Conclusie
Zaaknummer: 08/02595
mr. Wuisman
Parketdatum: 30 januari 2009
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: Mr. W. Römelingh
1. Inleiding
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: verzoeker) heeft eind 2007 bij de rechtbank Almelo een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de in de Faillissementswet voorziene schuldsaneringsregeling. Dat verzoek heeft de rechtbank bij vonnis van 25 maart 2008 afgewezen. In appel heeft het hof Arnhem bij arrest van 9 juni 2008 dit vonnis bekrachtigd.
1.2 Uit het arrest van het hof blijkt omtrent de achtergrond van de voorliggende zaak het volgende:
(i) Verzoeker is een alleenstaande, van echt gescheiden man, die na de echtscheiding weer bij zijn ouders is gaan inwonen.
(ii) Diens schuldenlast bedraagt in totaal ongeveer € 465.000,-.
(iii) Een deel van de schulden heeft te maken met zijn privé-leven. Dit geldt onder meer voor de helft van de met de voormalige echtelijke woning samenhangende hypothecaire geldleenschuld, welke helft € 145.000,- bedraagt.
(iv) Een ander deel van de schulden heeft te maken met de op 19 september 2005 opgerichte besloten vennootschap Multipack Plus B.V. (hierna: Multipack), waarvan verzoeker enig bestuurder en aandeelhouder is en waarvan de activiteiten hebben bestaan uit dienstverlening op het gebied van verpakken, logistiek, drukwerk en mailings. In de fase van oprichting van de vennootschap heeft verzoeker uit naam van de vennootschap i.o. rechtshandelingen verricht, waaruit schulden zijn voortgevloeid. Een van de schulden betreft een schuld van € 214.079,12 aan Alphalogic B.V, een softwareleverancier.
(v) Multipack is bij vonnis d.d. 29 maart 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. S.V. Hardonk tot curator.
(vi) Sinds november 2005 is verzoeker werkzaam in loondienst. Naar zijn zeggen verdient hij daarmee een bruto maandloon van € 2.900,-.
1.3 De rechtbank wijst het verzoek van verzoeker af, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaren voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Daartoe neemt de rechtbank onder meer in aanmerking dat verzoeker niet heeft gehandeld zoals van een verantwoord optredende ondernemer mag en kan worden verwacht. Hij heeft immers de groei van zijn onderneming in de versnelling gebracht zonder daarvoor allereerst de financiering rond te maken en zonder zelf inzicht te houden in zijn administratie.
1.4 In het hoger beroep heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald voor 2 juni 2008. Met het oog daarop heeft de griffier van het hof aan Mr. S.V. Hardonk een op 15 april 2008 gedateerde brief gezonden, waarvan de eerste alinea luidt: "Namens de voorzitter van de meervoudige civiele kamer van het hof verzoek ik u als curator in faillissement van [verzoeker], wonende te [woonplaats], m.b.t. hoger beroep toelating schuldsanering, tijdig vóór de mondelinge behandeling van het ingestelde hoger beroep op 2 juni 2008 te 9:00, uur aan het hof schriftelijk verslag uit te brengen over de stand van de boedel van genoemde persoon met afschrift aan Mr. W. Römelingh." Bij brieven van 20 en 30 mei 2008 heeft Mr. Hardonk aan het hof informatie over het faillissement van Multipack verstrekt met gelijktijdige toezending van afschriften aan Mr. Römelingh, de raadsman van verzoeker. In het opvragen van informatie bij Mr. Hardonk zonder een afschrift van de betrokken brief aan verzoeker of diens raadsman te zenden heeft de raadsman aanleiding gevonden om zijn ongenoegen dienaangaande tegenover het hof te uiten.
1.5 Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat uitgegaan moet worden van artikel 288 Fw Pro, zoals dat vanaf 1 januari 2008 luidt. Voor de beantwoording van de vraag of verzoeker te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de zakelijke schulden, neemt het hof artikel 2:203 BW Pro in aanmerking, waarvan lid 3 luidt: "Indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, zijn degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen, onverminderd de aansprakelijkheid ter zake van de bestuurders wegens bekrachtiging. De wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen, wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de vennootschap binnen een jaar na de oprichting in staat van faillissement wordt verklaard." In verband met deze bepaling acht het hof de kernvraag of verzoeker er met betrekking tot zijn zakelijke schulden, waaronder die aan Alphalogic/Certac, erin is geslaagd het rechtsvermoeden van artikel 2:203 lid 3 BW Pro in voldoende mate te ontkrachten. Dat acht het hof niet het geval, hetgeen, zoals al opgemerkt, het hof ertoe brengt de afwijzing door de rechtbank van het verzoek om tot de schuldsanering te worden toegelaten te bekrachtigen.
1.6 Met een op 17 juni 2008 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft verzoeker beroep in cassatie tegen het arrest van het hof ingesteld. In het verzoekschrift zijn zes cassatiemiddelen opgenomen met daarbij het voorbehoud deze middelen aan te vullen, indien het nog te ontvangen proces-verbaal van de zitting bij het hof daartoe aanleiding geeft. Er zijn geen aanvullende cassatiemiddelen aangevoerd na het beschikbaar komen van het proces-verbaal.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Cassatiemiddel 1
2.1 In cassatiemiddel 1 wordt erover geklaagd dat het hof niet een onpartijdige rechter was. Daartoe worden zeven gronden aangevoerd. Deze kunnen de bewering dat het hof niet onpartijdig is geweest of de schijn van partijdigheid heeft gewekt, niet dragen.
De eerste grond houdt in dat het hof inlichtingen heeft verzameld "om de toelating van de verzoeker tot de WSNP te kunnen afwijzen". Voor deze laatste insinuatie ontbreekt ieder grond.
Bij de tweede grond wordt uit het oog verloren dat de griffier van het hof in zijn brief d.d. 15 april aan Mr. Hardonk deze laatste heeft verzocht Mr. Römelingh van de aan het hof te verstrekken informatie in kennis te stellen. Voor de suggestie achter de tweede grond dat het hof beoogd heeft informatie buiten medeweten van verzoeker of diens raadsman te vergaren, ontbreekt ook iedere grond.
Ook de andere vijf gronden bieden geen aanknopingspunt om te concluderen tot vooringenomenheid bij het hof tegenover verzoeker.
Cassatiemiddel 3
2.2 Uit HR 26 september 2008, NJ 2008, 522, rov. 3.1 volgt dat, anders dan in cassatiemiddel 3 wordt betoogd, het hof terecht artikel 288 Fw Pro heeft toegepast, zoals dat artikel sinds 1 januari 2008 luidt.
Cassatiemiddelen 4 en 5
2.3 Zoals hierboven in 1.5 vermeld, beoordeelt het hof de vraag of verzoeker aan de in artikel 288, lid 1, sub gestelde voorwaarde van goede trouw voldoet, vanuit artikel 2:203 lid 3 BW Pro. Daar gaat het om de aansprakelijkheid voor schade van diegenen, die namens een op te richten vennootschap handelen en daarbij voor die vennootschap verplichtingen aangaan, die de vennootschap na de bekrachtiging niet nakomt. Hieruit valt af te leiden dat, anders dan in de cassatiemiddelen 4 en 5 wordt verondersteld, de eindbeslissing van het hof niet mede stoelt op een beoordeling van de kwestie van de volstorting van de aandelen en de kwestie van het al dan niet nageleefd zijn bij Multipack van de boekhoudverplichting uit artikel 2:10 BW Pro.
Cassatiemiddel 2
2.4 De klacht in cassatiemiddel 2 komt, naar het toeschijnt, hierop neer dat het hof ten onrechte de goede trouw van verzoeker geheel heeft laten afhangen van het in artikel 2:203 lid 3 genoemde Pro rechtsvermoeden. De norm van 'goede trouw' in artikel 288 Fw Pro en het 'vermoeden van niet nakomen' in artikel 2:203 lid 3 BW Pro kunnen samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. De omstandigheid dat een opgerichte vennootschap binnen zes maanden na oprichting failleert, vormt geen noodzakelijke aanwijzing dat degene, die rechtshandelingen voor die vennootschap heeft verricht en om toelating tot de schuldsanering verzoekt, niet te goeder trouw is geweest. Daarvoor tellen alle omstandigheden van het geval. De klacht houdt niet in, dat artikel 2:203 lid 3 BW Pro bij de toepassing van artikel 288 Fw Pro in het geheel niet in aanmerking mag worden genomen.
2.5 In cassatiemiddel 2 wordt uit het oog verloren dat het in artikel 2:203 lid 3 BW Pro niet gaat om een 'vermoeden van niet nakomen', maar om een - op een binnen zes maanden niet nakomen van verplichtingen stoelend - vermoeden van 'wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen'. Het rechtsvermoeden van artikel 2:203 lid 3 BW Pro brengt naar zijn aard mee dat, zolang het vermoeden niet is weerlegd, rechtens het er voor moet worden gehouden dat degene, die rechtshandelingen voor die vennootschap heeft verricht en om toelating tot de schuldsanering verzoekt - in casu Verzoeker -, heeft geweten dan wel redelijkerwijs heeft kunnen weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen. In die, hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengende, omstandigheid, kan reeds aanleiding worden gevonden om te oordelen dat goede trouw bij de verzoeker om toelating tot de schuldsanering niet aannemelijk is gemaakt.
Cassatiemiddel 6
2.6 Cassatiemiddel 6 houdt de klacht in dat het hof "ten onrechte bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat de verzoeker wetenschap zou hebben gehad dat Multipack Plus BV haar verplichtingen niet zou nakomen, althans zou hebben gehandeld zonder de financiering rond te krijgen, althans te grote risico's zou hebben genomen".
2.7 De klacht mist reeds doel wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
De rechtbank heeft, zo blijkt uit de derde rechtsoverweging van haar vonnis d.d. 25 maart 2008, niet tot het niet te goeder trouw aangegaan zijn van schulden door verzoeker vanwege wetenschap bij hem dat Multipack Plus B.V. haar verplichtingen niet zou nakomen. Het hof heeft dan ook niet een dergelijk oordeel van de rechtbank kunnen bekrachtigen.
Het hof bekrachtigt ook niet het oordeel van de rechtbank dat verzoeker gehandeld heeft zonder de financiering rond te krijgen, althans te grote risico's heeft genomen. Het hof gaat niet van deze feiten uit, maar baseert zijn oordeel omtrent het niet vervuld zijn van de goede trouw-voorwaarde op het niet weerlegd zijn van het rechtsvermoeden dat verzoeker heeft geweten dan wel heeft kunnen weten dat Multipack haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
2.8 Dat het hof het rechtsvermoeden van artikel 2:203 lid 3 BW Pro niet ontkracht acht, vormt een feitelijk oordeel. Met wat daartegen in het kader van cassatiemiddel 6 wordt aangevoerd, wordt de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet aangetoond.
3. Conclusie
Daar geen van de aangevoerde cassatiemiddelen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden