Conclusie
Nr. 08/00708 H
Mr. Knigge
Zitting: 4 november 2008
Conclusie inzake:
[Aanvrager]
1. Aanvrager van herziening is bij uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 maart 2002 wegens 1. "als getuige in een onder ede voor een commissie van onderzoek als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Wet op de Parlementaire Enquête afgelegde verklaring feiten tegen de waarheid voordragen, meermalen gepleegd" en 2. primair "opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar.
2. De herzieningsaanvrage is namens aanvrager ingediend door mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam.
3. De aanvrage steunt op de stelling dat gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak van verzoeker tegen Nederland (EHRM 25 oktober 2007, no. 38258/03), waarin een schending van art. 8 EVRM werd geconstateerd, herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel (art. 457 lid 1 sub 3e Sv). De aanvrage heeft betrekking op beide feiten waarvoor aanvrager is veroordeeld. Gesteld wordt dat het bewijs van beide feiten in belangrijke mate berust op verklaringen van [betrokkene 1] die geheel of gedeeltelijk het product zijn van, althans voortvloeien uit, dan wel verband houden met de door het EHRM geconstateerde schending van art. 8 EVRM. De geconstateerde schending zou van dien aard zijn dat uit het oogpunt van rechtsherstel de verklaringen van [betrokkene 1] van het bewijs dienen te worden uitgesloten, hetgeen primair tot vrijspraak dient te leiden en subsidiair tot algehele kwijtschelding van straf (art. 9a Sr).
4. Het arrest van het ERHM van 25 oktober 2007 is gewezen naar aanleiding van een klacht van aanvrager, welke hij heeft ingediend nadat de Hoge Raad bij arrest van 8 juli 2003 het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, had verworpen. De klacht had betrekking op het opnemen door [betrokkene 1] van telefoongesprekken die hij met aanvrager voerde met behulp van door de politie verschafte opnameapparatuur. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat sprake was van een interference by a public authority in het privéleven van klager en overwoog in zijn arrest vervolgens:
"50. It must therefore be determined whether the interference in the present case was justified under Article 8 par. 2, notably whether it was ''in accordance with the law'' and ''necessary in a democratic society'' for one or more of the purposes enumerated in that paragraph.
51. As to the question whether the interference was ''in accordance with the law'', the Court reiterates that this expression requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and be compatible with the rule of law (see, for instance, Narinen v. Finland, no. 45027/98, par. 34, 1 June 2004).
52. The Court notes that the Government have not presented any arguments to the effect that the interference at issue was based on and in compliance with any statutory or other legal rule. It further notes that, as the investigation in the context of which the interference occurred was a fact-finding inquiry, the National Police Internal Investigation Department was not allowed to have recourse to any investigative powers such as, for instance, the covert recording of (telephone) conversations.
53. Although the Court understands the practical difficulties for an individual who is or who fears to be disbelieved by investigation authorities to substantiate an account given to such authorities and that - for that reason - such a person may need technical assistance from these authorities, it cannot accept that the provision of that kind of assistance by the authorities is not governed by rules aimed at providing legal guarantees against arbitrary acts. It is therefore of the opinion that, in respect of the interference complained of, the applicant was deprived of the minimum degree of protection to which he was entitled under the rule of law in a democratic society.
54. In the light of the foregoing, the Court finds that the interference in issue was not ''in accordance with law''. This finding suffices for the Court to hold that there has been a violation of Article 8 of the Convention. It is not therefore necessary to examine whether the interference in question pursued a ''legitimate aim'' or was ''necessary in a democratic society'' in pursuit thereof (see Heglas v. the Czech Republic, no. 5935/02, par. 75, 1 March 2007).
55. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention."
5. De aanvrage richt zich primair op bewijsuitsluiting, en wel op bewijsuitsluiting van alle verklaringen van [betrokkene 1]. Dus niet alleen van de opnames, doch ook van de verklaringen van [betrokkene 1] zoals afgelegd bij de politie, de Rechter-Commissaris en ter terechtzitting.
