Conclusie
Nr. 07/13219
Mr. Machielse
Zitting 10 februari 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 17 oktober 2007 voor het impliciet subsidiair tenlastegelegde, opleverende doodslag, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de verklaringen die in 1994 door getuigen ten overstaan van de politie zijn afgelegd voor het bewijs heeft gebezigd. De beheersing van de Nederlandse taal door de getuigen was in 1994 zodanig gebrekkig dat de politie hem niet zonder tolk had mogen horen. Daarom had het hof niet mogen besluiten om die verklaringen toch voor het bewijs te gebruiken, ook al zou het hof daarbij grote behoedzaamheid betrachten.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 19 december 1994 te Rotterdam opzettelijk, een persoon genaamd [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft de verdachte opzettelijk met een vuurwapen kogels in het lichaam van die [slachtoffer] afgevuurd, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."
3.3. Het hof heeft over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen die in 1994 zijn afgelegd het volgende overwogen:
"Beroep op bewijsuitsluiting
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er getuigen door de politie zonder bijstand van een tolk zijn gehoord terwijl zij de Nederlandse taal niet beheersten, waardoor deze verklaringen niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Blijkens de processen-verbaal van de politie zijn door haar in 1994 vele getuigen van Joegoslavische afkomst gehoord zonder bijstand van een tolk en valt ten aanzien van een aantal van hen, gelet op in latere verhoren door hen afgelegde verklaringen, niet uit te sluiten dat hun beheersing van de Nederlandse taal in 1994 dermate gebrekkig was dat bijstand van een tolk was aangewezen. Het hof stelt dan ook vast dat het voorbereidend politie-onderzoek in 1994 in zoverre niet aan daaraan te stellen eisen voldeed. De omstandigheid dat de politie in een dermate ernstige zaak als de onderhavige en ofschoon het merendeel van de door haar gehoorde getuigen uit voormalig Joegoslavië afkomstig en het Nederlands in elk geval niet perfect machtig was, geen aanleiding heeft gezien om bijstand van een tolk te verzorgen of aan te bieden en daarvan in de processen-verbaal melding te maken, acht het hof genoeg reden om de in 1994 opgetekende verklaringen met grote behoedzaamheid te beoordelen.
Anders evenwel dan de raadsvrouw ziet het hof ten deze in de afwezigheid van tolkenbijstand geen aanleiding om de processen-verbaal van in 1994 afgelegde getuigenverklaringen van het bewijs uit te sluiten, noch om hieraan consequenties te verbinden bij de straftoemeting. Daartoe neemt het hof in aanmerking de uitgebreidheid van het in 1994 gedane onderzoek en de overeenkomsten tussen de toen afgelegde verklaringen onderling en tussen deze verklaringen enerzijds en latere in bijzijn van een tolk afgelegde verklaringen anderzijds."
Ik neem aan dat de verklaringen waarop de steller van het middel doelt zijn neergeslagen in bewijsmiddel 6, 7, 8, 9 en 10.
3.4. Bewijsmiddel 6 houdt de verklaring in van [getuige 1] die in [plaats A] is geboren en van wie dus mag worden verwacht dat die voldoende Nederlands spreekt en begrijpt. De bewijsmiddelen 7 en 8 houden verklaringen in van [getuige 2], die evenals [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep op 2 mei 2007 als getuige is gehoord. Deze [getuige 2] heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij naar waarheid tegenover de politie heeft verklaard, dat zijn Nederlands in die tijd wel iets minder goed was dan in 2007, maar dat hij de indruk heeft dat alles goed is overkomen bij de politie en dat hij min of meer zo heeft verklaard als hem is voorgehouden. Alles wat in de politieverklaring staat is juist en de getuige blijft daar dan ook achter staan. De bewijsmiddelen 9 en 10 bevatten verklaringen van [getuige 3]. De verklaring die onder bewijsmiddel 10 is opgenomen is door deze getuige afgelegd tegenover de rechter-commissaris. Deze getuige heeft verklaard dat hij in 1994 De verklaring bij de politie heeft afgelegd en dat hij toen naar waarheid heeft verklaard.
3.5. Op grond van wat deze getuigen hetzij ten overstaan van het hof hetzij ten overstaan van de rechter-commissaris hebben verklaard over de inhoud van hun in 1994 door de politie afgenomen verklaringen heeft het hof kunnen doen besluiten deze verklaringen ook voor het bewijs te gebruiken omdat deze voldoende betrouwbaar waren, ook al waren zij niet met bijstand van tolk afgenomen. Het hof zal daarbij in ogenschouw hebben genomen dat deze getuigen hetzij ter terechtzitting hetzij in het kabinet van de rechter-commissaris zijn gehoord in aanwezigheid van de advocaat van verdachte, die de gelegenheid heeft gehad deze getuigen aan de tand te voelen.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel richt zich in het bijzonder tegen het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 6, de verklaring van de in [plaats A] geboren [getuige 1]. Het gebruik van deze verklaring wordt volgens de steller van het middel niet gekenmerkt door een grote behoedzaamheid nu deze verklaring voor het bewijs is gebruikt zonder dat deze is vergeleken met een later in het bijzijn van het volk afgelegde verklaring van dezelfde getuige.
4.2. Dat dit middel niet opgaat hoop ik voldoende te hebben aangetoond in mijn bespreking van het eerste middel.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt er tegen de verwerping door het hof van het beroep op noodweer/noodweerexces. Het kan dan wel zou zijn dat verdachte op het moment van de twee fatale schoten niet meer door anderen werd belaagd of vastgehouden, dat neemt niet weg dat het slachtoffer zelf nog verdachte belaagde dan wel vasthield. Kort daarvoor werd de verdachte gemolesteerd door een grote groep en na het eerste schot is het latere slachtoffer niet zoals anderen er vandoor gegaan.
5.2. Het hof heeft het beroep op noodweer met de volgende motivering verworpen:
"Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte in een noodweersituatie heeft gehandeld en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte door het slachtoffer en een groep mensen werd belaagd en mishandeld waarbij hij gewond was geraakt, zodat de verdachte dus genoodzaakt was zich met het wapen te verdedigen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat de verdachte met een geladen pistool naar het feest is gegaan. Op het moment dat hij de twee fatale schoten op het slachtoffer loste werd de verdachte niet meer door omstanders belaagd of vastgehouden omdat die na het schot in het plafond al uit de buurt van de verdachte waren gevlucht. Gelet op deze feiten en omstandigheden was er geen sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich mocht verdedigen en dient het beroep op noodweer mitsdien te worden verworpen. Indien de raadsvrouw voorts een beroep heeft willen doen op noodweerexces verwerpt het hof ook dit beroep nu ten tijde van de fatale schoten van een noodweersituatie geen sprake is geweest.
Overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
5.3. In cassatie wordt alleen nog maar opgekomen tegen de verwerping van het beroep op noodweer en wel omdat zou zijn gebleken dat het slachtoffer na het eerste schot verdachte nog wel zou hebben vastgehouden of belaagd, nu de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat verdachte alvorens op het slachtoffer te schieten het slachtoffer eerst heeft weggeduwd. Er wordt geen enkele verwijzing geplaatst naar de eisen die gelden voor noodweerexces, zoals een hevige gemoedsbeweging, zoals een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging et cetera. Ik moet zeggen dat het hof hetgeen in hoger beroep is aangevoerd ook al zeer welwillend tegemoet is getreden omdat in hoger beroep de advocaat zich heeft beperkt tot de conclusie dat verdachte zich in een noodsituatie heeft bevonden en daarom van rechtsvervolging moet worden ontslagen.
5.4. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op het moment dat hij de schoten loste niet meer door omstanders, onder wie het slachtoffer, werd belaagd of vastgehouden. Dat verdachte het slachtoffer eerst nog wegduwde alvorens hem dood te schieten houdt immers niet in dat op het moment dat verdachte de ander wegduwde die ander verdachte wederrechtelijk aanrandde. Uit bewijsmiddel 5 is veeleer af te leiden dat verdachte en slachtoffer ongeveer 3 meter van elkaar verwijderd waren toen verdachte kennelijk in koelen bloede het slachtoffer doodschoot. Dat is op zichzelf niet in strijd met de waarneming dat de verdachte het slachtoffer eerst nog heeft weggeduwd.
Nu in cassatie niet wordt geklaagd over de verwerping van een eventueel beroep op noodweerexces laat ik de motivering van deze verwerping maar onbesproken.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging. Het hof heeft onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden waaronder verdachte tot zijn handelen is gekomen.
6.2. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren met aftrek van voorarrest en uitleveringsdetentie.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte, die een geladen vuurwapen bij zich had, heeft op een druk bezocht feest een andere bezoeker om een futiliteit met dat wapen van het leven beroofd. Door dit handelen is een echtgenoot en vader van een kind het leven op wrede wijze ontnomen. De verdachte heeft onherstelbaar leed toegebracht aan de gezins- en familieleden van het slachtoffer. De nabestaanden van het slachtoffer van dergelijke misdrijven ondervinden als gevolg hiervan vaak langdurig nadelige psychische en materiële gevolgen.
Voorts heeft een dergelijk geweldsmisdrijf - dat plaatsvond op een drukbezocht feest - een voor de rechtsorde schokkend karakter; daarnaast brengen dergelijke feiten bij de burgers angstgevoelens en gevoelens van onveiligheid teweeg.
Voorts stelt het hof vast dat het tijdsverloop in de onderhavige zaak voor rekening van de verdachte dient te komen omdat hij zich na de fatale schietpartij aan justitie heeft onttrokken.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."
6.3. Vooropgesteld moet worden dat de keuze van factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die keuze behoeft geen motivering. Wel dienen de factoren ter sprake te zijn gekomen op de terechtzitting.(1) Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv heeft geen wijziging gebracht in de vrijheid van de rechter wat betreft de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel.(2)
Inzake de straftoemeting is in hoger beroep geen enkel verweer gevoerd en is evenmin met klem en indringend gewezen op omstandigheden die het hof zouden nopen tot een ruimere motivering van de strafoplegging dan het hof heeft gedaan.
Het middel faalt.
7. De voorgestelde middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 27 november 2001, LJN AD4286; HR 10 januari 2006, LJN AU7092.
2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.