Conclusie
Rolnr. 07/12677
mr J. Spier
Zitting 30 januari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ING BHF-BANK Aktiengesellschaft
(hierna: ING)
tegen
1. [Verweerster 1],
(hierna: [verweerster 1])
2. [Verweerster 2]
(hierna: [verweerster 2])
3. [Verweerder 3]
(hierna: [verweerder 3])
4. [Verweerder 4]
(hierna: [verweerder 4])
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
Inleiding
Het onderhavige cassatieberoep is m.i. tot mislukken gedoemd. Afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro lijkt mij alleszins aangewezen. Omdat het gaat om een tamelijk gecompliceerd feitenverloop meen ik Uw Raad geen dienst te bewijzen met een verkorte conclusie; deze zou immers voorzienbaar leiden tot een Borgers-brief waarin omstandig wordt betoogd dat de feiten te kort en daarmee verkeerd worden weergegeven. Daarom is de zaak op de gebruikelijke wijze opgezet.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank 's Gravenhage in rov. 1.1 t/m 1.20 van haar vonnis van 10 augustus 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.
1.2 Bij overeenkomst van 6 juli 1990 heeft een door Chesprop bestuurde vennootschap in oprichting een kantorencomplex verkocht aan Escensum AB (hierna: Escensum).
1.3 Zowel in de overeenkomst van 6 juli 1990 als in de overeenkomst van 31 juli 1990 (waarin de overdracht is geregeld) is een huurgarantie opgenomen waarin Chesprop aan de koper een jaarlijkse huuropbrengst garandeert van f. 4.050.000 voor drie jaar, vanaf 1 juli 1992. Voorts is voor de nakoming van deze overeenkomsten van Chesprop de verplichting opgenomen dat zij een bankgarantie doet stellen door Staal Bankiers van één jaar huur voor de periode van 1 juli 1992 tot 1 juli 1993.
1.4 Ter financiering van deze koop door Escensum hebben de Deutsche Hypothekenbank AG en de rechtsvoorgangster van ING, de Berliner Handels- und Frankfurter Bank (hierna gezamenlijk: de Banken) aan Escensum een (hypothecaire) geldlening verstrekt van f. 54 miljoen.
1.5 Tot zekerheid van de terugbetaling van het geleende bedrag heeft Escensum aan de Banken bij akte van 31 juli 1990 de huuropbrengsten, voortvloeiende uit de verhuur van het kantorencomplex, gecedeerd, alsmede alle rechten die zij jegens Chesprop uit hoofde van de huurgarantie kan doen gelden. Ook de rechten met betrekking tot de door Staal Bankiers afgegeven bankgarantie zijn aan de Banken gecedeerd.
1.6 Het kantorencomplex was op 31 juli 1990 verhuurd aan Nationale Nederlanden. Zij heeft op 18 juli 1991 de huur opgezegd tegen 30 juni 1992. Vanaf 1 juli 1992 werd het complex niet meer verhuurd.
1.7 De Banken hebben in april 1992 Chesprop en Staal Bankiers meegedeeld dat Escensum haar rechten uit de huurgarantie en de bankgarantie aan hen heeft overgedragen en dat derhalve nog uitsluitend aan hen kan worden gepresteerd.
1.8 In verband met de leegstand van het kantorencomplex deed Escensum jegens Chesprop een beroep op de huurgarantie. Ook sprak zij Staal Bankiers aan in verband met de door deze verstrekte bankgarantie.
1.9 Bij brief van 5 augustus 1992 van mr Toorman, de toenmalige advocaat van de Banken, aan [verweerder 4] - op dat moment optredend namens Escensum - heeft Escensum toestemming gekregen om in en buiten rechte nakoming van haar vordering te eisen, doch niet om betalingen in ontvangst te nemen. Betaling diende te geschieden aan de Banken.
1.10 Op 13 augustus 1992 heeft Escensum Chesprop en Staal Bankiers gedagvaard en gevorderd de huur van één kwartaal te betalen aan de Banken.
1.11 Escensum en Chesprop hebben op 29 januari 1993 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin heeft Chesprop zich verplicht tot betaling van f. 675.000 aan Escensum. Deze betaling heeft plaatsgevonden via de bankrekening van de toenmalige advocaat van Escensum, [verweerder 3].
1.12 De procedure is in juni 1993 geroyeerd.
1.13 Bij brief van 2 september 1997 van hun toenmalige advocaat, mr Leeman, hebben de Banken de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 3:45 BW Pro. In deze brief heeft mr Leeman melding gemaakt van de betaling van genoemde f. 675.000 aan [verweerder 3].
1.14 De Banken hebben vervolgens tegen zowel Chesprop als Staal Bankiers (afzonderlijke) procedures ingesteld. Bij vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage d.d. 12 november 1997 - gewezen in de zaak tegen Chesprop - is Chesprop veroordeeld tot betaling aan de Banken van f. 12.150.000 uit hoofde van de huurgarantie. De Rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de Banken de vaststellingsovereenkomst terecht hebben vernietigd. In rechtsoverweging 3.10 is overwogen:
"De volgens Chesprop reeds betaalde f. 675.000,- komt naar het oordeel van de rechtbank niet in mindering op de vordering van DHB. Dit bedrag is immers betaald aan de raadsman van Escensum, [verweerder 3], terwijl Escensum juist geen betaling in ontvangst mocht nemen. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder 3] bevoegd was namens de Duitse banken betalingen in ontvangst te nemen. "
1.15 De Rechtbank heeft in de tussen de Banken en Staal Bankiers gevoerde procedure bij vonnis van 17 juni 1998 laatstgenoemde veroordeeld tot betaling van f. 4.050.000 uit hoofde van de bankgarantie.
1.16 Zowel Chesprop als Staal Bankiers hebben appèl ingesteld tegen genoemde vonnissen. Beide appelzaken zijn gevoegd behandeld. Bij tussenarrest van het Hof te 's-Gravenhage van 27 november 2001 zijn Chesprop en Staal Bankiers toegelaten tot het bewijs dat mede door toedoen van Escensum en/of de Banken het kantorencomplex na 30 juni 1992 niet (tijdig) is verhuurd. Evenals de Rechtbank was het Hof van oordeel dat de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst terecht is ingeroepen. Deze bewijsopdracht is gegeven naar aanleiding van het betoog van Chesprop en Staal Bankiers dat Escensum niet te goeder trouw nakoming van de garantieverplichtingen kon vorderen, mede omdat zij de huuropzegging niet tijdig had gemeld, waardoor Chesprop de mogelijkheid was onthouden om tijdig andere huurders te zoeken. Het Hof heeft in verband met de gegeven bewijsopdracht overwogen dat tevens opheldering kan worden gegeven over hetgeen met de op de derdenrekening van [verweerder 3] gestorte f. 675.000 is gebeurd.
1.17 Naar aanleiding van het arrest heeft de advocaat van Chesprop en Staal Bankiers, mr Schweers, bij brief van 5 november 2002 aan de advocaat van de Banken bericht:
"Via de curator in het faillissement van Escensum is overleg met [verweerder 3] gevoerd. Deze heeft zich bereid verklaard in schriftelijke vorm onder overlegging van een betalingsbewijs duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de wijze (en datum) waarop zijn kantoor het bedrag van NLG 675.000 (na verrekening van openstaande declaraties) aan Escensum heeft overgemaakt. "
1.18 De advocaat van de Banken heeft [verweerder 3] bij brief van 24 januari 2003 aansprakelijk gesteld en hem - tevergeefs - gesommeerd tot betaling van f. 675.000.
2. Procesverloop
2.1 Op 6 oktober 2004 heeft ING [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 306.301,64 (f. 675.000), aanvoerend dat [verweerder 3] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Banken door het op de kantoorrekening ontvangen bedrag van f. 675.000 te betalen aan Escensum in plaats van aan de Banken. Van wanprestatie is sprake omdat op 5 augustus 1992 tussen de Banken, vertegenwoordigd door hun advocaat, mr Toorman, en Escensum, vertegenwoordigd door hun advocaten [verweerder 4] en [verweerder 3], een overeenkomst is gesloten met betrekking tot de wijze van betaling van de gelden uit hoofde van de aan Escensum verschafte garanties. [Verweerder 3] was daarom gehouden uitvoering te geven aan deze overeenkomst door genoemd bedrag aan de Banken te betalen.(1) Aangezien [verweerder 4] de overeenkomst van 5 augustus 1992 heeft gesloten, is ook zij volgens ING aansprakelijk. De betrokkenheid van [verweerster 1] bij deze kwestie is hierin gelegen dat de beide advocaten in 1992 werkzaam waren bij dit kantoor. [Verweerster 2] is het huidige kantoor van [verweerder 3]. Beide maatschappen zijn op grond hiervan hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.(2)
2.2 [Verweerder] c.s. hebben zich onder meer beroepen op verjaring (art. 3:310 BW Pro).
2.3 Voor zover in cassatie van belang heeft de Rechtbank in haar vonnis van 10 augustus 2005 overwogen dat tussen partijen met name discussie bestaat over de vraag wanneer voor ING duidelijk was wat de positie van [verweerder 3] was in deze kwestie, derhalve over de vraag naar de aansprakelijke persoon. Wat betreft de bekendheid met de schade moet worden aangenomen dat ING daarmee bekend is geworden door kennisneming van de vaststellingsovereenkomst. Die bekendheid blijkt in elk geval uit de brief van de raadsman van de Banken van 2 september 1997, alsmede uit het vonnis van de Rechtbank van 12 november 1997 (rov. 3.3). De Rechtbank heeft ING evenmin gevolgd in haar stelling dat eerst uit de brief van 5 november 2002 van mr Schweers de rol van [verweerder 3] definitief duidelijk is geworden, op welk moment zij pas daadwerkelijk actie jegens hem kon ondernemen. ING moest er in elk geval op grond van het vonnis van 12 november 1997 vanuit gaan dat f. 675.000 aan [verweerder 3] is betaald. Op dat moment was ook duidelijk dat het bedrag niet aan de Banken was doorbetaald. Er was op dat moment voldoende grond voor het ondernemen van enige actie jegens [verweerder] c.s. Dat niet precies duidelijk was wat [verweerder 3] wél met het geld had gedaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat ING toen niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen (rov. 3.6). De Rechtbank heeft geconcludeerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen op 12 november 1997, zodat de vordering is verjaard (rov. 3.7). Zij heeft de vordering afgewezen.
2.4 ING heeft hoger beroep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 13 juli 2007 heeft het Hof vooropgesteld dat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW Pro van toepassing is en dat bezien moet worden op welk moment ING bekend is geworden met 1) de schade en 2) de aansprakelijke persoon (rov. 4.1). Het Hof heeft vervolgens de standpunten van ING in eerste aanleg en hoger beroep weergegeven (rov. 4.2, 4.3 en 4.4). Vervolgens wordt overwogen:
"4.5 Vast staat dat ING op 25 april 1995 kennis heeft genomen van het bestaan en de inhoud (maar niet de uitvoering) van de vaststellingsovereenkomst en dat de advocaat van ING bij brief van 2 september 1997 deze overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat ING op 12 november 1997 uit het op die datum gewezen vonnis bekend was met het feit, dat Chesprop het bedrag van ƒ 675.000,- aan [verweerder 3] had betaald. Toen was ING bekend dat en op welke wijze door Chesprop en Escensum uitvoering was gegeven aan de overeenkomst. ING wist immers, dat [verweerder 3] de advocaat van Escensum was, zodat het aan hem betaalde bedrag - dat overeenstemde met het bedrag uit de overeenkomst - als betaling aan zijn cliënt heeft te gelden, terwijl, naar niet in geschil is, Escensum niet bevoegd was enige betaling in ontvangst te nemen.
Het hof ziet niet hoe deze betaling als betaling aan ING zou kunnen worden aangemerkt. Doch als uitgegaan wordt van het standpunt van ING, dat [verweerder 3] niet anders kon dan het bedrag voor ING in ontvangst nemen, geldt dat ING er op 12 november 1997 mee bekend was, dat [verweerder 3] deze betaling niet meteen - toen waren reeds drieëneenhalf jaar verstreken - aan ING heeft gemeld en niet aan ING heeft doorbetaald, hetgeen [verweerder 3] in haar visie had moeten doen. Dat betekent dat het uitblijven van de (door)betaling begin februari 1993 voor ING het schademoment was en [verweerder 3], die de doorbetaling aan ING niet had verricht, de aansprakelijke persoon. Een en ander betekent dat de verjaringstermijn op 12 november 1997 een aanvang heeft genomen. Vanaf dat moment had ING zich tot [verweerder 3] kunnen - en, met het oog op de verjaringstermijn: dienen te - wenden en navragen waarom hij het bedrag niet aan ING had doorbetaald, dit bedrag kunnen opeisen indien hij genoemd bedrag nog steeds onder zich had zoals ING veronderstelde, en, desgewenst, hem voor het uitblijven van betaling aansprakelijk kunnen stellen."
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 ING heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Afdoening van het middel
3.1 Uit de inleiding zal moeten worden afgeleid dat het middel zich keert tegen rov. 4.5 en 4.6.
3.2 Klacht I klaagt erover dat het Hof is voorbij gegaan aan de omstandigheid dat ING aan haar vordering niet uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder 3] de afspraak van 5 augustus 1992 schond, doordat hij de betaling van Chesprop niet aan ING heeft gemeld en niet aan haar heeft doorbetaald. [verweerder 3] heeft namelijk ook in strijd met die afspraak, dan wel onrechtmatig gehandeld, doordat hij het bedrag aan Escensum heeft uitbetaald. ING heeft gesteld dat i) de enkele ontvangst door [verweerder 3] van de betaling van Chesprop niet in schade resulteerde, nu zij veronderstelde en mocht veronderstellen dat [verweerder 3] het bedrag onder zich zou houden, ii) die schade pas met de doorbetaling een Escensum is ontstaan en iii) dat zij van die doorbetaling (en het faillissement van Escensum) niet eerder op de hoogte was (en ook niet kon zijn) dan 5 november 2002. In de uitwerking en toelichting wordt, als ik het goed zie, betoogd dat de uitbetaling een zelfstandige onrechtmatige daad was en dat, zo versta ik de uitwerking, ING dat eerder ook zo heeft verwoord.
3.3 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat het Hof wel degelijk op deze stelling is ingegaan, hoezeer ook juist is dat het Hof het relaas van ING niet heeft opgevat als een beroep op twee zelfstandige onrechtmatige daden. Immers heeft het Hof geoordeeld dat ING op grond van een vonnis wist dat betaling aan [verweerder 3] (de advocaat van Escensum) had plaatsgevonden, wat volgens haar eigen stellingen niet had gemogen. ING heeft niet kunnen denken dat deze betaling aan de advcoaat van Escenum bedoeld was als betaling aan ING. Maar zelfs als dat anders was, dan heeft zij moeten constateren dat [verweerder 3] ruim drie jaar later nog steeds niet aan haar had doorbetaald. ING had toen, zo parafraseer ik, geen goede grond om aan te nemen dat [verweerder 3] dat geld op enig moment alsnog aan haar zou gaan betalen en zij heeft daar trouwens ook niet om gevraagd. Bij die stand van zaken was ING in 1997 bekend met de schade, ongeacht de vraag of zij toen al dan niet bekend was met de feitelijke doorbetaling aan Escensum. Ook als ING niet van de doorbetaling op de hoogte was, dan wist zij dat dit geld berustte onder een (proces)vertegenwoordiger van een partij waaraan dit geld, volgens haar eigen stellingen, niet toekwam. Uit het langdurig uitblijven van betaling aan haar zelf kon ING geen andere conclusie trekken dan dat dit ook niet zou gaan gebeuren. Daarmee stond de schade boven redelijke twijfel vast.
3.4 's Hofs hiervoor weergegeven gedachtegang is alleszins begrijpelijk. Daarbij is lood om oud ijzer of ING werkelijk voor het anker van twee onrechtmatige daden is gaan liggen. Voldoende is dat a) betaling aan een vertegenwoordiger van Escensum had plaatsgevonden en b) ING geen enkele grond had om aan te nemen dat [verweerder 3] op enig moment aan haar zou gaan betalen. Zij had trouwens ook geen grond aan te nemen dat [verweerder 3] jarenlang zelf op het geld zou blijven zitten in stede van het door te betalen aan degene voor wie hij het in ontvangst nam.
3.5 Nu ING redelijkerwijs in 1997 moet hebben geweten dat het litigieuze bedrag was betaald aan een (proces)vertegenwoordiger van Escenum en niet aan haar zou worden betaald, doet de stelling dat zij eerst jaren later wist dat het bedrag aan Escenum was niet ter zake. Nog geheel daargelaten dat niet goed duidelijk is waarom de betaling aan Escensum onrechtmatig was. Als [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld (of dat zo is kan blijven rusten) dan was het onrechtmatige gelegen in het niet betalen aan de pretens rechthebbende ING.
3.6 Te allen overvloede ga ik nog in op de klacht ten gronde. Naar de kern genomen gaat het om 's Hofs uitleg van de grondslag van de vordering. ING stelt meerdere, van elkaar te onderscheiden grondslagen aan haar vordering ten grondslag te hebben gelegd. [Verweerder 3] heeft in de eerste plaats onrechtmatig gehandeld dan wel wanprestatie gepleegd jegens ING doordat hij heeft nagelaten de betaling door Chesprop te melden en aan haar door te betalen en in de tweede plaats door de betaling aan Escensum. De op deze tweede grondslag gestoelde vordering zou niet zijn verjaard, nu ING pas op 5 november 2002 ermee bekend werd dat [verweerder 3] het bedrag had doorbetaald aan Escensum. Een betoog dat, zoals hiervoor geschetst, ING hoe dan ook niet kan baten.
3.7.1 In rov. 4.3 heeft het Hof de door ING in eerste aanleg aangevoerde grondslag van haar vordering als volgt weergegeven:
"4.3 ING heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld (zie inleidende dagvaarding), dat [verweerder 3] door op het moment, dat hij het bedrag van Chesprop had ontvangen, ING niet informeerde respectievelijk het ontvangen bedrag aan Escensum doorbetaalde, de afspraak van 5 augustus 1992, inhoudende dat Escensum Chesprop wel mocht aanspreken maar geen betaling mocht ontvangen, schond. Bij repliek stelt ING dat het in essentie gaat om de vraag of [verweerder 3], toen hij het bedrag ƒ 675.000,- op zijn bankrekening had ontvangen, wel of niet juist heeft gehandeld door dit bedrag vervolgens niet aan de banken te betalen. Het antwoord op deze vraag bepaalt de aansprakelijkheid van [verweerder 3], aldus ING. Even verderop in de conclusie van repliek betoogt ING dat [verweerder 3] het bedrag, toen dat begin februari 1993 op zijn bankrekening werd overgemaakt, onmiddellijk aan ING had dienen te betalen. [Verweerder 3] kon nimmer, ook vanwege de overeenkomst van 5 augustus 1992, het ontvangen geld voor Escensum houden. Elke betaling was voor en/of ten behoeve van ING, aldus ING. Daarnaast heeft zij zich in eerste aanleg ook op het standpunt gesteld dat de rol van [verweerder 3] pas uit de brief van mr. Schweers van 5 november 2002 definitief duidelijk is geworden."
3.7.2 Het Hof heeft in rov. 4.4 de in hoger beroep ingenomen stellingen aldus verwoord:
"4.4 In hoger beroep herhaalt ING, dat [verweerder 3] het bedrag van ƒ 675.000,- uitsluitend kon ontvangen ten behoeve van ING en dat haar pas op 5 november 2002 duidelijk werd dat [verweerder 3] het bedrag had ontvangen en doorbetaald. Voordien was zij hier niet van op de hoogte. De schade ontstond pas met de doorbetaling aan Escensum en de bekendheid hiermee ontstond op 5 november 2002. ING mocht er in redelijkheid van uitgaan dat [verweerder 3] het bedrag van ƒ 675.000,- op zijn rekening had laten staan, totdat duidelijkheid was verkregen."
3.8 In rov. 4.5 heeft het Hof overwogen dat, als wordt uitgegaan van het standpunt van ING dat [verweerder 3] niet anders kon dan het bedrag voor ING in ontvangst nemen, geldt dat ING op 12 november 1997 ermee bekend was dat [verweerder 3] de betaling niet heeft gemeld noch had doorbetaald aan ING, hetgeen [verweerder 3] in haar visie had moeten doen. Dat betekent, aldus het Hof, dat het uitblijven van de (door)betaling begin februari 1993 het schademoment was. Derhalve was ING op 12 november 1997 bekend met de schade en de aansprakelijke persoon zodat op dat moment de verjaringstermijn een aanvang nam.
3.9 Het Hof heeft het betoog van ING aldus opgevat dat [verweerder 3] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door f 675.000 niet aan ING te betalen. Het standpunt van ING dat de dientengevolge geleden schade pas is ontstaan met de doorbetaling aan Escensum zodat de verjaringstermijn pas aanving op het moment dat ING bekend was met die doorbetaling, heeft het Hof - als gezegd op goede grond - verworpen. Het Hof heeft de stellingen van ING inderdaad, zoals ook de tweede subklacht veronderstelt, niet aldus begrepen dat de uitbetaling aan Escencum een tweede, zelfstandige feitelijke grondslag vormt voor haar vordering.
3.10 Nu in cassatie niet is opgekomen tegen 's Hofs weergave van ING's stellingen in rov. 4.2 t/m 4.4, faalt het cassatieberoep. In 's Hofs weergave duikt immers geen beroep op twee zelfstandige onrechtmatige daden op.
3.11 Bovendien is de beoordeling van de feitelijke of juridische grondslag van een vordering een feitelijke kwestie die zich onttrekt aan toetsing in cassatie.(4)
3.12.1 's Hofs oordeel is buitendien, zoals hierna zal blijken, niet onbegrijpelijk. Zo heeft ING in § 3.2 van de inleidende dagvaarding gesteld dat:
"De Banken verwijten gedaagden (...) dat zij, nadat een bedrag van NLG 675.000,-- op hun kantoorrekening was ontvangen, het bedrag aan Escensum (of een daarmee gelieerde (rechtspersoon) hebben (uit c.q. door)betaald. Gelet op de relevante feiten en omstandigheden hebben gedaagden tegenover de Banken wanprestatie respectievelijk een onrechtmatige daad gepleegd."
3.12.2 In § 3.1 van de pleitnota in hoger beroep is door ING opgemerkt:
"(...). De Banken zijn van oordeel dat [verweerder 3] door betaling van voornoemd bedrag van NLG 675.000,-- aan Escensum te verrichten en niet aan hen te betalen wanprestatie respectievelijk een onrechtmatige daad jegens hen heeft gepleegd."
Meer of andere verwijten worden er niet genoemd.
3.13 ING kan worden toegegeven dat in de zojuist geciteerde stellingen (en ook in de inl. dagv. onder 3.3 op blz. 16) wordt gesproken over onrechtmatigheid gelegen in betaling aan Escensum. Kennelijk en m.i. niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat het hier niet ging om een zelfstandige onrechtmatige daad/wanprestatie, maar om het logische gevolg van de onder 3.9 samengevatte - als gezegd niet bestreden - weergave door het Hof van de kernstelling van ING.
3.14 Hoe dit ook zij: zelfs met de best mogelijke wil had het Hof in het - bij vlagen gepeperde - exposé van ING geen twee zelfstandige onrechtmatige daden kunnen ontwaren.
3.15.1 Ten slotte: ook de Rechtbank heeft slechts één grondslag voor de vordering ontwaard (rov. 2.2 van haar vonnis). Daartegen is in appèl geen grief gericht.
3.15.2 In haar s.t. maakt ING nog een draai. Onder 2.6 wordt, in afwijking van het onderdeel, de stelling betrokken dat de kernstelling in prima was dat de fout was gelegen in niet-betaling aan de banken en in appèl dat zij gelegen was in de doorbetaling. Hoe dat valt te rijmen met het beroep op een dubbele grondslag is mij niet goed duidelijk.
3.16 Kort en goed: de klacht faalt om talloze redenen.
3.17 De s.t. van mr Rijpma bevat nog allerlei wetenswaardigheden. In belangrijke mate gaat het daarbij evenwel om stellingen die niet aanknopen bij de klachten en daarom kunnen blijven rusten. Dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling dat ING heeft aangevoerd dat [verweerder 3] het geld onder zich zou houden (onder 2.4 en 2.7), het beroep op art. 3:246 lid 4 BW Pro (onder 2.6), een gedachte-experiment op basis van onder meer art. 6:37 BW Pro, de vraag wat rechtens zou zijn als ING slechts voor één anker zou zijn gaan liggen (onder 2.9) en de stelling dat sprake (zou kunnen?) zijn van een herhaling of voortzetting van onrechtmatige handelingen (2.10).
3.18 Klacht II verwijt het Hof dat, voor zover het bij de beoordeling van het beroep van [verweerder] c.s. op verjaring "die mogelijkheid" (blijkens de toelichting de mogelijkheid dat [verweerder 3] een onrechtmatige daad of wanprestatie heeft gepleegd omdat hij het bedrag aan Escensum heeft doorbetaald) wel onder ogen heeft gezien, het art. 3:310 lid 1 BW Pro heeft geschonden, althans zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen heeft omkleed.
3.19 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit de behandeling van klacht I heeft het Hof die mogelijkheid immers niet onder ogen gezien en ook niet behoeven te zien. Bovendien werd hiervoor al uiteengezet dat en waarom 's Hofs oordeel ook overigens tevergeefs wordt bestreden.
3.20 De klacht dat het Hof het recht zou hebben geschonden door de subjectieve bekendheid te miskennen, berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Immers heeft het Hof aangegeven dat dit niet het "springende punt" is, maar dat het aankomt op de voor ING alleszins bekende niet-betaling aan haar (rov. 4.6).
3.21 Evenmin heeft het Hof geoordeeld dat een vermoeden bij ING bestond bij de doorbetaling; zie onder 3.3.
3.22 Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat ING met het faillissement van Escensum pas in 2002 (meer dan vier jaar na dato) bekend was, doet dat op dezelfde grond niet ter zake. Nog afgezien hiervan dat daarvoor m.i. de subjectieve bekendheid niet geldt. Faillissementen worden gepubliceerd (art. 14 lid 3 Fw Pro.). Dat gebeurt opdat een ieder daarmee bekend kan zijn. Ze werken ook erga omnes, zoals onder meer uit art. 24 Fw Pro. blijkt. Daarmee is onverenigbaar dat het op dit punt op subjectieve bekendheid aan zou komen. Nu het gaat om een bekend gemaakte rechtstoestand, ligt integendeel voor de hand om aan te knopen bij de rechtspraak over bekendheid met het recht. Daarvoor heeft Uw Raad een objectieve maatstaf aanvaard.(5)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank.
2 Rov. 2.3 van het vonnis van de Rechtbank.
3 De cassatiedagvaarding is op 15 oktober 2007 uitgebracht. Nu 13 oktober 2007 op een zaterdag viel, was ingevolge art. 1 Algemene Pro termijnenwet maandag 15 oktober 2007 de laatste dag van de cassatietermijn.
4 Vgl. HR 26 oktober 2007, NJ 2007, 578. Zie tevens: HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659 rov. 3.7.3 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655 rov. 3.4.
5 HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 C.E. du Perron.