Conclusie
07/11165
mr. Keus
Zitting 13 februari 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
(hierna: [eiseres])
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
(hierna: [verweerster])
verweerster in cassatie
[Eiseres] heeft zich verweerd tegen de door [verweerster] gevorderde vergoeding van meerwerk. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat een groot deel van het haar in rekening gebrachte meerwerk op herstel van aan [verweerster] (c.q. haar onderaannemer) toe te rekenen fouten in het tekenwerk en niet goed uitgevoerde bouwdelen betrekking heeft. In cassatie is vooral aan de orde of het hof dit verweer als onvoldoende onderbouwd kon passeren.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerster] heeft op grond van een aannemingsovereenkomst werkzaamheden voor [eiseres] verricht ten behoeve van staalconstructies voor het winkelcentrum Zuidpolder te Terneuzen. De aanneemsom bedroeg ƒ 580.000,- (€ 263.192,53). Tot de opgedragen werkzaamheden behoorden het vervaardigen van detailtekeningen en het plaatsen van het staalwerk op basis van deze tekeningen. [Verweerster] heeft voor het tekenwerk Duwi Design als onderaannemer ingeschakeld.
[Verweerster] heeft aan [eiseres] een aantal meerwerknota's gezonden tot een totaalbedrag van ƒ 293.097,- (€ 133.001,62).
1.2 Bij exploot van 17 juli 1996 heeft [verweerster] [eiseres] voor de rechtbank Middelburg doen dagvaarden. Na eisvermindering(2) strekte de vordering van [verweerster] tot betaling van ƒ 272.999,89 (€ 123.881,95) uit hoofde van meerwerk, buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente tot 20 juli 1996, te vermeerderen met de na 29 juli 1996 verschenen contractuele rente(3).
Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat het meerwerk voor een belangrijk deel is veroorzaakt doordat het totale project onder grote tijdsdruk heeft gestaan. Volgens [verweerster] hebben partijen in verband met deze tijdsdruk afgesproken "om de lijntjes kort te houden". Dit betekende, aldus [verweerster], dat de architect WTS en haar onderaannemer [A] ([A]) rechtstreeks (aanvullende) correctieopdrachten aan [verweerster] of Duwi Design mochten geven en dat [A] rechtstreeks tekeningen naar Duwi Design mocht versturen. Door de grote tijdsdruk had WTS, zo stelt [verweerster], de ontwerptekeningen niet op tijd gereed en bleef zij deze aanpassen nadat de uitvoeringsfase was begonnen. Naar [verweerster] stelt, heeft de aanvoer van gebrekkige tekeningen aan Duwi Design tot talloze mutatieopdrachten geleid en heeft [verweerster] veelvuldig de opdracht gekregen om de uitvoering van het werk halverwege te staken, omdat het werk toch anders moest worden uitgevoerd. Het meerwerk kan volgens [verweerster] worden onderscheiden in: I) opdrachten van [eiseres] aan [verweerster] en/of Duwi Design, II) opdrachten van WTS en/of [A] aan Duwi Design, en III) opdrachten van WTS aan [verweerster].
Ter nadere specificatie heeft [verweerster] een overzicht van de meerwerknota's (genummerd 1-63) in het geding gebracht(4) en heeft zij voorts een ordnermap met de bij deze nota's behorende stukken (overzichten mutaties, tekeningen en technische stukken) ter griffie van de rechtbank gedeponeerd(5).
