Conclusie
Nrs. 07/10708 en 07/13495
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 6 februari 2009
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen:
[Verweerder]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Het verdient m.i. de voorkeur om de hierboven met hun zaaknummers aangegeven samenhangende zaken tussen dezelfde partijen in één conclusie te bespreken.
1.2. Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. Dino Music BV (hierna: Dino) - partij in feitelijke instanties - is in cassatie geen partij meer.
1.3. Partijen hebben een geschil over de uitleg van afspraken over royalty's voor (extra) (producer-)werkzaamheden door [verweerder] bij het vervaardigen van opnamen voor een cd-album van [eiseres] (in de processtukken ook aangeduid als: [eiseres]). De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] jegens Dino en [eiseres] afgewezen. Het hof heeft het vonnis voor zover gewezen tegen Dino bekrachtigd. Het hof heeft het vonnis voor zover gewezen jegens [eiseres] vernietigd, en [eiseres] veroordeeld tot betaling van 1% royalty aan [verweerder].
1.4. Aanvullend wees het hof een arrest waarin het [eiseres] veroordeelde tot betaling van wettelijke rente over de 1% royalty.
1.5. Het cassatieberoep in de zaak nr. 07/10708 is gericht tegen het eerste arrest van het hof. M.i. kunnen de klachten in deze zaak niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO Pro, heb ik niet aangetroffen.
1.6. Het cassatieberoep in de zaak nr. 07/13495 is gericht tegen het door het hof gewezen aanvullende arrest. [Eiseres] klaagt dat het hof buiten de grenzen getreden is van het bepaalde in art. 32 Rv Pro. Ook dit beroep faalt.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Dino, een platenmaatschappij, heeft het album [A] van [eiseres], de artiestennaam van [eiseres], uitgegeven (hierna: het album). Krachtens overeenkomst met Dino is [eiseres] zelf als producer van het album opgetreden. De opnamen zijn in 1999 (gedeeltelijk) gemaakt in een geluidsstudio van het Nederlands Omroepproductiebedrijf NV (hierna: NOB).
2.2. [Verweerder] was als geluidstechnicus in dienst bij het NOB. Met toestemming van het NOB heeft hij ook andere werkzaamheden verricht bij de productie van het album. In het colofon van het album staat [eiseres] als producer vermeld en [verweerder] als co-producer / engineer.
2.3. Dino heeft bij brief van 1 oktober 1999 aan [verweerder] geschreven:
'Bijgaand vind je de bovengenoemde overeenkomst conform de met [eiseres] besproken voorwaarden. Graag ontvangen wij ter formalisering van de gemaakte afspraken zo spoedig mogelijk een getekend exemplaar per fax retour, waarna de overeenkomst aanvangt.'
Bij de brief is gevoegd een 'co-producersovereenkomst op hoofdpunten' tussen Dino en [verweerder] die, voor zover van belang, onder meer inhoudt:
'overeenkomst: producersovereenkomst voor de produkties met de artiest "[eiseres]"
product commitment: één (1) album: "[A]"
[...]
royalty: 1,25% (één komma vijfentwintig procent)'
2.4. [Verweerder] heeft dit aanbod in een gesprek met [betrokkene 1], directeur van Dino, afgeslagen. Dino heeft [verweerder] na diens aanvankelijke afwijzing bij brief van 8 december 1999 tot 15 december 1999 gelegenheid gegeven om het aanbod alsnog te accepteren. [Verweerder] heeft het aanbod niet geaccepteerd en de overeenkomst niet getekend.
2.5. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor(2) zijn in aanwezigheid van (vertegenwoordigers van) partijen dertien personen gehoord over zowel de werkzaamheden van [verweerder] voor het album als over de gang van zaken rond de te maken afspraken betreffende diens honorering.
2.6. [Eiseres] heeft onder meer verklaard:
'Daarna heb ik onder andere voor live-optredens gebruik gemaakt van de NOB studio waar [verweerder] als vaste engineer werkzaam was. Ik vroeg dan om [verweerder] want hij leverde goed werk. In 1999 ben ik begonnen om demo's te maken voor mijn tweede cd. De producers van mijn eerste album waren op dat moment niet beschikbaar dus ben ik weer de NOB studio ingegaan en heb [verweerder] als engineer gevraagd. Aanvankelijk zou dit album door anderen worden geproduceerd. Later heb ik met [betrokkene 1](3) van Dino Music afgesproken dat ik het album alleen zou afmaken. [Verweerder] was in loondienst bij NOB maar toch bleef hij aan het werk ook als ik soms tot 's morgens 8 of 10 uur doorging. Voor dat overwerk wilde ik hem wat extra's geven. Ik heb toen met hem besproken dat hij genoemd zou worden als medeproducer, dat ik niet wist wat het op zou leveren omdat het voor mij ook de eerste keer was dat ik producer was. Ik zou eruit halen wat erin zat. Ik heb toen niet tegen hem gezegd dat hij een bepaald percentage zou krijgen en ook niet dat we het fifty-fifty zouden delen. (..) Ik heb toen met [betrokkene 1] onderhandeld over de producersbeloning. Dat is uitgekomen op 4%. Ik heb daarbij gezegd dat ik [verweerder] ook wat wilde geven. [Betrokkene 1] vond dat eigenlijk onzin. Toen hebben we een afweging gemaakt van zijn werkzaamheden en van mijn werkzaamheden en zo kwamen we uit op een kwart procent voor [verweerder]. Ik heb toen gezegd dat ik daar van mijn eigen deel nog 1 procent bij wilde geven.'
2.7. [Betrokkene 1], directeur van Dino, heef onder meer verklaard:
[Eiseres] heeft mij nooit verteld wat zij heeft afgesproken met [verweerder]. Zij wilde [verweerder] een extra beloning geven voor zijn werkzaamheden. Zij was zeer onder de indruk van zijn inzet. [Verweerder] werkte voor haar als geluidstechnicus. In eerste instantie voelde ik er niets voor omdat dit niet gebruikelijk is. Zeker niet als de job gedaan is. [Eiseres] voelde zich er toch toe geroepen. Ik heb toen gezegd: Dat zal dan uit je eigen vergoeding moeten komen. Die vergoeding stond op dat moment nog niet vast. (. . ) [Eiseres] stond 1 procent van haar producersroyalty van 4% af aan [verweerder]. Dino Music B.V. zou hem een kwart procent geven. Dat betekende dus dat [eiseres] 3% kreeg en [verweerder] 11/4 procent. (..) U vraagt mij wanneer gesproken is over een extra vergoeding voor [verweerder]. Dat zal geweest zijn toen er een demo van zeven a acht liedjes klaar was. Ik denk in mei, juni of juli 1999. (..) U moet weten dat een producer iemand is die door de platenmaatschappij is aangesteld. Ik heb [verweerder] nooit als zodanig aangesteld. Met [verweerder] zijn door ons ook geen afspraken gemaakt en met hem is niet onderhandeld. Je onderhandelt niet over een cadeau. Als er in de begeleidende brief bij het contract staat "conform de met [eiseres] afgesproken voorwaarden" gaat het niet om een afspraak tussen [eiseres] en [verweerder] maar om de afspraak die [eiseres] en Dino Music B.V. hierover hebben gemaakt. [Verweerder] heeft de hem toegezonden overeenkomst niet getekend. Dat wij hem een overeenkomst voorlegden heeft de volgende achtergrond. In ons bedrijf worden royalty's alleen uitgekeerd als er een overeenkomst aan ten grondslag ligt. Het is dus logisch dat als wij iets aan [verweerder] willen betalen er ook een overeenkomst met hem moet zijn. Normaal gesproken is dat een dik pak papier, hier was het maar één bladzijde en die was ook niet onderhandelbaar.'
2.8. Bij exploten van 8 december 2003 heeft [verweerder] Dino en [eiseres] gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld, kort gezegd, hem inzage te verschaffen in de omzetcijfers uit het verleden en in de toekomst van het album, alsmede hem te betalen de helft van de door Dino aan [eiseres] uitbetaalde en nog uit te betalen royalty, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Dino en [eiseres] in de kosten van de procedure.(4) [Verweerder] legde aan zijn vordering, kort gezegd, ten grondslag dat hij als co-producer naast [eiseres] van het album [A] aanspraak kan maken op 50% van de producersroyalty's.
2.9. Bij vonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 18 oktober 2004 heeft plaatsgevonden, en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.10. Bij vonnis van 23 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat zij op grond van de getuigenverklaringen en de in het geding gebrachte stukken niet kon aannemen dat tussen Dino en [eiseres] enerzijds en [verweerder] anderzijds een overeenkomst tot stand is gekomen waaraan [verweerder] jegens Dino of jegens [eiseres] een aanspraak op vergoeding als co-producer van het album zou kunnen ontlenen. Mede in het licht van de getuigenverklaringen achtte de rechtbank de omstandigheid dat [verweerder] als co-producer vermeld staat in het colofon onvoldoende om daaraan te kunnen ontlenen dat hij aanspraak heeft op een royalty. De vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen.
2.11. Bij dagvaarding van 22 juni 2005 is [verweerder] tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie zes grieven aangevoerd en tevens zijn eis gedeeltelijk gewijzigd door toevoeging van de volgende hoofdelijke veroordelingen van Dino en [eiseres]: (i, subsidiair) tot dooronderhandelen omtrent de hoogte van de aan [verweerder] te betalen producersroyalty; (ii, meer subsidiair) tot betaling van 1,25% royalty's vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 90 dagen na ieder na 1 oktober 1999 volgend kalenderjaar de tijdstippen dat Dino de producersroyalty's aan [eiseres] zou hebben moeten betalen; en (iii, meest subsidiair) tot betaling van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
2.12. Bij arrest van 29 maart 2007 heeft het hof het bestreden vonnis voor zover gewezen tegen Dino bekrachtigd. Voor zover gewezen tussen [verweerder] en [eiseres] heeft het hof het vonnis vernietigd, behoudens de kostenveroordeling. Opnieuw rechtdoende veroordeelde het hof [eiseres] om alle bestaande en toekomstige verkoopoverzichten (statements) met betrekking tot [A] aan [verweerder] toe te sturen en tot betaling aan [verweerder] van een royalty van 1% over de relevante omzet van [A]. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
2.13. [Eiseres] heeft - tijdig(5) - cassatieberoep (zaak nr. 07/10708) ingesteld tegen bovengenoemd arrest.
2.14. Op 6 september 2007 heeft het hof naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [verweerder] d.d. 15 mei 2007, waartegen [eiseres] bij brief van 12 juni 2007 bezwaar heeft gemaakt, een aanvullend arrest gewezen, en het dictum van het arrest van 29 maart 2007 'inzake de aan [eiseres] opgelegde betalingsverplichting' als volgt aangevuld:
'te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 90 dagen na, ieder na 1 oktober 1999 volgend kalenderjaar, de tijdstippen dat [eiseres] de producersroyalties aan [verweerder] zou hebben moeten betalen'.
2.15. Ook tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(6) - cassatieberoep (zaak nr. 07/13495) ingesteld.
2.16. Tegen [verweerder] is in beide zaken verstek verleend.
2.17. [Eiseres] heeft haar zaken schriftelijk doen toelichten.(7)
3. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak nr. 07/10708
3.1. Dit cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Deze hebben achtereenvolgens betrekking op (A.) de door het hof aangenomen overeenstemming tussen [eiseres] en [verweerder] omtrent door [verweerder] verrichte extra werkzaamheden, (B.) door [eiseres] bij [verweerder] gewekt vertrouwen als grondslag voor diens vordering, en (C.) de hoogte van de volgens het hof aan [verweerder] toekomende royalty (1%).
3.A. Overeenstemming over extra werkzaamheden
3.2. Onderdeel 1 is blijkens de cassatiedagvaarding, en blijkens de schriftelijke toelichting (nrs. 20-28) gericht tegen rov. 3.4, en wel tegen de door mij gecursiveerde zinsnede in de volgende deeloverweging van het hof:
'3.4 De grieven 2 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Op grond van de getuigenverklaringen van met name [eiseres], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, neemt het hof als vaststaand aan dat [verweerder] bij de opnamen van het album meer werkzaamheden heeft verricht dan van een geluidstechnicus kan worden verlangd en dat het verrichten van die (extra) werkzaamheden door [verweerder] was gebaseerd op overeenstemming daarover met [eiseres].'
alsmede tegen de door mij gecursiveerde strofe in de daarop voortbouwende deeloverweging in rov. 3.8:
'3.8 [...] Niet alleen heeft [verweerder] in overeenstemming met [eiseres] meer werkzaamheden verricht dan van een engineer mocht worden verwacht [...]'.
3.3. De klachten van onderdeel 1 falen m.i. reeds bij gebrek aan belang. Het middel bestrijdt immers niét 'dat [verweerder] bij de opnamen van het album meer werkzaamheden heeft verricht dan van een geluidstechnicus kan worden verlangd', en het middel bestrijdt evenmin de door mij gecursiveerde zinsnede in de laatste deeloverweging van rov. 3.4, dat:
'[...] het in deze zaak aankomt op hetgeen partijen over de beloning hebben afgesproken dan wel in hoeverre bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat hij voor die werkzaamheden die zijn normale werk te boven gingen een afzonderlijke beloning zou verkrijgen.'
3.4. Ook afgezien van het gebrek aan belang, kan onderdeel 1 m.i. niet slagen. Noch in hoger beroep, noch in cassatie zijn door [eiseres] bestreden de volgende vaststaande feiten:
- de verklaring van [eiseres] zelf in het voorlopig getuigenverhoor(8):
'[...] In 1999 ben ik begonnen om demo's te maken voor mijn tweede cd. De producers van mijn eerste album waren op dat moment niet beschikbaar dus ben ik weer de NOB studio ingegaan en heb [verweerder] als engineer gevraagd. [...] [Verweerder] was in loondienst bij NOB maar toch bleef hij aan het werk ook als ik soms tot 's morgens 8 of 10 uur doorging. Voor dat overwerk wilde ik hem wat extra's geven. Ik heb toen met hem besproken dat hij genoemd zou worden als medeproducer, dat ik niet wist wat het op zou leveren omdat het voor mij ook de eerste keer was dat ik producer was. Ik zou eruit halen wat erin zat. [...]'
- de verklaring van [betrokkene 1], directeur van Dino, in het voorlopig getuigenverhoor(9):
[Eiseres] [...] wilde [verweerder] een extra beloning geven voor zijn werkzaamheden. Zij was zeer onder de indruk van zijn inzet.'
Aldus laten de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat de (niet omstreden) extra werkzaamheden van [verweerder] waren gebaseerd op overeenstemming daarover met [eiseres]. Eens te meer moet gelden dat het hof - als feitenrechter - dit klaarblijkelijk heeft afgeleid en heeft kunnen afleiden uit de gedingstukken.
Dat de extra werkzaamheden van [verweerder] waren gebaseerd op overeenstemming daarover met [eiseres], vloeit ook voort uit de aard der zaak. Het album [A] van [eiseres] is uitgegeven, en is geproduceerd door [eiseres] met de medewerking van [verweerder](10), waarbij de extra werkzaamheden van [verweerder] - naar reeds bleek - als zodanig niet bestreden zijn, en waarbij - logischerwijs - [eiseres] door haar opstelling tijdens de opnamewerkzaamheden met die extra werkzaamheden moét hebben ingestemd.
3.5. Ten overvloede merk ik over de klachten van onderdeel 1 nog het volgende op.
3.5.1. De klacht (blz. 4 midden) dat het onbegrijpelijk zou zijn indien het hof met het oordeel in rov. 3.4 tot uitdrukking zou hebben gebracht dat bij totstandkoming van de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] reeds overeenstemming bestond omtrent extra werkzaamheden, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zulks niet tot uitdrukking gebracht.
3.5.2. De klachten op blz. 4 onderaan (t/m blz. 5) gaan uit van de m.i. juiste lezing dat het hof met de bestreden oordelen in rov. 3.4 (en vervolgens in 3.8) tot uitdrukking heeft gebracht dat in de loop van de opdracht als geluidstechnicus extra werkzaamheden zijn verricht door [verweerder] op grond van en ter uitvoering van een nadere overeenkomst (m.i. evenwel te lezen als: nadere overeenstemming) tussen [eiseres] en [verweerder]. De klacht dat dit oordeel onvoldoende met redenen is omkleed (en ook niet is te ontlenen aan de in aanmerking genomen getuigenverklaringen) faalt, op de gronden als onder nr. 3.4 aangegeven. De stelling van het onderdeel dat uit het verrichten van extra werkzaamheden slechts valt af te leiden dat sprake is geweest van extra werkzaamheden die hebben geleid tot waardering als zodanig, en in samenhang daarmee de gesprekken en de toezegging, vormt m.i. in het licht van de door het hof klaarblijkelijk gehanteerde - door het middel niet als zodanig bestreden - 'Haviltex-maatstaf' eerder een bevestiging dan een weerspreking van hetgeen in nr. 3.4 is aangegeven.
3.5.3. De klacht van het onderdeel op blz. 5, eerste volle alinea, iets onder het midden, over hetgeen het hof in rov. 3.4 zou hebben overwogen, mist feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat (volgens het hof) partijen al overeenstemming zouden hebben bereikt over de exacte hoogte van een nadere beloning. De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij beweert dat partijen daarover al overeenstemming zouden moeten hebben bereikt.
3.5.4. Het slot van onderdeel 1 (laatste alinea blz. 5 overlopend naar blz. 6) deelt het lot van de eerdere klachten.
3.B. Vertrouwen als grondslag voor de vordering van [verweerder] op [eiseres]
3.6. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.8, voor zover het hof daarin, naar de kern, het opgewekt vertrouwen als grondslag voor de vordering van [verweerder] op [eiseres] heeft gehanteerd.
3.7. In cassatie is onbestreden 's hofs vaststelling dat [verweerder] bij de opnamen van het album meer werkzaamheden heeft verricht dan van een geluidtechnicus kan worden verlangd. In deze zaak komt het aan op hetgeen partijen over de beloning hebben afgesproken dan wel in hoeverre bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat hij voor die werkzaamheden die zijn normale werk te boven gingen een afzonderlijke beloning zou verkrijgen: aldus de in zoverre onbestreden rov. 3.4. Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van onderdeel 2.
3.8. In rov. 3.8 heeft het hof met betrekking tot de door hem aangenomen toezegging aan [verweerder] van [eiseres] over een geldelijke beloning 'eruit te halen wat er in zat' overwogen:
'[Verweerder] heeft dit kennelijk binnen de context van producersvergoedingen opgevat als een toezegging van een royalty. Die vorm heeft het aanbod dat daarop volgde ook gekregen.'
Daarmee heeft het hof volgens onderdeel 2 (blz. 6, cassatiedagvaarding, iets onder het midden) kennelijk gedoeld op het aanbod zoals weergegeven in rov. 3.1.2, van Dino bij brief van 1 oktober 1999 aan [verweerder], met een concept 'co-producersovereenkomst op hoofdpunten'. Het hof overwoog daar(11):
'Dino heeft bij brief van 1 oktober 1999 aan [verweerder] een concept 'co-producers overeenkomst op hoofdpunten' aangeboden met het verzoek deze te ondertekenen, ter formalisering van de met [eiseres] gemaakte afspraken, waarna de overeenkomst zou kunnen aanvangen. Deze overeenkomst voorzag in een royalty van 1,25% ten behoeve van [verweerder] voor het album. [Verweerder] heeft dit aanbod in een gesprek met [betrokkene 1], directeur van Dino, afgeslagen. Dino heeft [verweerder] na diens aanvankelijke afwijzing bij brief van 8 december 1999 tot 15 december 1999 gelegenheid gegeven om het aanbod alsnog te accepteren. [Verweerder] heeft het aanbod niet geaccepteerd en de overeenkomst niet getekend.'
Het onderdeel klaagt vervolgens, in de kern, dat voor zover het hof in dat verband betekenis heeft gehecht aan het aanbod van Dino, zonder nadere redengeving die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof dat aanbod heeft aangemerkt als inhoudende een vormgeving van de toezegging - naar vaststelling van het hof - van [eiseres].
3.9. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft klaarblijkelijk niet alleen gedoeld op het hierboven in nr. 3.8 aangehaalde aanbod, maar - getuige de door het hof in rov. 3.8 aangehaalde woorden 'eruit te halen wat erin zat' - ook op de door [eiseres] zélf jegens [verweerder] gedane toezegging die zij had verwoord in haar door het hof in rov. 3.1.4.2 aangehaalde - in cassatie onbetwiste - verklaring als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor: 'Voor dat overwerk wilde ik hem wat extra's geven. Ik heb toen met hem besproken dat hij genoemd zou worden als medeproducer, dat ik niet wist wat het op zou leveren omdat het voor mij ook de eerste keer was dat ik producer was. Ik zou eruit halen wat erin zat.'
Hierop stranden ook de klachten, vervat in het vervolg van blz. 6 en de eerste helft van blz. 7 van de cassatiedagvaarding.
3.10. Onderdeel 2 klaagt op blz. 7, tweede volle alinea cassatiedagvaarding - naar de kern - nog dat aan de inhoud van de gedingstukken geen andere conclusie te verbinden zou zijn dan dat het voor wat betreft de hoogte van de vergoeding aankwam op een eventueel door Dino aan [verweerder] aan te bieden co-producersovereenkomst en een door Dino in dat verband aan te bieden vergoeding, en dat met de toezegging 'eruit te halen wat er in zat' slechts gedoeld kon worden op: 'bij en door Dino'.
Ook deze klacht ziet voorbij aan [eiseres]s door het hof in rov. 3.1.4.2 aangehaalde - in cassatie onbetwiste - verklaring als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, waaraan hetgeen het hof in rov. 3.6.3 heeft overwogen, niet afdoet.
3.11. Hiermee valt ook het doek voor het voortbouwende vervolg van onderdeel 2 (laatste regels blz. 7 t/m blz. 9 bovenaan van de cassatiedagvaarding). Ten overvloede maak ik daarover nog de volgende opmerkingen.
3.11.1 Gelet op de eerder vergeefs aangevoerde argumenten, bestond wél voldoende grondslag voor het hof dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat hij zou delen in de royalty van de producer ([eiseres]), naar rato. Aangetekend zij dat het hof met 'naar rato' klaarblijkelijk niet doelt op 'bij helfte', maar in verhouding tot het gewicht van de werkzaamheden van [eiseres] als producer enerzijds en [verweerder] anderzijds; vgl. ook rov. 3.9. Overigens is de hoogte van de door het hof aan [verweerder] toegekende royalty onderwerp van onderdeel 3 van het middel.
3.11.2. De klachten dat het hof de grondslag (mogelijk) gezocht zou hebben in inschakeling van [verweerder] als co-producer in de daaraan op het midden van blz. 7 vermelde wetstechnische betekenis, en de daarop voortbordurende klachten, missen feitelijke grondslag nu het hof niet in die zin heeft overwogen. Uit het middel blijkt overigens niet dat of waar [eiseres] de hier bedoelde argumenten in feitelijke instanties eerder heeft aangevoerd. De verwijzing op blz. 7 naar bepalingen in de Wet op de naburige rechten (WNR) acht ik (te meer) misplaatst, omdat (i) niet gesteld is en uit niets blijkt dat partijen [eiseres] en [verweerder] ten aanzien van de vergoeding bij enige bepaling van die wet hebben willen aansluiten, en omdat (ii) het (achteraf) willen teruggrijpen op (niet dwingende) bepalingen van die wet, het overduidelijke 'Haviltex'-karakter van de uitleg/zingeving van uitlatingen en gedragingen van partijen (vgl. art. 3:35 BW Pro) ten enenmale miskent.(12)
3.11.3. De laatste zeven regels van blz. 7 en het vervolg bovenaan blz. 8 van de cassatiedagvaarding vormen een herhaling of samenvatting van eerdere klachten, en gaan weer uit van de hierboven (nrs. 3.9-3.10) ontzenuwde klacht dat [eiseres] niet zelf bij [verweerder] de verwachting zou hebben gewekt dat [verweerder] ook jegens haar aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding.
3.C. Eén procent
3.12. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.9, in het bijzonder tegen de beslissing van het hof dat bij gebreke van tegenaanwijzingen kan worden uitgegaan van 1% royalty als zijnde in overeenstemming met hetgeen [verweerder] gerechtvaardigd mocht verwachten.
3.13. 's Hofs rov. 3.9 luidt in haar geheel:
'Voor zover [verweerder] wil betogen dat de vermelding van hem als co-producer meebrengt dat hij aanspraak heeft op een vergoeding gelijk aan die van [eiseres] (fifty-fifty) faalt dat betoog. Tegenover diens veronderstelling staan immers de stellingen van en de verklaring van [eiseres], waaruit volgt dat voor de bepaling van de vergoeding gekeken is naar de (aard en) omvang van de werkzaamheden. Zoals het hof hiervoor onder 3.4 heeft overwogen bieden de getuigenverklaringen onvoldoende steun voor de stelling van [verweerder] dat diens aandeel gelijkwaardig was aan dat van [eiseres]. Destijds heeft [eiseres] tegenover Dino zich bereid verklaard een kwart van haar verdiensten (een royalty van 4%) als producer af te staan aan [verweerder], nadat zij met [betrokkene 1] een vergelijking had gemaakt tussen de werkzaamheden van [verweerder] en die van haarzelf. Er moet, bij gebreke van tegenaanwijzingen, van worden uitgegaan dat die 1% royalty overeenstemt met het criterium - zoals onder 3.8 weergegeven - ten aanzien van de omvang van de vergoeding die [verweerder] gerechtvaardigd mocht verwachten. De stellingen van partijen bieden over en weer onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen dat en waarom die vergoeding hoger of lager moet worden gewaardeerd. Om die reden waardeert het hof [verweerder]s aanspraak op een tegenprestatie op een royalty van 1%. De grieven 2 tot en met 5 voor zover betrekking hebbend op de positie van [eiseres] slagen. Het hof zal de vordering van [verweerder] in bovenbedoelde zin toewijzen. De door [verweerder] daaraan gekoppelde dwangsom is op grond van het bepaalde in artikel 611a, eerste lid, laatste volzin, Rv niet toewijsbaar.'
3.14. De eerste klacht van onderdeel 3 komt erop neer dat voor de bepaling van de royalty voor [verweerder] op 1% niet dragend kan zijn de deeloverweging dat [eiseres] zich tegenover Dino bereid had verklaard een kwart van haar verdienste (een royalty van 4%) als producer af te staan aan [verweerder]. Omdat [verweerder] daar niet bij was (daaromtrent is althans niets vastgesteld), kon [verweerder] daaraan geen verwachting ontlenen.
3.15. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verwachting omtrent een kwart van [eiseres]s verdienste (1 procentpunt van 4 procent) bij [verweerder] is gewekt tijdens het gesprek tussen [eiseres] en [betrokkene 1] (Dino). Het hof heeft de bij [verweerder] gewekte verwachting omtrent de 1 procentpunt van 4 procent klaarblijkelijk gebaseerd op de dienovereenkomstige uitlating van [eiseres] ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor, zoals - in cassatie onbestreden - gereleveerd in rov. 3.1.4.2, laatste regels(13), bij welk getuigenverhoor [verweerder] (of een vertegenwoordiger van [verweerder]) aanwezig was(14). Het onderdeel klaagt - terecht - niét dat bij die gelegenheid niet een verwachting bij [verweerder] omtrent de hoogte van de (van [eiseres] te verlangen) royalty kan zijn gewekt.