6. In een herzieningszaak die met de onderhavige grote overeenkomsten vertoont - in het bijzonder wat de aard van de schending van art. 8 EVRM betreft - overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende (HR 27 september 2005, NJ 2007, 453):
"4.7. In aanmerking genomen dat in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herziening is gevraagd geen sprake is geweest van eens chending van art. 6 EVRM en dat de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken niet tot het bewijs is gebezigd, bestaat geen grond om met het oog op rechtsherstel de zaak op de voet van art. 461 Sv te verwijzen naar een ander hof, zoals subsidiair namens klager is aangevoerd.
4.8. In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde - onherstelbare - verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, zal de Hoge Raad, na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde geldboete verminderen in de zin zoals hierna zal worden bepaald."
7. Ook thans doet zich de situatie voor dat het verschaffen van opnameapparatuur ten behoeve van het opnemen van telefoongesprekken naar het oordeel van het Europese Hof alleen een schending van art. 8 EVRM oplevert. Een schending van art. 6 EVRM is niet geconstateerd.(1)
8. De aard van de schending is voorts in beide gevallen dezelfde. Het Hof oordeelde in beide gevallen dat de Nederlandse regelgeving met betrekking tot de onderhavige opsporingsmethode onder de maat is, hetgeen in beide gevallen leidde tot de slotsom dat de inbreuk op de privacy niet in "accordance with the law" was.
9. Dat die aard zodanig is dat bewijsuitsluiting dient te volgen, kan - anders dan in de aanvrage wordt gesteld - niet in r.o. 53 van het arrest van het Europese Hof worden gelezen. Het oordeel dat een "minimum degree of protection" ontbrak, heeft betrekking op de kwaliteit van de Nederlandse wetgeving ter zake en zegt niets over de vraag welke consequenties aan de schending van art. 8 EVRM moeten worden verbonden. Ik merk daarbij op dat het Europese Hof in het algemeen niet eist dat schendingen van art. 8 EVRM tot bewijsuitsluiting leiden.(2)
10. Intussen is er ook een verschil met de genoemde zaak (NJ 2007, 453). De inhoud van één van de opgenomen telefoongesprekken is in casu wel voor het bewijs gebezigd, zij het alleen voor het bewijs van feit 1 (zie bewijsmiddel 9.15). De vraag is of dat verschil meebrengt dat de Hoge Raad, anders dan in NJ 2007, 453, niet zelf in rechtsherstel in de vorm van strafvermindering kan voorzien en dat hij de zaak derhalve zal dienen te verwijzen voor een nieuwe berechting (art. 467 lid 2 Sv).(3)
11. Ik meen dat die vraag in casu ontkennend dient te worden beantwoord. Dit omdat het genoemde bewijsmiddel 9.15 in het geheel van de bewijsconstructie slechts een ondergeschikte rol vervult. Het bewijs van feit 1 berust in hoofdzaak op de verklaringen van [betrokkene 1]. Die verklaringen zijn niet het gevolg (laat staan "uitsluitend" het gevolg, zoals de Hoge Raad eist) van de onrechtmatige opnames zodat in die onrechtmatigheid moeilijk een reden gevonden kan worden voor bewijsuitsluiting. Het overblijvende, niet besmette bewijsmateriaal is daarmee ruim voldoende om de bewezenverklaring te dragen.
12. Anders zou het liggen als het Hof de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] had gebaseerd op de onrechtmatige bandopnames. Dat echter is niet, of slechts in zeer beperkte mate, het geval. Met betrekking tot die betrouwbaarheid overwoog het Hof het volgende:
"10.1. De getuige [betrokkene 1] heeft talrijke verklaringen afgelegd, tegenover [betrokkene 2] en de Rijksrecherche, de PEC, de rechter-commissaris in het gerechteljik vooronderzoek in de onderhavige strafzaak en tenslotte ten overstaan van het hof. De getuige is in essentie consistent geweest in alle tegenover genoemde instanties afgelegde verklaringen. De getuige heeft alle hem gestelde vragen tijdens de vele, soms langdurige verhoren in details beantwoord. Het hof acht de door de getuige [betrokkene 1] afgelegde verklaringen in ieder geval voldoende betrouwbaar voor zover zij betrekking hebben op de door het hof bewezen geachte feiten, in aanmerking genomen dat in andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen voor de juistheid van die verklaringen voldoende steun kan worden gevonden en [aanvrager] van zijn kant geen volledige opening van zaken heeft willen geven.