1.3 [Eiseres] heeft verweer gevoerd(6). Voor zover [verweerster] met betrekking tot de door [eiseres] erkende meerwerkposten meer dan het reeds betaalde bedrag van ƒ 34.727,- heeft gevorderd, heeft zij volgens [eiseres] excessieve prijzen gehanteerd. Voor het overige ligt het gestelde meerwerk in de hoofdopdracht besloten. [Eiseres] betwist dat het project onder grote tijdsdruk heeft gestaan en dat zij gebrekkige tekeningen heeft aangeleverd. Mutaties hielden volgens [eiseres] in hoofdzaak verband met de slechte kwaliteit van het tekenwerk van [verweerster] c.q. Duwi Design. Het corrigeren van aan hen toe te rekenen fouten levert geen meerwerk op. Volgens [eiseres] is het ontwerp nauwelijks gewijzigd en kan er dus van meerwerk geen sprake zijn, laat staan dat meerwerk ten bedrage van de helft van de aanneemsom in rekening kan worden gebracht. Bovendien heeft [verweerster] gerekend met prijzen die, gelet op de overeenkomst, excessief zijn, aldus [eiseres](7).
1.4 Nadat bij vonnis van 29 april 1998 een comparitie van partijen was gelast en deze comparitie op 25 mei 1998 had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 17 juni 1998 bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden uitgevoerd door ir. F.S.K. Bijlaard, ter beantwoording van de volgende vragen:
"a. zijn de werkzaamheden als vermeld op het "meerwerk overzicht W.C. Zuidpolder" (nota 1 tot en met 63) en nader uitgewerkt in de door [verweerster] aangelegde ordnermap uitgevoerd of verricht, zulks te beoordelen met inachtneming van de overeenkomst tussen partijen;
b. Zo ja, betreft het dan werkzaamheden die het gevolg zijn van wijzigingen in het oorspronkelijk aangenomen werk (artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro);
c. zijn de terzake hiervan door [verweerster] in rekening gebrachte prijzen redelijk, dat wil zeggen is het meerwerk berekend aan de hand van prijsbepalende factoren die golden op het moment dat het meerwerk werd verricht (artikel 10 lid 2 idem Pro);
(...)"
1.5 De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht van 1 december 1998 onder meer als volgt verslag gedaan:
"3. Verslag van het bezoek aan het Winkelcentrum Zuidpolder te Terneuzen (...)
(...)
Mijn taakopvatting als technisch expert leidt er toe dat mijn onderzoek zich beperkt tot de vraag of het werk is uitgevoerd en dus heeft geleid tot "meer werk". De vraag of dit "extra" werk als meerwerk gezien moet worden kan ik niet beantwoorden omdat het voor het begrip "meerwerk" nodig is dat het extra werk als zodanig wordt erkend of dat op grond van redelijkheid en billijkheid wordt vastgesteld dat het als zodanig moet worden erkend. Ik acht mij op dit juridische vlak niet competent en zal mij dus beperken tot de vraag of er meer werk in de technische zin van extra werk is uitgevoerd.
(...)
5. Beantwoording van de vragen van de Arrondissementsrechtbank
Vraag a
Op grond van bestudering van de meerwerknota's en onderliggende stukken, zoals ondergebracht in de gedeponeerde ord(n)ermap, rekening houdend met de overeenkomst tussen partijen en bestudering van de tekeningen, kom ik tot de conclusie dat het hier inderdaad "meer werk" betreft vergeleken bij die overeenkomst.
(...)
Vraag b
Alle nota's hebben betrekking op werkzaamheden die het gevolg zijn van wijzigingen in het oorspronkelijk aangenomen werk.
Dit valt op te maken uit de onderliggende stukken die ook bij de beantwoording van vraag a zijn genoemd.
Vraag c
De beantwoording van deze vraag ligt wat lastiger.
De vraag valt in twee aspecten uiteen, namelijk de prijsbepalende factoren, zoals extra coördinatie, tekenwerk, drukwerk etc. en de materiaal- en fabricagekosten enerzijds en de tarieven die daarvoor in rekening zijn gebracht anderzijds.
Uit de gepresenteerde informatie is daar niet eenvoudig een inzicht in te krijgen omdat per nota geen benodigde tijd x tarief is gespecificeerd.
Prijsbepalende factoren zijn zeker gehanteerd en ook wel uiteengezet. Men illustreert en motiveert waar het "meer werk" uit bestaat.
(...)
Bij het onderhavige "meer werk" draait het om inzet van uren x tarief. Er wordt geen inzicht gegeven in deze uren respectievelijk de tarieven zodat een oordeel bijna niet te geven is.
Het overleggen van een goede betrouwbare uren-administratie en het geven van tarieven zou hier goede diensten hebben kunnen bewijzen. Echter in de stukken zijn deze niet aanwezig.
Pas na het geven van inzicht in de inzet aan uren kan een oordeel worden gegeven of de genoemde prijzen "redelijk" zijn. (...)"
1.6 Na voortzetting van het schriftelijke debat, waarbij [verweerster] een specificatie van het meerwerk naar uren en tarieven in het geding heeft gebracht(8), heeft de rechtbank bij vonnis van 10 mei 2000 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 272.999,89, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% over ƒ 307.726,89 over de periode van 29 juli 1996 tot 13 mei 1998 en de contractuele rente van 10% over ƒ 272.999,89 vanaf 13 mei 1998 tot aan de dag van algehele voldoening.
De rechtbank overwoog dat partijen ter comparitie ermee hebben ingestemd dat de oplossing van het geschil ligt in de beantwoording van de door hen gezamenlijk opgestelde vragen door een deskundige die zij beiden hebben goedgekeurd. Om die reden kon volgens de rechtbank worden voorbijgegaan aan de betwiste feiten en omstandigheden die buiten (de beantwoording van) deze vragen liggen (rov. 3.1). Voorts verwierp de rechtbank de door [eiseres] geuite kritiek op de motivering van het deskundigenbericht (rov. 3.2). Op grond van de beantwoording door de deskundige van de vragen a en b oordeelde de rechtbank dat sprake is van meerwerk als bedoeld in art. 10.1 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden(9) (rov. 3.3). Dit bracht de rechtbank tot de (vervolg)vraag of de door [verweerster] in rekening gebrachte prijzen redelijk zijn, dat wil zeggen of het meerwerk overeenkomstig art. 10.2 van de Metaalunievoorwaarden(10) is berekend aan de hand van de prijsbepalende factoren die ten tijde van het verrichten van meerwerk golden. Alhoewel de deskundige bij gemis van onderliggende stukken van [verweerster] hierover geen definitief oordeel kon geven, achtte de rechtbank van belang dat de deskundige in algemene zin heeft vastgesteld dat [verweerster] zeker prijsbepalende factoren heeft gehanteerd en uiteengezet, waarmee strikt genomen al aan het gestelde in art. 10.2 van de Metaalunievoorwaarden is voldaan. De rechtbank onderschreef de opvatting van de deskundige dat de prijzen van het staalwerk redelijk zijn (rov. 3.4). Bij de beoordeling van de inzet van een mobiele kraan in plaats van een autokraan miste de deskundige gegevens over tijdsduur en tarief, maar op basis van de nadien door [verweerster] in het geding gebrachte prijs- en urenspecificatie concludeerde de rechtbank dat er geen aanleiding bestaat de redelijkheid van dit meerwerk in twijfel te trekken (rov. 3.5). Waar de deskundige bij gebrek aan informatie over tarieven en gewerkte uren geen oordeel over de redelijkheid van de prijs van het tekenwerk heeft gegeven, kwam de rechtbank tot de slotsom dat ook deze prijs als redelijk is aan te merken. Hierbij betrok de rechtbank onder meer dat [verweerster] alsnog uitgebreide specificaties van het tekenwerk in het geding heeft gebracht en dat de deskundige bij de beantwoording van de vragen a en b niet heeft geconcludeerd dat [verweerster] onnodig veel heeft gefactureerd. In het licht van het voorgaande zag de rechtbank geen reden voor verdere inschakeling van de deskundige (rov. 3.6).
1.7 [Eiseres] heeft onder aanvoering van tien(11) grieven van de vonnissen van 17 juni 1998 en 10 mei 2000 hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. [verweerster] heeft de grieven bestreden.
1.8 Bij tussenarrest van 18 april 2002 heeft het hof overwogen dat het nadere deskundige voorlichting behoeft in het kader van de vragen die de rechtbank aan de door haar benoemde deskundige heeft gesteld. Daarbij nam het hof in het bijzonder in aanmerking dat [eiseres] heeft gesteld dat veel van het extra tekenwerk herstel van eigen fouten van [verweerster] betreft en dat [verweerster] bij conclusie na deskundigenbericht het gestelde meerwerk nader heeft gespecificeerd. Met het oog op het bespreken van de modaliteiten van zodanig nader deskundigenbericht en het inwinnen van nadere inlichtingen heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
1.9 Nadat de hiervóór onder 1.8 bedoelde comparitie op 4 september 2002 had plaatsgehad en beide partijen zich bij akte hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenarrest van 8 april 2004 allereerst overwogen dat de rechtbank niet kan worden gevolgd in haar oordeel dat kan worden voorbijgegaan aan betwiste feiten en omstandigheden die buiten de aan de deskundige gestelde vragen liggen. Volgens het hof dient de rechter op zodanige feiten en omstandigheden acht te slaan (rov. 4-5). Het hof overwoog dat het behoefte heeft aan deskundige beantwoording van nadere vragen (rov. 6), en vervolgde in rov. 7:
"7. Anders dan [verweerster] betoogt kan zonder beantwoording van nadere vragen, die ter comparitie zijn besproken, niet goed worden beoordeeld of en zo ja, in welke gevallen en tot welke notabedragen er sprake is van meerwerk in de zin van artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro. [eiseres] heeft haar verweer dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft, voldoende gemotiveerd. Dat herstel van dergelijke fouten niet tot meerwerk (als bedoeld in artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro) kan worden gerekend, is op zichzelf niet door [verweerster] betwist. [Verweerster] voert aan dat [eiseres] ten tijde van de comparitie van partijen voor de rechtbank, waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt over de aan de deskundige te stellen vragen, met geen woord van vermeende eigen fouten van [verweerster] heeft gerept, hoewel [eiseres] deze volgens haar eerdere stellingen wel had ontdekt. Voor zover [verweerster] hiermee heeft willen stellen dat [eiseres] door haar instemming op de comparitie met de vraagstelling haar eerder verweer met betrekking tot eigen fouten van [verweerster] uitdrukkelijk heeft prijsgegeven, faalt deze stelling. Daargelaten dat in de vraagstelling, mede door de verwijzing naar artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro, is verwerkt dat extra werk om eigen fouten te herstellen niet als meerwerk betaald behoeft te worden, valt een enkele instemming met aan een deskundige te stellen vragen niet gelijk te stellen met een uitdrukkelijk prijsgeven van een eerder gevoerd verweer."
Vervolgens heeft het hof de vraagstelling aan de deskundige geformuleerd (rov. 8). De bezwaren die [eiseres] tegen de (her)benoeming van prof. ir. Bijlaard als deskundige had aangevoerd achtte het hof ongegrond (rov. 9-10). Voorts overwoog het hof dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat de inzet van een mobiele kraan in plaats van een autokraan als meerwerk dient te worden aangemerkt. Nu [verweerster] betaling van meerwerk vordert, dient zij volgens het hof - gezien ook art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden - te bewijzen dat van meerwerk in de vorm van de inzet van een mobiele kraan in plaats van de autokraan sprake was en dat deze inzet hetzij een gevolg was van een bijzondere opdracht van [eiseres], hetzij werd veroorzaakt doordat de inzet van een autokraan als gevolg van niet-voltooid grondwerk fysiek niet mogelijk was. Het hof bepaalde dat [verweerster] zich bij memorie na het nadere deskundigenbericht erover dient uit te laten of zij van de mogelijkheid tot het leveren van zodanig bewijs gebruik wil maken (rov. 11-12). Het hof heeft prof. ir. F.S.K. Bijlaard tot deskundige benoemd en heeft hem opgedragen de volgende (nadere) vragen te beantwoorden:
"a. Is er ten aanzien van het bij de meerwerknota's in rekening gebrachte tekenwerk in het licht van de aan [verweerster] verstrekte opdracht sprake van meerwerk in de zin van artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro en zo ja, in welke gevallen en met betrekking tot welke notabedragen;
b. Zijn de voor dit meerwerk in rekening gebrachte bedragen, getoetst aan het prijsniveau van 1996 redelijk, mede gezien de nadere specificatie door [verweerster] overgelegd bij haar conclusie na deskundigenbericht;
c. Indien er geen sprake is van meerwerk omdat het tekenwerk overgedaan of aangepast moest worden wegens fouten in het eerder tekenwerk, welk tekenwerk betrof dit, welke fouten waren dat en welke notabedragen hebben hierop betrekking;
d. Wat betreft andere werkzaamheden dan het tekenwerk (welke werkzaamheden zijn vermeld op het "meerwerk overzicht W.C. Zuidpolder" (nota's 1 tot en met 63) en nader zijn uitgewerkt in de door [verweerster] aangelegde ordnermap), is er sprake van meerwerk in de zin van artikel 10 lid 1 Metaalunievoorwaarden Pro en zo ja, in welke gevallen en tot welke notabedragen;
e. Zijn de voor dit meerwerk in rekening gebrachte bedragen, getoetst aan het prijsniveau van 1996 redelijk, mede gezien de nadere specificatie door [verweerster] overgelegd bij haar conclusie na deskundigenbericht;
f. Zijn er overigens opmerkingen die U vanuit Uw deskundigheid van belang acht voor de beoordeling van het geschil;
(...)"
1.10 De deskundige heeft in zijn nader deskundigenbericht van 16 februari 2005 bij de beantwoording van de vragen a en b geconcludeerd dat al het met de meerwerknota's 1-63 in rekening gebrachte tekenwerk (welk teken-meerwerk een bedrag van f 87.355,- ofwel € 39.639,97 beloopt) als meerwerk in de zin van art. 10.1 Metaalunievoorwaarden moet worden opgevat en dat de hiervoor door [verweerster] gehanteerde tarieven redelijk zijn. Vraag c is als volgt beantwoord:
"Uit de stukken (tekeningen) is niet te achterhalen of de wijzigingen fouten van [verweerster], resp. haar tekenbureau betreffen of dat het door de opgedragen wijzigingen komt. Als niet expliciet door [eiseres] wordt aangegeven welk tekenwerk, opgevoerd als meerwerk, eigenlijk fouten van [verweerster] betreffen en [verweerster] vervolgens de gelegenheid krijgt om daar weerwoord op te geven, is het voor mij niet mogelijk om dit uit de stukken te halen. Men heeft bewust afgezien van een strikt volgen van een meerwerk-procedure volgens de Metaalunie-voorwaarden. Daarvoor in de plaats is een "korte-lijntjes"-methode gehanteerd. Het gaan dan niet aan om achteraf het teken-meerwerk als fouten van [verweerster] af te doen."
Bij de beantwoording van de vragen d en e heeft de deskundige geconcludeerd dat ook de in rekening gebrachte andere werkzaamheden (ten belope van f 205.742,- ofwel € 93.361,65) als meerwerk in de zin van art. 10.1 Metaalunievoorwaarden moeten worden opgevat en dat ook de hiervoor door [verweerster] gehanteerde tarieven alleszins redelijk zijn. Overigens heeft de deskundige in zijn bericht ervan melding gemaakt dat hij partijen heeft uitgenodigd om bij elkaar te komen teneinde hun aldus gelegenheid tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken te bieden, maar dat dit overleg niet heeft plaatsgehad, omdat de raadsman van [eiseres] na kennisname van een conceptversie van het rapport heeft bericht daarvan afzag (p. 5). Aan het slot (p. 5/6) heeft de deskundige opgemerkt:
"In de stukken, die mij in april 2004 ter beschikking zijn gesteld, zijn ook verklaringen van mensen opgenomen die stellen dat veel van het tekenwerk is over gedaan omdat er fouten zouden zijn gemaakt door degenen die het tekenwerk hebben gemaakt. Deze uitspraken zijn overigens niet verder toegelicht met voorbeelden en kan daarom ook niet worden geverifieerd. Als er al meer tekenwerk is verricht dan nodig is voor het "meer werk", dan zou dat tekenwerk evengoed kunnen zijn overgedaan omdat er misverstanden zijn ontstaan als gevolg van de "lijntjes kort houden"-werkwijze."
1.11 Nadat partijen over en weer bij memorie op het nadere deskundigenbericht hadden gereageerd en voorts nog akten hadden gewisseld, heeft het hof bij tussenarrest van 18 mei 2006 vastgesteld dat de raadsman van [eiseres] bij brief van 9 december 2004(12) als bezwaar tegen het concept-rapport heeft aangevoerd dat dit onvoldoende met redenen was omkleed en dat daarna de raadsman van [verweerster] de deskundige bij brief van 11 november 2005(13) heeft verzocht aan te geven op grond waarvan de deskundige tot de conclusie komt dat van meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden sprake is. Voorts constateerde het hof dat, alhoewel de raadsman van [eiseres] daartegen bezwaar had gemaakt, de deskundige bij brief van 17 november 2005(14) aan de raadsman van [verweerster] een nadere toelichting op zijn deskundigenbericht heeft verschaft en dat de raadsman van [verweerster] een afschrift van deze brief aan de raadsman van [eiseres] heeft doen toekomen (rov. 2). Anders dan [eiseres] had betoogd (rov. 3), oordeelde het hof dat tegen deze gang van zaken uit procedureel oogpunt geen bezwaar bestaat, onder meer omdat [eiseres] voldoende gelegenheid heeft gehad op de nadere vraag aan de deskundige en het antwoord daarop te reageren en die nadere vraag niet treedt buiten de vragen die het hof de deskundige had voorgelegd. Weliswaar is de bedoelde brief van de deskundige geen onderdeel van het deskundigenbericht, maar dat laat volgens het hof onverlet dat het hierop acht kan slaan als ware het een overgelegd geschrift (rov. 4). Het hof heeft vervolgens besproken of ten aanzien van het tekenwerk respectievelijk de andere werkzaamheden van meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden sprake is. Daarbij memoreerde het hof dat de aan de deskundige gestelde vragen a en d hierop betrekking hadden (rov. 5). Het hof heeft vastgesteld dat de deskundige in zijn rapporten van 1 december 1998 en 16 februari 2005 en voorts in zijn nadere toelichting van 17 november 2005, mede in onderling verband en samenhang beschouwd, tot een bevestigende beantwoording van deze vragen is gekomen (rov. 6). De hiertegen door [eiseres] aangevoerde bezwaren heeft het hof verworpen (rov. 7-8). Vervolgens heeft het hof aan de orde gesteld of ten aanzien van het tekenwerk geen sprake is van meerwerk omdat het tekenwerk moest worden overgedaan of aangepast wegens fouten in het eerdere tekenwerk. Hierop had vraag c betrekking (rov. 9). Het hof overwoog:
"10. In het tweede rapport geeft de deskundige als antwoord dat uit de stukken niet valt te achterhalen of de wijzigingen fouten van [verweerster], respectievelijk haar tekenbureau betreffen, of dat het door de opgedragen wijzigingen komt. De deskundige kan dus niets bijdragen aan vaststelling van de juistheid van het verweer van [eiseres] (laatste tussenarrest onder 7) dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft. Nu [eiseres] dit verweer ook thans wederom onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan het verweer voorbijgegaan."
Vervolgens besprak het hof de beantwoording van de vragen b en e, die zien op de redelijkheid van de voor het meerwerk in rekening gebrachte bedragen. Het hof oordeelde dat, anders dan [eiseres] had betoogd, de deskundige zich nu voldoende onderbouwd op het standpunt heeft gesteld dat de in rekening gebrachte bedragen in het licht van art. 10.2 van de Metaalunievoorwaarden redelijk zijn (rov. 11-12). Aldus kwam hof tot de slotsom dat van het in rekening gebrachte meerwerk (behoudens de meerwerknota 53 betreffende de inzet van een mobiele kraan) in elk geval ƒ 247.281,98 (€ 112.211,67) toewijsbaar is (rov. 13). Ten aanzien van de inzet van een mobiele kraan heeft het hof zijn oordeel gehandhaafd dat het aan [verweerster] is om te bewijzen dat van meerwerk sprake is (rov. 14). Tevens heeft het hof geconstateerd dat [verweerster] getuigenbewijs heeft aangeboden (rov. 15). Op grond hiervan heeft het hof [verweerster] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat in plaats van de autokraan een mobiele kraan is ingezet, dat deze inzet hetzij een gevolg was van een bijzondere opdracht van [eiseres], hetzij werd veroorzaakt doordat de inzet van een autokraan als gevolg van niet-voltooid grondwerk fysiek onmogelijk was en dat dit tot extra kosten van ƒ 12.765,- heeft geleid.
1.12 Na gehouden getuigenverhoren en nadat partijen na enquête hadden geconcludeerd, heeft het hof bij eindarrest van 19 april 2007 het aan [verweerster] opgedragen bewijs als geleverd beschouwd en geoordeeld dat de kosten van de inzet van mobiele kranen als meerwerk kunnen worden beschouwd (rov. 2-6). Tevens achtte het hof bewezen dat deze inzet tot het door [verweerster] in rekening gebrachte bedrag van ƒ 12.765,- heeft geleid (rov. 7). Het hof becijferde de toewijsbare hoofdsom op ƒ 247.281,98 plus ƒ 12.765,- maakt ƒ 260.046,98 (€ 118.004,17). Daarbij stelde het hof vast dat partijen het erover eens zijn dat het vonnis van 10 mei 2000 een rekenfout bevat waar de rechtbank de vordering, strekkende tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad ƒ 12.952,91, heeft afgewezen, maar dit bedrag niet op de uiteindelijk toegewezen hoofdsom in mindering heeft gebracht (rov. 9). Het bewijsaanbod van [eiseres] bij memorie van grieven onder 95 heeft het hof als niet ter zake dienend gepasseerd. Voorts heeft het hof overwogen dat het aan (nadere) deskundige voorlichting geen behoefte heeft (rov. 10). In verband met de bedoelde rekenfout heeft het hof het vonnis van 10 mei 2000 vernietigd voor zover het gaat om de in het dictum daarvan onder 1 vermelde geldbedragen, en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 118.004,17, te vermeerderen met contractuele rente van 10% over € 133.762,60 in de periode van 29 juli 1996 tot 13 mei 1998 en over € 118.004,17 in de periode vanaf 13 mei 1998 tot aan de dag van volledige voldoening, en het vonnis van 10 mei 2000 voor het overige bekrachtigd, evenals het vonnis van 17 juni 1998, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het hoger beroep.
1.13 [Eiseres] heeft van de arresten van 18 mei 2006 en 19 april 2007 tijdig(15) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat een tweetal onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 klaagt over onbegrijpelijkheid en een onvoldoende motivering van het in rov. 10 van het tussenarrest van 18 mei 2006 vervatte oordeel dat [eiseres] haar verweer dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft, ook thans wederom onvoldoende heeft onderbouwd. De subonderdelen 1a-c werken deze klacht verder uit.
2.3 Subonderdeel 1a poneert dat [eiseres] het bedoelde verweer uitvoerig heeft onderbouwd, waarbij het verwijst naar de conclusie van antwoord onder 5-28, de conclusie van antwoord na deskundigenbericht onder 14-20, de memorie van grieven onder 9-13, 20, 33, 56, 57, 94 en 95, de antwoordakte na comparitie van partijen onder 7-22 en de memorie van antwoord na deskundigenbericht onder 2-21. Gelet hierop valt volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat [eiseres] dit verweer - ook thans wederom - onvoldoende zou hebben onderbouwd.