3.16. Ook het vervolg van onderdeel 3 (blz. 9, laatste tien regels en blz. 10 cassatiedagvaarding) berust op onjuiste lezing. Anders dan het onderdeel hier oppert ('Voor zover het hof in dit verband beslissende betekenis zou hebben gehecht aan...', enz.), heeft het hof daarentegen, in het door [eiseres] hier niet geciteerde slot van rov. 3.4 juist geoordeeld 'dat een precieze omschrijving van de werkzaamheden in het midden kan blijven, omdat het 'in deze zaak aankomt op hetgeen partijen over de beloning hebben afgesproken dan wel in hoeverre bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat hij voor die werkzaamheden die zijn normale werk te boven gingen een afzonderlijke beloning zou verkrijgen', tegen welke overweging, als gezegd (zie hierboven 3.3) geen klacht is gericht. Over het gewekte vertrouwen is in het voorafgaande het nodige gezegd, ook wat de hoogte van de beloning betreft (zie nr. 3.15).
3.17. Terzijde merk ik nog het volgende op over de door [eiseres] aangehaalde deeloverweging van het hof, eerder in rov. 3.4:
'Van belang is ook dat [eiseres] heeft verklaard, in verband met de aan [verweerder] toe te kennen beloning, dat zij met [betrokkene 1] een afweging heeft gemaakt van de werkzaamheden van [verweerder] en die van haar, hetgeen resulteerde in een door Dino (cursivering A-G) te betalen royalty van een kwart procent'
waaraan, volgens [eiseres], geen andere conclusie te verbinden zou zijn dan dat de vergelijking en afweging van de werkzaamheden resulteerde in een verhouding van 4% op een kwart procent. Ook afgezien van hetgeen ik onder 3.16 aangaf, gaat deze klacht niet op, omdat een onderhandelingsresultaat ('hetgeen resulteerde') tussen [eiseres] en Dino omtrent een door Dino aan [verweerder] toe te kennen percentage, niets zegt over de werkzaamheden van [verweerder] in de perceptie van [eiseres], die - als vaker vermeld - van dien aard waren dat zij van haar eigen deel daar 'nog 1 procent bij wilde geven'.
4. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak nr. 07/13495
4.1. Het middel is gericht tegen rov. 2 van het aanvullende arrest van 6 september 2007. Het hof overwoog daar:
'Het hof constateert dat [verweerder] in het petitum van de memorie van grieven onder meer (meer subsidiair) heeft gevorderd om [eiseres] te veroordelen aan [verweerder] te voldoen een royaltypercentage van 1,25%, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft [eiseres] uiteindelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een royalty van 1% over de relevante omzet. Over de wettelijke rente heeft het hof in zijn arrest van 29 maart 2007 echter geen beslissing gegeven, zodat dit alsnog zal gebeuren.
Nu geen gronden zijn gesteld of gebleken waarop de vordering tot betaling van de wettelijke rente zou moeten worden geweigerd, zal het hof de vordering tot betaling van de wettelijke rente vanaf 90 dagen na, ieder na 1 oktober 1999 volgend kalenderjaar, de tijdstippen dat [eiseres] de producersroyalties aan [verweerder] zou hebben moeten betalen. Het arrest van 29 maart 2007 zal op deze wijze worden aangevuld.'
Zoals reeds in nr. 2.14 vermeld, vulde het hof het dictum 'inzake de aan [eiseres] opgelegde betalingsverplichting van het op 29 maart 2007 in deze zaak gewezen arrest' aan met de zinsnede:
'te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 90 dagen na, ieder na 1 oktober 1999 volgend kalenderjaar, de tijdstippen dat [eiseres] de producersroyalties aan [verweerder] zou hebben moeten betalen'.
4.2. Alvorens in te gaan op het middel, wijs ik op het volgende. In het dictum van het arrest van 29 maart 2007, kwam de strofe voor: 'wijst af het meer of anders gevorderde'.
Denkbaar zou geweest zijn dat in het cassatiemiddel, gericht tegen het aanvullende arrest van 6 september 2007, de klacht zou zijn opgenomen (of zelfs vooropgesteld), dat het hof door afwijzing van 'het meer of anders gevorderde' wél beslist had over [verweerder]s rentevordering, en wel in afwijzende zin; en dat het hof (reeds) dáárom niet het arrest van 6 september 2007 met de daarin bedoelde aanvulling had mogen wijzen.
4.3. Het cassatiemiddel bevat evenwel niet een zodanige klacht(15), en ik zie die klacht daarin ook niet besloten liggen. In het gegeven dat het hof in het dictum van het arrest van 29 maart 2007 de woorden 'wijst af het meer of anders gevorderde' opnam, zie ik ook niet een ambtshalve voor te stellen potentiële grond voor vernietiging van het aanvullende arrest (vanuit een gezichtspunt dat het hof, potentieel, destijds het aanvullingsverzoek van [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren).
In nr. 4.5 zal ik aangeven wat daarvan het gevolg is voor de beoordeling van het middel.
4.4. Vooraf, in nrs. 4.4.1-4.4.4 sla ik een zijpad in. Daarin zet ik uiteen dat, indien het middel wél geklaagd zou hebben over veronachtzaming in het aanvullende arrest van de woorden 'wijst af het meer of anders gevorderde' in het dictum van het arrest van 29 maart 2007, of indien die klacht wél in het middel besloten zou moeten worden geacht, of indien hier wel een potentiële ambtshalve vernietigingsgrond zou liggen, ik toch ook niét tot vernietiging op dit punt zou willen concluderen. Duidelijk moge zijn dat het, in mijn zienswijze, hierbij gaat om opmerkingen 'ten overvloede'.
4.4.1. Artikel 32 Rv Pro is ingevoerd in 2002 in het kader van de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg. In de MvT is ten aanzien van het artikel onder meer het volgende te lezen(16):
'Wanneer het dictum van een uitspraak - zoals gebruikelijk - de zin "Wijst af het meer of anders gevorderde." bevat, is aanvulling niet mogelijk: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan dus in appel moeten gaan.'
4.4.2. Afgaande op de MvT zou de door het hof in deze zaak toegepaste aanvulling dus niet mogelijk zijn. In het systeem van de MvT had [verweerder] voor een poging om de rente alsnog toegewezen te krijgen, tijdig cassatieberoep moeten instellen (eventueel incidenteel cassatieberoep in zaak nr. C07/10708)(17).
4.4.3. De opvatting van de MvT(18) dat uit de strofe 'wijst af het meer of anders gevorderde' automatisch zou voortvloeien dat de rechter 'dus' beslist heeft over een niet toegewezen vordering - ook al wijdt het vonnis of arrest daar verder geen woord aan - en dat daarom de weg van art. 32 Rv Pro niet openstaat, spreekt mij niet aan. Deze opvatting laat geen ruimte voor nadere interpretatie van het dictum in het licht van de (aanwezige of juist ontbrekende) overwegingen van het vonnis. Dat is merkwaardig, nu interpretatie van een vonnis aan de orde van de dag is: door een hogere rechter in het kader van appel of cassatie, of ook door dezelfde rechter, in het kader van een executiegeschil.(19) De opvatting miskent m.i. voorts dat in het geval van stilzwijgen in de rechtsoverwegingen omtrent de niet toegewezen deelvordering, het gebruik van die strofe neerkomt op een ongemotiveerde beslissing, wat in de regel vernietigbaarheid met zich brengt, en waartoe de rechter dus niet snel genegen zal zijn geweest. Interpretatie van deze strofe in het dictum brengt dan mee dat veeleer voor de hand ligt dat de rechter haar heeft gehanteerd als een 'clause de style', dat hij het beoordelen van de betrokken deelvordering - inderdaad - eenvoudig vergeten heeft, en dat hij daarover dus niét beslist heeft.
4.4.4. Het vorenstaande klemt te meer indien (zoals in casu) de rechter, die op de voet van art. 32 Rv Pro benaderd wordt, vervolgens door het wijzen van een aanvullend vonnis of arrest zélf te kennen geeft dat hij de deelvordering over het hoofd gezien had en (niettegenstaande de strofe 'wijst af het meer of anders gevorderde'), daarover dus niét beslist had. Dat is toch aanzienlijk overtuigender dan het in wezen fictieve standpunt dat is neergelegd in de MvT bij (thans) art. 32 Rv Pro.
Ik zou dus - ten algemene - een lans willen breken voor ruimere hanteerbaarheid van art. 32 Rv Pro door afscheid te nemen van het MvT-standpunt dat het bezigen van de woorden 'wijst af het meer of anders gevorderde' zonder meer daaraan in de weg staat.(20) Dat biedt grote efficiency- en kostenvoordelen voor partijen én voor de rechterlijke macht in die gevallen waarin inderdaad sprake is van een verzuim om over een onderdeel van het gevorderde te beslissen.
Dat afstand genomen wordt van een stelling in een MvT is geen onneembare horde; dat gebeurt in jurisprudentie wel vaker. Een Memorie van Toelichting is een (gezaghebbend) standpunt van een of meer ministers, maar geen wet.
Ook de omstandigheid dat hiermee een eenvoudige 'hard and fast rule' (die van de MvT) wordt geofferd aan mogelijke discussie over de vraag of de rechter inderdaad 'heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte', kan m.i. geen doorslaggevende tegenwerping zijn. Die discussie kan (en mag) zich immers op eenzelfde wijze voordoen indien over een deelvordering geen dictum en geen (duidelijke) overweging wordt aangetroffen, terwijl de rechter de 'clause de style' niét gebezigd heeft(21).
4.5. Het gevolg van het ontbreken van een klacht (c.q. het falen van een klacht) dat het aanvullende arrest niet gewezen had mogen worden, omdat over het voorwerp van het aanvullingsverzoek in het eerdere arrest al beslist zou zijn, is, naar uit de wet voortvloeit, het volgende. Over het onderwerp, waarover nog niet beslist was, is alsnog beslist, als ware daarover beslist in het eerdere arrest (waarin de beslissing had moeten zijn opgenomen)(22). Dit brengt m.i. mee dat klachten over het onderwerp van de aanvulling beoordeeld moeten worden op de wijze, als ware het onderwerp van de aanvulling reeds in het eerdere arrest behandeld.
Tegen deze achtergrond bezie ik thans de klachten van het middel.
4.6. De centrale klachten (in nr. 6, bladzijden 4 en 5 van de cassatiedagvaarding) luiden (i) dat de beslissing in het dictum van het aanvullende arrest niet deugdelijk wordt gedragen door het daaromtrent in rov. 2 overwogene, en (ii) dat het hof met de gegeven beslissing buiten de grenzen van art. 32 Rv Pro is getreden en (dus) dat artikel heeft geschonden.
De motiveringsklacht (i) moet kennelijk beschouwd worden als een inleiding op de 'uitwerking en toelichting' in nrs. 7-18, die hieronder nader bezien worden.
De rechtsklacht (ii) faalt. Nu het middel niet de klacht bevat dat het hof niet bij aanvullend arrest over de gevorderde wettelijke rente had mogen beslissen, omdat daarover reeds beslist zou zijn, kan van overschrijding van de grenzen van art. 32 Rv Pro geen sprake zijn. Nu het, bij gebreke aan desbetreffende klacht, ervoor gehouden moet worden dat het hof hierover inderdaad niet beslist had, geldt dat het hof hierover - ingevolge art. 23 Rv Pro - ten onrechte niet beslist had, en dat art. 32 Rv Pro juist dient om dit verzuim te redresseren. De klacht rept - terecht - niet over andere of nadere grenzen die art. 32 Rv Pro ten deze zou stellen.
4.7. Tegen de in nrs. 4.5 en 4.6 vermelde achtergronden constateer ik vervolgens dat het middel (terecht) geen klacht richt tegen 's hofs oordeel in rov. 2 van het aanvullende arrest dat 'geen gronden zijn gesteld of gebleken waarop de vordering tot betaling van de wettelijke rente zou moeten worden geweigerd'.
Ik zou menen dat het middel reeds om deze reden schipbreuk lijdt. Het middel voert in diverse onderdelen thans aan dat die gronden er wél zouden zijn, maar de desbetreffende stellingen kunnen niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht.
Niettemin zal ik - naar mijn gevoelen evenwel ten overvloede - nog ingaan op de uitgewerkte stellingen en (deel-)klachten in het middel.
4.8. Het middel herinnert (in nrs. 7-12, die geen klachten bevatten) eraan, samengevat:
- dat [verweerder] aan zijn eis aanvankelijk ten grondslag had gelegd dat hij moest worden aangemerkt als co-producer naast [eiseres] en uit dien hoofde aanspraak kon maken op de helft van de producersroyalty's;
- dat [verweerder] in eerste aanleg had gevorderd dat Dino en [eiseres] hoofdelijk worden veroordeeld [verweerder] inzage te verschaffen in de omzetcijfers uit het verleden en in de toekomst van het album, alsmede hem te betalen de helft van de door Dino aan [eiseres] uitbetaalde en nog uit te betalen royalty, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Dino en [eiseres] in de kosten van de procedure;
- dat in dit petitum geen vordering met betrekking tot de wettelijke rente voorkwam;
- dat dit laatste ook niet het geval was in de appeldagvaarding;
- dat [verweerder] in hoger beroep een drietal subsidiaire vorderingen heeft toegevoegd aan de eis in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Dino en [eiseres] (i)(23) tot dooronderhandelen omtrent de hoogte van de aan [verweerder] te betalen producersroyalty; (ii, meer subsidiair) tot betaling van 1,25% royalty's vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 90 dagen na ieder na 1 oktober 1999 volgend kalenderjaar de tijdstippen dat Dino de producersroyalty's aan [eiseres] zou hebben moeten betalen(24); en (iii, meest subsidiair) tot betaling van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking;
- dat aan even bedoelde meer subsidiaire eis (ii) ten grondslag was gelegd de stelling (op blz. 25 bovenaan van de MvG) 'dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dino en/of [eiseres] wel eerst bereid waren 1,25% aan [verweerder] te betalen, doch thans niet meer, enkel vanwege het feit dat [verweerder] de hoogte van het royaltypercentage niet redelijk vindt'.
4.9. Volgens nr. 13 van het cassatiemiddel (samengevat) laat de laatste hierboven weergegeven stellingname (in samenhang met de stellingname in de MvG op blz. 25 verder dat [eiseres] en Dino zich ongerechtvaardigd hebben verrijkt, nu [verweerder] dan zijn werkzaamheden 'gratis' heeft verricht) geen andere uitleg toe dan dat het meer subsidiair gevorderde betrekking heeft op de stelling dat het aldus redelijk zou zijn [verweerder] de schade te vergoeden tot het bedrag van de verrijking van Dino en [eiseres].
Voor zover het middel klaagt dat het hof van deze lezing had moeten uitgaan, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de - toegewezen - vordering van [verweerder] jegens [eiseres] immers gegrond op het door [eiseres] bij [verweerder] gewekte gerechtvaardigde vertrouwen, zoals bij de bespreking van onderdeel 2 van het middel in de zaak nr. 07/10708 is gebleken (zie hierboven nrs. 3.6-3.11.3).
4.10. Nrs. 14 en 15 van het cassatiemiddel (die geen klachten behelzen) gaan m.i. uit van een juiste lezing van het arrest van 29 maart 2007, waar betoogd wordt (samengevat) dat het, gelet op rov. 3.9 van dat arrest, het hof kennelijk te doen is om een verbintenis uit overeenkomst, en niet om vergoeding van schade gegrond op een verbintenis uit de wet.
Nr. 15 van het middel herinnert er nog aan dat in het kader van de primaire vorderingen noch in eerste aanleg noch in appel aanspraak was gemaakt op wettelijke rente, maar deze aantekening acht ik zonder betekenis, nu de primaire grondslag (zie nr. 2.8, en zie trouwens ook het middel, vgl. hierboven 4.8, eerste streepje) juist van wettelijke aansprakelijkheid uitging, en nu het hof voor toewijzing op de (meer) subsidiaire grondslag (ii) koos. Zie - onbestreden - het slot van rov. 3.4 van het arrest van 29 maart 2007 en hierboven nr. 3.7. Dat het hof op die grondslag niet de gevorderde 1,25% toewees, maar 1%, doet daaraan niet af.
4.11. Volgens nr. 16 van het cassatiemiddel heeft het hof (in het aanvullende arrest) evenwel miskend dat het dictum van het arrest van 29 maart 2007 niet was ontleend en ook niet kon worden ontleend aan de meer subsidiaire vordering, strekkende tot vergoeding van schade tot het bedrag van verrijking van Dino en [eiseres], op een niveau van 1,25%.
De klacht, die het verschil tussen [verweerder]s door mij met (ii) aangeduide 'meer subsidiaire' vordering en [verweerder]s door mij met (iii) aangeduide 'meest subsidiaire' door elkaar haalt, mist (dus) feitelijke grondslag. Ik verwijs verder naar nrs. 4.8-4.9 (en daarmee naar nrs. 3.6-3.11.3). De stelling aan het slot van nr. 16, dat het dictum van het arrest a quo van 6 september 2007 (dus) niet een aanvulling is op het dictum in het arrest van 29 maart 2007, dat was ontleend aan de primaire vordering en de daaraan gelegde grondslag, is al met al een non sequitur.
4.12. Het middel klaagt in nr. 17, verkort weergegeven, vooreerst dat de door het hof gegeven beslissing in het dictum van het aanvullingsarrest (ook) niet spoort met de vordering zoals neergelegd in het toegevoegde (meer subsidiaire) petitum in de MvG: daar gaat het over 'de tijdstippen dat Dino [cursivering toegevoegd] de producersroyalty's aan [verweerder] zou hebben moeten betalen' als referentiepunt, onder verwijzing naar de door Dino aan [verweerder] toegestuurde co-producersovereenkomst op hoofdpunten van 1 oktober 1999. In het aanvullingsarrest van 6 september 2007 wordt de veroordeling gegeven, verwijzend naar 'de tijdstippen dat [eiseres] [cursivering toegevoegd] de producersroyalty's aan [verweerder] zou hebben moeten betalen'. Volgens de klacht is de in het aanvullingsarrest gegeven beslissing daarmee niet te ontlenen aan de vorderingen zoals ingesteld, en is er sprake van denaturering van de strekking van de meer subsidiaire vordering in het geding dat leidde tot het arrest van 21 [lees: 29, A-G] maart 2007.
4.13. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De stelling dat de beslissing niet te ontlenen zou zij aan de vorderingen zoals ingesteld, miskent het vaker vermelde 'meer subsidiaire' petitum van [verweerder] (door mij aangeduid met (ii)), en de ter zake gevraagde hoofdelijke veroordeling. In rov. 2 verwijst het hof ook daarnaar. Het middel bevat geen specifiek dáártegen gerichte klacht. Van een 'denaturering' is derhalve geen sprake.
4.14. Nr. 17 van het cassatiemiddel omvat voorts de klacht dat volstrekt onduidelijk is wat bedoeld wordt in de beslissing in het aanvullingsarrest omtrent 'de tijdstippen dat [eiseres] de producersroyalty's aan [verweerder] zou hebben moeten betalen', nu deze onbepaalbaar zouden zijn (anders dan voor zover gerelateerd aan Dino, in de vordering, met verwijzing naar de door Dino toegezonden coproducersovereenkomst met Dino en [verweerder] als partijen). Het hof zou met de gegeven beslissing in het aanvullingsarrest dan ook iets anders toegewezen hebben dan destijds gevorderd en bedoeld, waarmee de beslissing ook onbegrijpelijk (en onuitvoerbaar) is geworden, aldus de klacht.
4.15. Deze klacht faalt, omdat zij miskent dat het hof - onbestreden in cassatie - in rov. 2 van het aanvullende arrest heeft geoordeeld dat 'geen gronden zijn gesteld of gebleken waarop de vordering tot betaling van de wettelijke rente zou moeten worden geweigerd'. Anders gezegd: met deze klacht komt [eiseres] nu te láát: dit punt had zij bij haar verweer tegen [verweerder]s MvG met de desbetreffende vermeerdering van eis naar voren moeten brengen(25).
Met de door het middel in nr. 17 bedoelde 'onbepaalbaarheid' valt het overigens - bij wederzijds optreden naar redelijkheid en billijkheid - wel mee. [Eiseres] ontvangt ingevolge haar contract met Dino - waar het meer subsidiaire petitum (ii) bij aansloot - de royalty's van Dino uiterlijk op een aan partijen, althans [eiseres] bekend - en door [eiseres] redelijkerwijs niet voor [verweerder] geheim te houden - tijdstip. Redelijke uitleg van de aanvulling in 's hofs arrest brengt dan mee dat [eiseres] de 1% afdracht aan [verweerder] had moeten verrichten binnen een bandbreedte tussen 'zo spoedig mogelijk' en 'uiterlijk binnen 90 dagen' nadat [eiseres] de royalty's van Dino ontvangen had. Partijen zouden daarover desgewenst een nadere procedure kunnen voeren. Verstandiger lijkt mij dat ze dit 'middelen', wat voor elk van hen waarschijnlijk beter zal uitkomen dan verdere proceskosten op dit nogal ondergeschikte punt. Van dwangsommen - ter zake van eventuele te late rentebetalingen door [eiseres] - is in het geheel geen sprake meer.
4.16. Met het voorgaande nr. 4.15 heb ik ook de klacht van nr. 18 van het cassatiemiddel besproken en ongegrond bevonden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt zowel in de zaak nr. 07/10708 als in de zaak nr. 07/13495 tot verwerping.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.a en 1.c t/m 1.e van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2005 en rov. 2 t/m 3.1.4.3 van het arrest van het hof Amsterdam van 29 maart 2007.
2 Ten overstaan van de Amsterdamse rechtbank op 4 oktober 2000, 14 maart 2001, 17 oktober 2001 en 23 januari 2002, voorafgaande aan het uitbrengen van de dagvaardingen op 8 december 2003.
3 Klaarblijkelijk is bedoeld: [betrokkene 1], directeur van Dino Music BV, A-G.
4 [Verweerder] vorderde geen wettelijke rente over de hem te betalen helft van de door Dino aan [eiseres] reeds uitbetaalde royaltybedragen. Bij de bespreking van het cassatiemiddel in de zaak met het nr. 07/13495 kom ik daarop terug.
5 Arrest van 29 maart 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 juni 2007.
6 Arrest van 6 september 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 december 2007.
7 Eén schriftelijke toelichting in beide zaken.
8 Zie rov. 3.1.4.2 van het (ten deze niet) bestreden arrest = hierboven 2.6.
9 Zie rov. 3.1.4.3 van het (ten deze niet) bestreden arrest = hierboven 2.7.
10 Zie rov. 3.1.1 van het (ten deze niet) bestreden arrest = hierboven 2.2.
11 Gelijk aan nrs. 2.3 en 2.4 hierboven.
12 Een vergelijking dringt zich op met de zaak Rainbow/Peer, die door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO Pro werd beslist in HR 10 januari 2003, nr. C01/103HR, LJN AF0128, Informatierecht/AMI 2003, nr. 6, blz. 49. Ook in die zaak beriep de eiser tot cassatie zich, zonder succes, achteraf op uit de WNR (en uit leerstukken van aanvullend BW-recht) pretens voortvloeiende 'regels' die de inhoud van de verplichtingen partijen zouden bepalen, met voorbijgaan aan de ('Haviltex'-)omstandigheden van het geval. Dergelijke argumentaties hadden in I.E.-context bij de Hoge Raad trouwens al vaker schipbreuk geleden, bijv. in HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (Antillean Family Foods/McDonalds), HR 26 september 1997, NJ 1998, 8 (Dreyfus Music / Polygram) en HR 18 januari 2002, NJ 2002, 168 (Interplant/[...]).
13 Gelijk aan nr. 2.6 hierboven.
14 Vgl. de in cassatie eveneens onbestreden rov. 3.1.4.1 (= nr. 2.5 hierboven).
15 De stelling is wél aangevoerd in de brief namens [eiseres] aan het hof d.d. 12 juni 2007, maar niet (ook niet via verwijzing) in het cassatiemiddel. Het middel klaagt ook niet over het voorbijgaan door het hof aan bedoelde stelling in genoemde brief d.d. 12 juni 2007.
16 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 64 bij art. 1.3.13. Zie ook Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (2005), blz. 220, 222-223.
17 Over de vraag of zo'n cassatieberoep kans op succes had gehad, laat ik mij niet uit.
18 Overgenomen in bijv. Losbladige Rv. art. 32, aant.1 (Wesseling-Van Gent) en door Van Mierlo 2008 (T&C Rv), art. 32 Rv Pro, aant. 3,b.
19 Vgl. het bekende leerstuk van de uitleg van (ruim geformuleerde) verbodsdicta, ingevolge standaardarresten van de Hoge Raad als HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 m.nt. GJS (Lexington) en HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 m.nt. GJS (Klokkenspel-vereniging).
20 In deze zin óók (zij het wat voorzichtiger): Ten Kate en Korsten-Krijnen, a.w. (2005), blz. 223.
21 Wanneer over zo'n discussiepunt in het gegeven geval serieus verschillend kan worden gedacht - en natuurlijk zo lang een uitspraak van de Hoge Raad ontbreekt, waarin zoals boven verdedigd, de per se blokkade van de weg van art. 32 Rv Pro in geval van het gebruik van de woorden 'wijst af het meer of anders gevorderde' niet opgeheven is - zal de belanghebbende partij steeds, al is het maar zekerheidshalve, moeten appelleren c.q. beroep in cassatie moeten instellen. Ten aanzien van de appelfase geldt dat de belanghebbende (indien het gaat om een zich voor eenvoudig herstel lenende omissie) kan proberen in een procedure ex art. 32 (c.q. art. 31) te scoren vóór het verstrijken van de appeltermijn, en anders zekerheidshalve een appeldagvaarding uitbrengen met de hoop op scoren in de art. 32 c.q. art. 31-procedure vóórdat hij van grieven moet dienen. Hij kan er ook voor kiezen te appelleren en van de weg van art. 32 (c.q. art. 31) af te zien; vgl. Losbladige Rv. art. 32, aant. 1 (Wesseling-Van Gent). Vgl. in dit verband ook HR 13 juli 2007, nr. R06/159, LJN BA 5199, NJ 2008, 154 m.nt. HJS, JBPr 2007, 76 m.nt. Van den Nieuwendijk. De keuzemogelijkheid geldt in beginsel evenzo in de cassatiefase, met dien verstande dat de cassatiedagvaarding c.q. het cassatieverzoekschrift het cassatiemiddel moet bevatten, en dat de Hoge Raad (anders dan de appelrechter) de klacht allicht zal afwijzen indien de eiser/verzoeker de weg van art. 32 of Pro art. 31 had Pro kunnen bewandelen (art. 399 Rv Pro).
22 Daargelaten de nieuwe ingangsdatum voor het instellen van rechtsmiddelen.
23 Aanduidingen (i), (ii) en (iii) toegevoegd door mij, A-G.
24 Cursivering van mij, A-G.
25 Ik constateer - terzijde - dat dit punt óók niet naar voren is gebracht in de bezwaar-brief d.d. 12 juni 2007 namens [eiseres] tegen de namens [verweerder] gevraagde aanvulling van het arrest.