Conclusie
08/04310
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 13 februari 2009
Conclusie inzake:
mr. C.H.J. van der Maas q.q.
In deze WSNP-zaak is toepassing van het nieuwe artikel 350 lid 5 Fw Pro aan de orde. Daaraan vooraf gaat de vraag, wie tot het instellen van beroep in cassatie gerechtigd is.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Op 2 oktober 2007 heeft de rechtbank te Groningen de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [betrokkene 1] (hierna: de schuldenaar). Tot bewindvoerder werd benoemd mr. C.H.J. van der Maas, advocaat te Haren.
1.2. In het tweede verslag van de bewindvoerder is gesteld dat de schuldenaar niet voldeed aan bepaalde verplichtingen die voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien. De rechter-commissaris heeft in dit verslag aanleiding gevonden voor een voordracht tot (tussentijdse) beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft de voordracht behandeld ter zitting van 11 juli 2008 in aanwezigheid van de schuldenaar en de (vertegenwoordiger van de) bewindvoerder.
1.3. Bij vonnis van 18 juli 2008 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd op de grond dat de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen(1). De rechtbank heeft daarbij "verstaan" dat de schuldenaar op grond van art. 350 lid 5 Fw Pro van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak onherroepelijk zal zijn geworden(2). De rechtbank heeft een rechter-commissaris in het faillissement benoemd en de bewindvoerder aangesteld tot curator in het faillissement.
1.4. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft dit beroep behandeld op 24 september 2008, na de schuldenaar en de bewindvoerder te hebben gehoord. Bij arrest van 2 oktober 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover bij dat vonnis de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd. Het hof heeft het vonnis vernietigd voor zover daarbij is verstaan dat de schuldenaar in staat van faillissement verkeert zodra het vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan en voor zover daarbij een rechter-commissaris is benoemd en een curator is aangesteld. Het hof verwees naar art. 350 lid 5 Fw Pro en overwoog dat vaststaat dat er na aftrek van de boedelkosten onvoldoende baten zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen.
1.5. De bewindvoerder heeft - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud is het cassatiemiddel aangevuld naar aanleiding van de ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1. Het cassatieberoep is ingesteld in de hoedanigheid van (gewezen) bewindvoerder. Op grond van art. 351 lid 5 Fw Pro kan de in het ongelijk gestelde partij beroep in cassatie instellen. De vraag is gewettigd, of de bewindvoerder in dit geval kan worden aangemerkt als `de in het ongelijk gestelde partij'. Art. 360 Fw Pro bepaalt dat tegen de beslissingen van de rechter ingevolge de bepalingen van titel III van deze wet geen hogere voorziening open staat, behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet.
2.2. Op grond van art. 350 Fw Pro kan de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds worden beëindigd. Van het vonnis bedoeld in art. 350 Fw Pro kan de schuldenaar hoger beroep instellen in geval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 351 Fw Pro). Indien de rechtbank beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft geweigerd, kan hoger beroep worden ingesteld door degene die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan. Tot 1 januari 2008 was art. 342, derde lid, (oud) Fw van toepassing, hetgeen meebracht dat `de daarbij in het ongelijk gestelde partij' beroep in cassatie kon instellen. Sedert die datum bepaalt het vijfde lid van art. 351 Fw Pro dat tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie kan worden ingesteld door de daarbij in het ongelijk gestelde partij(4).
2.3. In het wettelijk systeem ligt besloten dat wanneer de toepassing van de schuldsaneringsregeling op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve door de rechtbank is beëindigd, de schuldenaar van die beslissing in hoger beroep kan komen. Indien de voordracht van de rechter-commissaris tot beëindiging door de rechtbank niet is gevolgd, is er niemand die tegen die beslissing in hoger beroep kan komen. De rechter-commissaris kan bezwaarlijk optreden als appellant tegen de beslissing van zijn eigen rechtbank(5). Een soortgelijke vraag doet zich voor na een voordracht van de rechter-commissaris tot intrekking van een surséance van betaling (art. 242 - 243 Fw). Indien de rechtbank de voorgedragen intrekking weigert, kan de rechter-commissaris van die beslissing niet in hoger beroep komen. Verscheidene auteurs hebben geopperd dat wellicht in zo'n geval de bewindvoerder in de surséance die het met de voordracht van de rechter-commissaris eens is, hoger beroep kan instellen(6).
2.4. Hoewel het verslag van de bewindvoerder kennelijk de aanleiding is geweest voor de voordracht van de rechter-commissaris, heeft in dit geval de rechtbank haar beslissing gegeven op voordracht van de rechter-commissaris; niet op een verzoek van de bewindvoerder aan de rechtbank(7). Ook voor de beslissing in hoger beroep geldt dat zij niet is genomen op basis van een verzoek van de bewindvoerder.
2.5. Tot 1 januari 2008 hield art. 350 Fw Pro in dat indien de (tussentijdse) beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geschiedt op grond van het bepaalde in het derde lid onder c, d of e, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dat het faillissement van rechtswege intreedt hangt ermee samen dat zo een `naadloze' overgang wordt bewerkstelligd, zodat schuldeisers niet van een interimperiode waarin geen enkele regeling van toepassing is, kunnen profiteren door snel executiemaatregelen te nemen(8). De achterliggende gedachte moet zijn geweest dat een schuldsaneringsregeling dient als wettelijk alternatief voor het faillissement van een natuurlijke persoon die in de staat verkeert dat hij is opgehouden zijn schulden te voldoen. Indien de desbetreffende schuldenaar zichzelf diskwalificeert voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling, doordat hij een of meer uit die regeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt, resteert slechts het faillissement van de schuldenaar.
2.6. De regel dat de schuldenaar ten aanzien van wie de toepassing van de schuldsaneringsregeling op deze grond tussentijds is beëindigd, van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de beslissing tot beëindiging onherroepelijk is geworden, stuitte in de praktijk op bezwaren. Een van die bezwaren was dat dit automatisme nodeloos kosten veroorzaakt indien onvoldoende baten in de faillissementsboedel aanwezig zijn om, na aftrek van de faillissementskosten, een of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen. Om die reden is per 1 januari 2008 in het vijfde lid van art. 350 Fw Pro als extra voorwaarde opgenomen: "en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen"(9). Aldus wordt voorkomen dat curatoren en rechtbanken worden geconfronteerd met faillissementen die meteen moeten worden opgeheven wegens onvoldoende baten (art. 16 Fw Pro)(10). De tekst van art. 340 Fw Pro is om dezelfde reden aangepast. De per 1 januari 2008 gewijzigde ReCoFa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen(11) zeggen hierover:
"Als een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 350 derde Pro lid onder c tot en met g Fw. wordt beëindigd, blijft een faillissement achterwege als de te verwachten kosten van het faillissement en de te verwachten uitkering aan schuldeisers indien een faillissement wordt uitgesproken niet in een redelijke verhouding tot elkaar staan. In dat geval vindt vereffening van de boedel plaats volgens de regels van de schuldsaneringsregeling."
2.7. Voor zover ik kan zien, is in de nieuwe wettelijke regeling niet bepaald op welk tijdstip en door wie wordt getoetst of aan deze nieuwe extra voorwaarde is voldaan. Bij een faillissement zal moeten worden voorzien in de benoeming van een curator en een rechter-commissaris; dit geldt ook bij een faillissement dat van rechtswege intreedt. De rechtbank heeft, door te "verstaan" dat het faillissement intreedt zodra haar beslissing onherroepelijk zal zijn geworden en door voor dat geval een rechter-commissaris en een curator te benoemen, op voorhand een beslissing willen geven(12). Het hof heeft dit gedeelte van het vonnis vernietigd: niet omdat het hof zulks in het midden wilde laten, maar omdat het hof van oordeel was dat - bij gebreke van voldoende baten - het rechtsgevolg van het onherroepelijk worden van de beslissing tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet is dat de schuldenaar in staat van faillissement verkeert. Omdat die overweging (rov. 14) dragend is voor de gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, is zij meer dan alleen een overweging ten overvloede.
2.8. De steller van het middel zoekt een oplossing voor het ontvankelijkheidsvraagstuk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 426: beroep Pro in cassatie kan worden ingesteld door degenen die in een vorige instantie verschenen zijn(13).
2.9. Art. 351 lid 5 Fw Pro is aan te merken als een lex specialis ten opzichte van art. 426 Rv Pro. Voor zover de beslissing van het hof betrekking heeft op het wel of niet beëindigen van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, gaat de bijzondere regel van art. 351 lid 5 Fw Pro voor. Indien de term "in het ongelijk gestelde partij" in dit artikellid wordt gelezen als beperkt tot de schuldenaar (bij beëindiging) of tot degene die de beëindiging had verzocht (indien de rechter het verzoek tot beëindiging afwijst), is de bewindvoerder niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.
2.10. De term`in het ongelijk gesteld' doet denken aan het voorschrift in art. 237 Rv Pro over de proceskostenveroordeling. Bij de uitleg van die bepaling pleegt als maatstaf te worden aangehouden of het door de rechter verworpen standpunt door de desbetreffende partij is aangehangen of verdedigd(14). Bij deze uitleg zou er enige ruimte zijn voor een opvatting als bedoeld in voetnoot 6, te weten dat de bewindvoerder in het belang van de gezamenlijke schuldeisers optreedt in hoger beroep en vervolgens cassatieberoep instelt. In het onderhavige geval lees ik noch in de gedingstukken noch in het proces-verbaal van de zitting dat de bewindvoerder het standpunt heeft verdedigd dat de boedel over voldoende baten beschikt om, na aftrek van de faillissementskosten, een of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen. Deze route biedt de bewindvoerder geen soelaas.
2.11. Volledigheidshalve wijs ik op het voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet. In het voorontwerp wordt één insolventieprocedure voorgesteld, die in de plaats komt van de huidige driedeling in faillissement, surséance van betaling en schuldsanering. Tegen een beschikking waarbij het verzoek tot insolventverklaring is afgewezen of de insolventverklaring op verzet is vernietigd, kan hoger beroep slechts worden ingesteld door degene die het verzoek tot insolventverklaring heeft gedaan (voorgesteld art. 2.3.2 lid 2). Tegen een beschikking van het gerechtshof staat beroep in cassatie open voor degenen die in een van de vorige instanties verschenen zijn(15). In de toelichting bij dit artikel is hierover opgemerkt(16):
2.12. Op het voorontwerp kan m.i. in dit geval niet worden vooruitgelopen: het gesloten stelsel van art. 360 Fw Pro staat daaraan in de weg. De slotsom is dat de bewindvoerder niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. Ten overvloede, voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders zou oordelen, zal hierna het cassatiemiddel worden besproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel opent met de klacht dat de vaststelling door het hof, dat na aftrek van de kosten er onvoldoende baten zijn om daaruit vorderingen van schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen, onbegrijpelijk is in het licht van een zevental gedingstukken(17). Deze laten volgens de bewindvoerder geen andere slotsom toe dan dat er voldoende baten zijn om daaruit, na aftrek van de kosten, schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen. Indien het hof van oordeel is dat de debiteurenportefeuille - die volgens de bewindvoerder een belangrijk deel van de baten uitmaakt, noot A-G - niet of onvoldoende inbaar is, heeft het hof volgens het middel art. 24 Rv Pro geschonden, althans is dat oordeel in het licht van die gedingstukken onbegrijpelijk. Indien het hof van oordeel is dat vanwege het vooralsnog ontbreken van betalingen op die debiteurenportefeuille geen sprake is van `baten' als bedoeld in art. 350 lid 5 Fw Pro, geeft dat oordeel volgens het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: deze wettelijke bepaling vereist niet dat de baten reeds te gelde zijn gemaakt.
3.2. De uitdrukking `vaststaat' zou kunnen doen vermoeden dat het hof dit heeft afgeleid uit de stellingen van partijen of uit de gedingstukken, voor zover onbetwist. Uit de overgelegde gedingstukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt echter niet dat de baten/kosten-verhouding van een faillissement als zodanig onderwerp van debat is geweest in de feitelijke instanties. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat, alles bij elkaar genomen, de te verwachten kosten van het faillissement en de te verwachten uitkering aan schuldeisers niet in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk.
3.3. Hetgeen in het middel onder (i) is aangevoerd mist feitelijke grondslag: in de brief van de bewindvoerder d.d. 28 mei 2008 die in cassatie is overgelegd is het gestelde niet terug te vinden.
3.4. Het in het middel onder (ii) als argument aangehaalde verslag van de bewindvoerder vermeldt niet dat er baten zijn. Het verslag vermeldt slechts (op blz. 2) dat er tussen de schuldenaar en de bewindvoerder contacten zijn geweest met betrekking tot de afgevoerde inventaris en (onder het kopje "activa") dat er "nog circa € 5.500 aan debiteuren" zou zijn: "ondanks herhaald verzoek heeft saniet mij nog steeds geen overzicht van de vorderingen doen toekomen". In de feitelijke instanties is gedebatteerd over de vraag of de inventaris wel tot de boedel behoorde en aan wie het ligt dat geen duidelijkheid is verkregen over eventueel uitstaande vorderingen op debiteuren.
3.5. In 's hofs vaststelling ligt besloten dat, wat er zij van het antwoord op die vragen, niet te verwachten valt dat in het faillissement de baten, na aftrek van de kosten, toereikend zullen zijn om een uitkering aan schuldeisers te doen; aldus bestaat het vooruitzicht dat het faillissement zal moeten worden opgeheven bij gebrek aan baten. Die beslissing is te zeer verweven met de waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Indien de stelling dat bepaalde inventarisgoederen tot de boedel behoren door een derde wordt betwist en de curator in het faillissement kosten zou moeten maken om de juistheid van die stelling in rechte te doen vaststellen, en tevens de verwachte opbrengst van de debiteurenincasso maximaal in de orde van grootte van € 5.500,- wordt geschat, is de beslissing ook niet onbegrijpelijk.
3.6. Hetgeen in het middel onder (iii) is aangevoerd is in zoverre juist dat de rechtbank het salaris van de bewindvoerder heeft bepaald op € 512,69. Echter, dit bedrag betreft de kosten die waren gemaakt in het kader van de schuldsaneringsregeling. De in cassatie bestreden vaststelling heeft betrekking op iets anders, namelijk op de vraag of de baten, na aftrek van alle kosten van het faillissement die ten laste van de boedel komen, toereikend zullen zijn voor een uitkering aan een of meer schuldeisers.
3.7. Hetgeen in het middel onder (iv) is aangevoerd is niet beslissend. Aangenomen dat de rechtbank stilzwijgend van oordeel was dat er bij faillissement voldoende baten zouden zijn om na aftrek van de boedelkosten tot uitkering aan een of meer schuldeisers te komen, was de appelrechter aan dat oordeel niet gebonden.
3.8. Hetgeen in het middel onder (v) is aangevoerd - het ontbreken in het beroepschrift van de schuldenaar van een betwisting van de aanwezigheid van voldoende baten en de erkenning van het bestaan van een debiteurenportefeuille - maakt de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. In de redenering van het hof behoort de appelrechter ambtshalve te beoordelen of, na het onherroepelijk worden van de beslissing tot beëindiging, het rechtsgevolg van een faillissement van rechtswege zal intreden. De beweerde erkenning door de schuldenaar van het bestaan van een debiteurenportefeuille behelst niet de erkenning dat in geval van faillissement de baten voldoende zullen zijn om, na aftrek van de boedelkosten, tot uitkering aan een of meer schuldeisers te komen.
3.9. Hetgeen in het middel onder (vi) is aangevoerd - dat de schuldenaar de bewindvoerder niet heeft geïnformeerd over de bewaarplaats van goederen uit de bedrijfsinventaris - noopte het hof niet tot een nadere motivering: zie hetgeen in alinea 3.5 werd opgemerkt. Hetgeen in het aanvullend middel onder (vii) is aangevoerd(18) maakt evenmin de beslissing onbegrijpelijk. Voor zover is beoogd te stellen dat de inventaris deel uitmaakt van de boedel, is daarmee nog niet gegeven dat in geval van faillissement de baten voldoende zullen zijn om, na aftrek van de boedelkosten, tot uitkering aan een of meer schuldeisers te komen. Ook wanneer de argumenten onder (i) - (vii) in onderling verband worden beschouwd, nopen zij niet tot een andere gevolgtrekking. De slotsom is dat het cassatiemiddel faalt voor zover het inhoudelijk beoordeeld kan worden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de bewindvoerder in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Art. 350, lid 3, aanhef en onder c, Fw.
2 Aangenomen dat de rechtbank hierbij het oog had op art. 350 lid 5 Fw Pro zoals dit luidt na de (op 1 januari 2008 in werking getreden) wijziging bij wet van 24 mei 2007, Stb. 192, blijkt uit het vonnis niet of, en zo ja op grond waarvan, de rechtbank van oordeel was dat baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen.
3 Binnen acht dagen; zie art. 351 lid 5 Fw Pro.
4 De MvT (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, blz. 35) vermeldt slechts: "De verwijzing naar de artikelen 341 en 342 over hoger beroep en cassatie van het beëindigingsvonnis wordt vervangen door de tekst van die artikelen, omdat zij geschrapt worden."
5 Vgl. B. Wessels, Involventierecht, IV (2008), nr. 4016, onder verwijzing naar Rb. 's-Gravenhage 5 oktober 1989, KG 1989, 424 (R-C als gedaagde).
6 T&C Insolventierecht, 2008, aant. 3 op art. 243 Fw Pro (M.Ph. van Sint Truiden); B. Wessels, Involventierecht, VIII, 2007, nr. 8239; Faillissementswet, losbl., aant. 1 op art. 243 (R.W. de Ruuk).
7 Vonnis rechtbank blz. 1; arrest hof blz. 2.
8 R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, blz. 167.
9 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, blz. 32 en 34-35.
10 MvA I, Kamerstukken I 2006/07, 29 942, C, blz. 10.
11 Punt 28. De richtlijnen zijn te raadplegen via www.rechtspraak.nl.
12 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 26 mei 2008, LJN: BD3868, waarin wel voldoende baten aanwezig werden geacht en het hof de beslissing tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bekrachtigde "inclusief de benoeming van een curator in het faillissement".
13 Een persoon is "verschenen" in de zin van art. 426 lid 1 Rv Pro indien hij een verweerschrift heeft ingediend of ter zitting is gehoord (HR 6 november 1998, NJ 1999, 117).
14 Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 6 op art. 237 (Numann).
15 Voorgesteld art. 2.3.3. Zie ook de artikelen 6.5.1 en 7.3.14 van het voorontwerp.
16 Het voorontwerp en de toelichting daarop zijn te raadplegen via www.justitie.nl (via: onderwerpen, wetgeving, insolventiewet). Zie blz. 48 van de toelichting.
17 Het cassatierekest noemt zes omstandigheden. Het aanvullend cassatierekest voegt naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof een zevende omstandigheid toe.
18 Te weten: de verklaring van de schuldenaar ter terechtzitting dat hij het pand dat hij huurde kon kopen en de verklaring van de bewindvoerder ter zitting dat de schuldenaar met betrekking tot de inventaris van dat pand een overeenkomst heeft gesloten waardoor die inventaris naar de eigenaar van dat pand zou gaan en dat hij die overeenkomst heeft vernietigd.