Het hof heeft de overtuiging gekregen dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] in zoverre op waarheid en de in de bewezenverklaring opgenomen verklaringen van [aanvrager] op onwaarheid berusten."
13. Het Hof baseert de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] - die ook door het Hof als getuige is gehoord - vooral op de consistentie en de gedetailleerdheid van die verklaringen. Daarnaast wordt erop gewezen dat [aanvrager] (aanvrager) geen volledige opening van zaken heeft willen geven. Tevens wordt een beroep gedaan op het gebezigde steunbewijs. Tot dat steunbewijs behoort bewijsmiddel 9.15, maar ook de verklaringen van de broer en van de echtgenote van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 9.9 en 9.10), de uitkomsten van het vergelijkend handschriftenonderzoek (bewijsmiddel 9.11), de verklaring van aanvrager zelf (bewijsmiddel 9.13) en de verklaring van zijn compaan [medeverdachte] (bewijsmiddel 9.14).
14. Het komt mij voor de de betekenis van de gebezigde bandopname voor het bewijs zo gering is geweest, dat er geen reden is om (ten aanzien van feit 1) anders te oordelen dan in NJ 2007, 453 is gedaan.
15. Ik ben er in het voorgaande van uitgegaan dat de geconstateerde schending van art. 8 EVRM tot bewijsuitsluiting van de bandopnames dient te leiden. Een uitgemaakte zaak (zo merk ik min of meer ten overvloede op) lijkt mij dat intussen niet. Dit in het bijzonder omdat het verzuim geen invloed lijkt te hebben gehad op de betrouwbaarheid van de bandopnames. Dat is in elk geval niet het punt waarover het EHRM is gevallen. Daar komt bij dat het EHRM de inbreuk op de privacy niet disproportioneel heeft geoordeeld. Het Hof overweegt uitdrukkelijk dat de hulp van de justitiële autoriteiten aan een getuige om diens verklaringen te onderbouwen, geboden kan zijn. Het punt is "slechts" dat daarvoor een goede wettelijke regeling nodig is.
16. Voor toepassing van art. 9a Sr, zoals subsidiair in de aanvrage bepleit, lijkt mij onvoldoende reden aanwezig. Een relevant verschil met NJ 2007, 453 zie ik niet.
17. Mijn conclusie is dat de Hoge Raad ook hier, in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en de ernst van het door het EHRM geconstateerde onherstelbare verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, de zaak na gegrondverklaring van de aanvrage op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf kan afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf kan verminderen in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.
18. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad als het om schending van de redelijke termijn gaat, geen strafkorting toepast op geheel voorwaardelijk opgelegde straffen (zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, r.o. 3.6.2 onder C). Analoge toepassing van die jurisprudentie in herzieningszaken als de onderhavige lijkt mij evenwel niet aangewezen.
19. Ik concludeer dan ook dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren en de aan aanvrager bij arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 maart 2002 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf bij wege van herziening uit hoofde van rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM zal verminderen in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In een eerdere ontvankelijkheidsuitspraak had het Europees Hof voor de Rechten van de Mens reeds vastgesteld, naar aanleiding van een klacht dienaangaand, dat de procedure voor de parlementaire enquêtecommissie niet in strijd is met artikel 6 EVRM. De klacht van aanvrager op grond van art. 6 EVRM werd dan ook niet-ontvankelijk verklaard. Zie EHRM 23 maart 2006, EHRC 2006, 80.
2 Zie onder meer EHRM 7 juli 2001, NJ 2001, 592 (Khan vs UK).
3 In uitzonderingsgevallen (waarin het evident is dat bewijsuitsluiting dient te volgen en het ook evident is dat het overbijvende bewijsmateriaal onvoldoende is om tot een bewezenverklaring te komen) zal de Hoge Raad zelf kunnen vrijspreken. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor.