht "dat zij volledig gaat werken"; vervolgens heeft de rechtbank het salaris dat de vrouw op basis van een 36-urige werkweek zou verdienen, in aanmerking genomen.
De grief, zoals uitgelegd door het hof, bestrijdt ten slotte mede het oordeel van de rechtbank dat de vrouw, als het bij haar huidige werkgever niet mogelijk is volledig te gaan werken, in staat moet worden geacht dat bij een andere werkgever te gaan doen. Met haar grief is de vrouw immers in algemene zin opgekomen tegen de vaststelling van een aan een 36-urige werkweek gerelateerde verdiencapaciteit en tegen het oordeel dat zij in staat moet worden geacht 36 uur per week te werken(5).
Anders dan de beide onderdelen lijken te veronderstellen, is de vrouw derhalve wel degelijk (expliciet) opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat van haar mag worden verwacht "dat zij volledig gaat werken, indien dit niet mogelijk is bij haar huidige werkgever, dan bij een andere werkgever".
2.6 Onderdeel 4.4 voert aan dat het hof in rov. 5.3 heeft geoordeeld dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij thans volledig in haar levensonderhoud voorziet, terwijl het hof anderzijds in dezelfde overweging ervan is uitgegaan dat de vrouw in de gaten blijft houden of zij haar huidige dienstverband kan uitbreiden en indien die mogelijkheid zich voordoet, zij deze ook zal aangrijpen. Volgens onderdeel 4.5 is deze overweging aldus innerlijk tegenstrijdig, respectievelijk respondeert het hof aldus te beperkt op de niet bestreden onderdelen van de beschikking van de rechtbank hieromtrent. Immers, de vrouw heeft niet bestreden, zo vervolgt het onderdeel, dat zij een ruime werkervaring in de zorg heeft en dat zij geen minderjarige kinderen heeft te verzorgen. Ook heeft vrouw volgens het onderdeel niet bestreden dat, indien het niet mogelijk is bij haar huidige werkgever volledig te werken, dit dan bij een andere werkgever moet.
2.7 De onderdelen kunnen mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het in rov. 5.3 vervatte oordeel "dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij thans volledig in haar eigen levensonderhoud voorziet" (onderstreping toegevoegd; LK) is reeds op zichzelf bezien niet tegenstrijdig met de slotoverweging van rov. 5.3 volgens welke het hof ervan uitgaat "dat de vrouw in de gaten blijft houden of zij haar huidige dienstverband kan uitbreiden en indien die mogelijkheid zich voordoet, zij deze ook zal aangrijpen." Van zodanige tegenstrijdigheid is nog minder sprake nu het hof bij zijn oordeel dat thans niet van de vrouw kan worden verwacht dat zij in haar eigen levensonderhoud voorziet in rov. 5.3 mede heeft betrokken dat de vrouw - naar in cassatie als onbestreden vaststaat - "voldoende aannemelijk (heeft) gemaakt dat zij op dit moment haar werkzaamheden als activiteitenbegeleidster bij haar huidige werkgever niet kan uitbreiden"(6) en "dat de vrouw als activiteitenbegeleidster elders een hoger inkomen zou kunnen realiseren(...) door de man niet gesteld en ook overigens niet gebleken (is)" (onderstreping toegevoegd; LK).
Voorts is de vrouw, zoals hiervóór (onder 2.5) al aan de orde kwam, in appel wel degelijk opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat van haar "(mag) worden verwacht dat zij volledig gaat werken, indien dit niet mogelijk is bij haar huidige werkgever, dan bij een andere werkgever". Waar onderdeel 4.5 van het tegendeel uitgaat, faalt het in zoverre reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag(7).
Ten slotte meen ik dat onderdeel 4.5 in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, dat de klacht dat het hof te beperkt heeft gerespondeerd op de niet bestreden onderdelen van de beschikking van de rechtbank, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende duidelijk is.
2.8 Onderdeel 4.6 betoogt dat "in die of zodanige constellatie" nog steeds heeft te gelden dat van de vrouw mag worden verlangd dat zij volledig gaat werken, zodat het hof zich in rov. 5.3 ten onrechte heeft beperkt tot de mogelijkheid dat de vrouw haar werkzaamheden als activiteitenbegeleidster bij haar huidige werkgever uitbreidt of elders als activiteitenbegeleidster een hoger inkomen realiseert. Onderdeel 4.7 voegt hieraan toe dat het niet erom gaat of de vrouw haar huidige dienstverband kan uitbreiden en, indien die mogelijkheid zich voordoet, deze ook zal aangrijpen, maar om het gegeven dat de vrouw vanwege haar ruime werkervaring in de zorg en de omstandigheid dat zij geen minderjarige kinderen heeft te verzorgen, in staat is volledig te werken, hetzij bij haar oorspronkelijke werkgever hetzij elders. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel derhalve niet concludent.
2.9 De onderdelen delen het lot van de voorafgaande klachten voor zover zij daarop voortbouwen. Voor zover de onderdelen ten betoge strekken dat het hof had moeten beoordelen of de vrouw in een andere functie dan die van activiteitenbegeleidster een hoger (voltijds) inkomen zou kunnen verwerven, treffen ze evenmin doel. In dat verband acht ik het volgende van belang.
Bij brief van haar procureur van 8 augustus 2007 heeft de vrouw onder andere brieven met betrekking tot een zevental sollicitaties in het geding gebracht. Het ging daarbij, naast enkele open sollicitaties, om sollicitaties op de functies van medewerker planner, administratief medewerker, baliemedewerker, coördinator planbureau en organisatorisch medewerker. In zijn verweerschrift in appel onder 15 heeft de man daarover opgemerkt dat de vrouw weliswaar heeft gesolliciteerd, maar dat zij waarschijnlijk meer succes heeft als zij solliciteert op functies in haar vakgebied. Ook heeft de procureur van de man ter zitting van het hof aangevoerd dat de sollicitaties van de vrouw geen serieuze pogingen zijn geweest en dat zij niet op de juiste functies heeft gereageerd(8). Voorts is van de zijde van de vrouw ter zitting van het hof gesteld dat zij een opleiding tot activiteitenbegeleidster heeft gevolgd en dat deze opleiding sociale dienstverlening en niet de zorg betreft(9). Tegen deze achtergrond acht ik het niet onbegrijpelijk en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigen dat het hof zijn overwegingen op de mogelijkheden van de vrouw tot het realiseren van een hoger inkomen als activiteitenbegeleidster heeft toegespitst.
2.10 Middel II omvat een algemene klacht, die in de onderdelen 5.1-5.5 wordt uitgewerkt. Onderdeel 5.1 verduidelijkt dat het middel zich richt tegen de rov. 5.6 en 5.7 in samenhang met de rov. 5.18 en 5.21 en het dictum.
2.11 Alvorens in rov. 5.6 tot een beoordeling van de derde grief te komen, heeft het hof in de rov. 5.4-5.5 het partijdebat ten aanzien van deze grief als volgt weergegeven:
"5.4. De vrouw stelt in haar derde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij een rendement van € 300,- per maand kan behalen uit haar aandeel in de overwaarde van de echtelijke woning ad € 125.000,-. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat zij een bedrag van € 105.000,- heeft ontvangen, nu de meegroeiverzekering op haar verzoek niet is uitgekeerd. Zij wenst de tegoeden uit deze verzekering te zijner tijd aan te wenden als pensioen.
De vrouw stelt dat van haar vermogen thans nog € 49.000,- resteert. Zij heeft het overige vermogen aangewend voor de herinrichting van haar woning, de advocaatkosten, ter aflossing van diverse schulden en de kosten van levensonderhoud daar zij daartoe geen uitkering van de man ontvangt.
5.5. De man voert daarentegen aan dat de vrouw niet aantoont dat haar vermogen minder zou zijn dan € 125.000,-. Rekeninghoudende met een rendement van 4%, dient volgens de man een netto inkomen uit vermogen van € 416,- per maand in aanmerking te worden genomen."
Vervolgens heeft het hof de derde grief als volgt beoordeeld:
"5.6. Het hof overweegt allereerst dat gelet op het arbeidsverleden van de vrouw aannemelijk is dat zij - daarbij in aanmerking genomen de door haar reeds voor het huwelijk afgesloten lijfrentepolis - thans onvoldoende pensioen heeft opgebouwd. Het hof is derhalve van oordeel dat de keuze van de vrouw om de meegroeiverzekering niet tot uitkering te laten komen, bij het bepalen van haar behoefte aan een onderhoudsbijdrage dient te worden gerespecteerd.
Wat betreft de overige uitgaven van de vrouw is het hof van oordeel dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vrij besteedbare vermogen is geslonken als gevolg van herinrichtingskosten, advocaatkosten en de aflossing van schulden. Nu de vrouw tevens heeft aangevoerd dat zij haar vrij besteedbare vermogen heeft aangewend voor de kosten van levensonderhoud zal het hof ook daarmee rekening houden, en wel aldus dat nader te noemen onderhoudsbijdrage zal ingaan op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en dat het vermogen van de vrouw (fictief) zal worden vastgesteld op € 54.250,- (namelijk € 49.000,- + € 5.250,-) ervan uitgaande dat de vrouw ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard ongeveer € 750,- per maand ten laste van haar vermogen op te nemen en dat vanaf de inschrijvingsdatum tot de datum van de mondelinge behandeling zeven maanden zijn verstreken. Zodoende zal het hof rekening houden met een forfaitair rendement van 4% over een vermogen van € 54.250,-."
Zoals reeds hiervóór (onder 2.3) opgemerkt, is het hof in rov. 5.7 ervan uitgegaan dat de vrouw een forfaitair rendement heeft van € 114,- per maand, rekeninghoudend met het heffingsvrij vermogen.
2.12 Onderdeel 5.2 klaagt dat de vrouw geen enkel bewijsstuk in het geding heeft gebracht ter staving van de door haar gestelde herinrichtingskosten, advocaatkosten en aflossing van schulden. Het onderdeel memoreert dat van de zijde van de vrouw in het beroepschrift onder 18 in het kader van de derde grief is gesteld dat juist is dat zij de overwaarde van de echtelijke woning heeft ontvangen, alsmede: "(d)e vrouw teert echter snel in op dit bedrag daar zij, mede in verband met het feit dat zij geen alimentatie ontvangt, maandelijks meer uitgeeft dan er binnen komt", en onder 19: "(d)aarnaast zal de vrouw een gedeelte van het bedrag moeten wegzetten om daar onvoorziene kosten mee te kunnen voldoen en heeft zij een gedeelte gebruikt voor de herinrichting van haar huis." Hieraan voegt onderdeel 5.3 toe dat van de zijde van de man in het verweerschrift in appel onder 17 is betoogd: "(v)oorts stelt de vrouw dat zij een gedeelte van de overwaarde dient te reserveren om daarmee onvoorziene kosten te kunnen voldoen. De man acht het niet redelijk dat hiermee rekening zou moeten worden gehouden. Immers ook hij kan voor onvoorziene kosten komen te staan. De vrouw toont geenszins aan dat haar vermogen minder zou zijn dan € 125.000 zodat van dit bedrag dient te worden uitgegaan bij het bepalen van het netto rendement dat mevrouw per maand op haar vermogen zou kunnen halen. Een netto inkomen uit vermogen van € 416 per maand (zijnde 4% van € 125.000), acht de man redelijk." Vervolgens voert onderdeel 5.4 aan dat in de ter zitting van het hof overgelegde pleitnota van mr. Stork met betrekking tot de derde grief namens de vrouw is gesteld "(d)e vrouw is behoorlijk op haar kapitaal ingeteerd, waarvan zij ook stukken heeft overgelegd" en dat deze stelling van de zijde van de man ter zitting nadrukkelijk is bestreden. Bewijsstukken ter zake zijn immers niet in het geding gebracht, zo betoogt het onderdeel. Onderdeel 5.5 maakt ten slotte een voorbehoud tot aanvulling, omdat zich bij gebreke van het proces-verbaal van de zitting van het hof niet laat vaststellen dat en hoe een en ander ter sprake is gekomen(10).
2.13 Het middel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Naar het hof in rov. 5.4 in cassatie onbestreden heeft overwogen, heeft de vrouw ter zitting in hoger beroep onder meer gesteld dat van het door haar ontvangen deel van de overwaarde van de echtelijke woning van € 105.000,- thans nog € 49.000,- resteert en dat zij haar overige vermogen heeft aangewend voor de herinrichting van haar woning, de advocaatkosten, en ter aflossing van diverse schulden en de kosten van levensonderhoud(11). Dat de man deze stellingname ter zitting zou hebben betwist, blijkt niet uit het proces-verbaal. Uit het procesdossier blijkt evenmin dat de vrouw bewijsstukken ter zake van de door haar gestelde bestedingen heeft overgelegd. Klaarblijkelijk is het hof echter op basis van hetgeen de vrouw ter zitting nader over de besteding van de overwaarde heeft verklaard tot het oordeel gekomen dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vrij besteedbare vermogen aldus is geslonken. Dat oordeel acht ik, verweven als het is met de waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, te meer niet nu de man de gestelde besteding van de overwaarde niet specifiek en gemotiveerd heeft betwist(12), terwijl het voor de hand ligt dat de vrouw in verband met de echtscheiding met kosten van herinrichting en advocaatkosten is geconfronteerd.
2.14 Middel III omvat een algemene klacht, die in de onderdelen 6.1-6.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 6.1 verduidelijkt dat het middel zich tegen de rov. 5.16 en 5.17 in samenhang met de rov. 5.18 en 5.21 en het dictum keert.
2.15 Het hof heeft in de rov. 5.16 en 5.17 als volgt overwogen:
"5.16. Nu de vrouw met haar grieven het geschil in volle omvang heeft voorgelegd aan dit hof, dient eveneens geoordeeld te worden over het vermogen van de man.
Ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat aan de man de helft van de overwaarde van de echtelijke woning toekomt ten bedrage van € 105.000,-. Eveneens is komen vast te staan dat de vrouw beslag heeft gelegd op een bedrag van € 52.500,-, welk bedrag in depot staat bij de notaris. Over het overige vermogen van € 52.500,-, alsmede over zijn aandeel in de meegroeiverzekering - waarvan de man het bedrag stelt op € 13.000,- - beschikt de man nog, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard.
De man heeft voorts een bedrag van € 100.000,- ontvangen uit de nalatenschap van zijn moeder. Zoals reeds vermeld heeft de man van dit bedrag € 30.000,- besteed aan een obligatieovereenkomst waarvan de uitkeringen ten behoeve van zijn kinderen strekken. De overige € 70.000,- heeft de man, naar eigen zeggen, 'vergokt'.
5.17. Het hof gaat uit van een vermogen aan de zijde van de man van € 135.500,- en een daarbij behorend forfaitair rendement van € 385,- per maand, rekeninghoudende met het heffingsvrij-vermogen. Het hof overweegt daartoe dat het bedrag dat bij de notaris in depot staat en waar de vrouw beslag op heeft gelegd, niet aan de man ter beschikking staat en zodoende thans niet aanmerking dient te worden genomen. Ook ten aanzien van het bedrag van € 30.000,- overweegt het hof dat deze buiten beschouwing moet worden gelaten, nu dit bedrag ten tijde van huwelijk is aangewend om voornoemde obligatieovereenkomst aan te gaan.
Ter terechtzitting heeft de man verklaard het bedrag van € 52.500,- en het bedrag van € 13.000,- nog onder zich te hebben, zodat het hof ervan uitgaat dat de man hierover een rendement van 4% kan behalen.
Het hof zal tevens het bedrag van € 70.000,- tot het vermogen van de man rekenen. Het hof overweegt daartoe dat tussen partijen vast staat dat hij dit bedrag heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de man gelegen - rekening houdende met zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw - ten aanzien van zijn vermogen een grote mate van voorzichtigheid te betrachten. Voorts is geenszins komen vast te staan dat de man daadwerkelijk het gehele bedrag heeft opgemaakt."
2.16 Onderdeel 6.2 klaagt dat het hof in rov. 5.16 op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft beslist dat "(n)u de vrouw met haar grieven het geschil in volle omvang heeft voorgelegd aan dit hof, (...) eveneens geoordeeld (dient) te worden over het vermogen van de man." Daartoe voert het onderdeel aan dat de vrouw, in het beroepschrift onder 21 respectievelijk 24, in het kader van de vierde grief klaagt dat de rechtbank geen enkele aandacht heeft besteed aan de draagkracht van de man respectievelijk dat de rechtbank de draagkracht-/ruimte van de man had moeten bekijken, waarna de vrouw (in het beroepschrift onder 26) als restgrief formuleert: "(d)eze grief richt zich tot Uw Gerechtshof en heeft tot doel het gehele geschil tussen partijen in zijn volle omvang aan uw oordeel voor te leggen." Volgens het onderdeel vormt daarmee echter niet het vermogen van de man onderdeel van het debat, nu toch dat vermogen van de man in de procedure in eerste aanleg geheel buiten beeld is gebleven en de vrouw daartegen niet afzonderlijk in hoger beroep is gekomen.
2.17 Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Naar aanleiding van de door de man overgelegde draagkrachtberekening heeft de vrouw in eerste aanleg - overigens onweersproken - gesteld dat daarin ten onrechte geen enkel bedrag in box III is vermeld aangezien de man inkomsten genereert uit het gezamenlijke kapitaal van partijen, waaronder een aanzienlijke erfenis die hij begin 2005 heeft ontvangen, maar dat de vrouw niet weet hoeveel een en ander bedraagt(13). De rechtbank is in haar beschikking niet aan een beoordeling van de draagkracht van de man toegekomen, nu zij heeft geoordeeld dat de vrouw in staat moet worden geacht volledig in haar behoefte te voorzien. Ook ter zitting van het hof heeft (de procureur van) de vrouw aangevoerd dat de man inkomsten heeft in box III nu hij de overwaarde van de echtelijke woning heeft ontvangen en hem na verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap een bedrag van minimaal € 100.000,- zal worden toegescheiden(14). Waar het hof heeft geoordeeld dat de vrouw wél behoefte aan een aanvullende uitkering tot levensonderhoud heeft, had het hof - uiteraard - alsnog de (mede door eventuele inkomsten uit vermogen bepaalde) draagkracht van de man vast te stellen. Een grief van die strekking (daargelaten of zij al dan niet is aangevoerd(15)) was daartoe niet vereist, zeker niet nu in alimentatiezaken de wenselijkheid van een vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud die berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zich ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort voordoen, boven de strenge regels van het grievenstelsel prevaleert, althans in die zin dat het de appelrechter steeds vrijstaat rekening te houden met feiten waarop een partij voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling een beroep doet, mits het beginsel van hoor en wederhoor in acht wordt genomen(16).
2.18 Onderdeel 6.3 betoogt dat het hof in het kader van rov. 5.17 dan ook ten onrechte heeft betrokken dat de man - rekening houdende met zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw - ten aanzien van zijn vermogen een grote mate van voorzichtigheid dient te betrachten. Het onderdeel verdedigt dat de man meent en op basis van de beschikking van de rechtbank kon en mocht menen, dat de vrouw volledig kan werken (nu zij over ruime werkervaring in de zorg beschikt en geen minderjarige kinderen heeft te verzorgen) en mede door het rendement over haar vermogen in haar eigen levensonderhoud kan of kon voorzien, zodat er voor de man geen reden of noodzaak was of is gelden te (doen) reserveren.
2.19 Nu het onderdeel voortbouwt op het standpunt dat de vrouw volledig in haar levensonderhoud kan voorzien, faalt het reeds omdat hof heeft geoordeeld dat de vrouw wél behoefte aan een onderhoudsbijdrage van de man heeft. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt ook niet in te zien hoe de man aan de nog niet onherroepelijke afwijzing van het alimentatieverzoek van de vrouw door de rechtbank het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat hij niet tot betaling van een onderhoudsbijdrage zou zijn gehouden. Hierbij kan nog worden aangetekend dat het volgens de man vergokte bedrag behoort tot de nalatenschap van zijn moeder van in totaal € 100.000,- en de procureur van de man ter zitting van het hof heeft verklaard dat deze nalatenschap tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen behoort(17), zodat de conclusie gewettigd lijkt dat de man na de beschikking van de rechtbank ook om die reden voorzichtigheid ten aanzien van zijn vermogen had dienen te betrachten. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 3.1-3.4 van de bestreden beschikking.
2 Blijkens rov. 3.2 van de bestreden beschikking is de echtscheidingsbeschikking op 27 februari 2007 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
3 De rechtbank heeft niet op het al het verzochte beslist. In verband met de door de man verzochte vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft zij bepaald dat de behandeling ter zitting zal worden voortgezet.
4 Het cassatierekest van 20 maart 2008 is op dezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl de bestreden beschikking van 20 december 2007 dateert.
5 Zie het beroepschrift waarin de vrouw met betrekking tot de tweede grief onder 6 opmerkt: "Deze grief richt zich tegen het feit dat de rechtbank stelt dat de vrouw in staat moet worden geacht 36 uur per week te werken en van die verdiencapaciteit is uitgegaan bij het vaststellen van haar maandelijkse inkomsten". Vervolgens merkt zij onder 13 op: "Voor de vrouw liggen de banen, nog afgezien van het feit dat zij lichamelijk niet meer kan werken, niet voor het oprapen. Ook buiten de zorg komt zij moeilijk aan de slag."
6 Vgl. de door de vrouw in eerste aanleg bij haar reactie verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek overgelegde brief van Woon-zorgcentrum De Veste van 24 april 2006, waarin haar is medegedeeld: "Hierbij delen wij u mede, dat wij helaas uw verzoek om uitbreiding van arbeidsuren niet kunnen honoreren. U werkt op dit moment 24 uur totaal, verdeeld over de dinsdag, donderdag en vrijdag. Wij hebben binnen onze formatie echter geen ruimte meer voor uitbreiding. (...)".
7 Dat, zoals onderdeel 4.5 stelt, de vrouw in appel niet heeft bestreden dat zij over een ruime werkervaring in de zorg beschikt, lijkt mij overigens niet juist. Zie de bij de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Stork, waarin op p. 3 namens de vrouw is aangevoerd: "Zij heeft een opleiding tot activiteitenbegeleidster gevolgd. Dit is een opleiding die onder het hoofdstuk sociaal dienstverlener valt en niet de zorg. Dat de vrouw in een verzorgingshuis werkt is puur toeval. Vandaar dat er in het appèlrekest is gesteld dat de vrouw in de zorg werkt. De man weet wel beter en weet ook dat de vrouw niet "in de zorg" werkt."
8 Zie het proces-verbaal van 23 augustus 2007, p. 4.
9 Zie de hiervóór in voetnoot 7 geciteerde passage uit de pleitnota van mr. Stork. Overigens heeft de vrouw ter zitting van het hof verklaard dat zij haar CV op de website Monsterboard.nl heeft geplaatst, maar daarop nog geen reactie heeft ontvangen, en dat zij voor het huwelijk als sociaal therapeute werkzaam is geweest; zie p. 2 van het proces-verbaal van 23 augustus 2007.
10 Alhoewel inmiddels over het bedoelde proces-verbaal kan worden beschikt, is van het in het onderdeel gemaakte voorbehoud geen gebruik gemaakt, evenmin als van het algemene voorbehoud in het cassatierekest onder 7.
11 Vgl. de in het proces-verbaal van het hof op p. 2 vermelde verklaring van de vrouw: "(i)k heb eerst de schulden afgelost die zijn ontstaan in verband met de kosten van de vloerbedekking, advocaatkosten, etc. Daarnaast heb ik moeten leven van het geld. Ik heb nu nog € 49.000,- van dit bedrag over. (...) Per maand gaat er tussen de € 700,- en € 800,- van de overwaarde af."
12 Overigens volgt uit HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS, dat de aard van de alimentatieprocedure zich niet ertegen verzet dat bewijsrechtelijke regels, zoals inmiddels in afdeling 9 van titel 2 Rv - waaronder het huidige art. 149 lid 1 Rv Pro - vervat, op zodanige procedure van overeenkomstige toepassing zijn. Zie daarover T&C Rv (2008), art. 284, aant. 2.d) (A.I.M. van Mierlo), H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nr. 312, en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 19.
13 Zie de reactie verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek onder 12 en de ter zitting van de rechtbank overgelegde pleitnota van mr. Stork, p. 2.
14 Zie de ter zitting van het hof overgelegde pleitnota van mr. Stork, onder "Grief 4", p. 4.
15 Zie grief 4, die (mede) klaagt dat de rechtbank geen enkele aandacht heeft besteed aan de draagkracht van de man.
16 Zie onder meer HR 22 februari 2008, NJ 2008, 124, alsmede Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 114.
17 Zie het proces-verbaal van 23 augustus 2007, p. 4.