Subonderdeel 1b voegt hieraan toe dat het bestreden oordeel tegenstrijdig is met rov. 7 van het tussenarrest van 8 april 2004, waarin het hof juist oordeelde dat [eiseres] haar verweer dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft, voldoende heeft gemotiveerd. Daarmee valt rov. 10 van het arrest van 18 mei 2006 immers niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, te rijmen, zo betoogt het subonderdeel.
Volgens subonderdeel 1c vitiëren de subonderdelen 1a-b ook rov. 13 van het tussenarrest van 18 mei 2006 en de rov. 1, 10 en 11 van het eindarrest van 19 april 2007, nu het hof met de in die overwegingen vervatte beslissingen op het door die subonderdelen bestreden oordeel voortbouwt.
2.4 Alvorens de drie subonderdelen te bespreken, wijs ik erop dat het hof in de rov. 5-8 van het tussenarrest van 18 mei 2006, die aan de bestreden rechtsoverweging voorafgaan, heeft geoordeeld dat ten aanzien van het tekenwerk en de overige werkzaamheden die [eiseres] als meerwerk in rekening zijn gebracht, van meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden sprake is, en dat die rechtsoverwegingen in cassatie niet zijn bestreden. Daarom moet het uitgangspunt in cassatie mijns inziens zijn dat de bestreden rov. 10, die blijkens rov. 9 de vraag betreft "of er ten aanzien van het tekenwerk geen sprake is van meerwerk omdat het tekenwerk overgedaan of aangepast moest worden wegens fouten in het eerdere tekenwerk", slechts betrekking heeft op tekenwerk dat weliswaar voortvloeit uit wijzigingen in het aangenomen werk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden (dat ligt immers in de rov. 5-8 besloten), maar dat desondanks niet als meerwerk in rekening kan worden gebracht, omdat daarmee eerder tekenwerk dat uit diezelfde wijzigingen in het aangenomen werk voortvloeide, werd overgedaan of gecorrigeerd. Zulks is ook in lijn met de door het hof overgenomen bevindingen van de deskundige, waarin ligt besloten dat het litigieuze tekenwerk in elk geval uitsteeg boven datgene waartoe de oorspronkelijke opdracht verplichtte (en dus in elk geval niet als uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kon worden opgevat); zie in dit verband het rapport van 1 december 1998, p. 5 ("Op grond van bestudering van de meerwerknota's en onderliggende stukken, zoals ondergebracht in de gedeponeerde ord(n)ermap, rekening houdend met de overeenkomst tussen partijen en bestudering van de tekeningen, kom ik tot de conclusie dat het hier inderdaad "meer werk" betreft vergeleken bij die overeenkomst."), bij welk rapport de deskundige in zijn rapport van 16 februari 2005, p. 3 in fine, ook in het licht van de nadere stukken heeft volhard en dat hij bij brief van 16 februari 2005, p. 2, nog heeft uitgewerkt door per nota waarbij teken-meerwerk in rekening is gebracht, te expliciteren dat dit meerwerk - steeds in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden - uit wijziging in het ontwerp (notanummers 1, 3-7, 10-14, 26, 29, 35, 37, 43, 44, 47 en 61), uit het ontbreken van overeenstemming van de verstrekte gegevens met de werkelijke uitvoering van de bouw (notanummers 38, 42 en 46) en/of uit een afwijking van geschatte hoeveelheden (notanummers 1, 6, 9, 11-13, 34, 39-41, 45 en 61-63) voortvloeide. Dat het litigieuze tekenwerk aldus verband hield met meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden(16), brengt echter nog niet met zich dat het ook als meerwerk aan [eiseres] in rekening kon worden gebracht wanneer daarmee eerder tekenwerk ter zake dat niet naar behoren was uitgevoerd, werd overgedaan of gecorrigeerd. Bij de uitvoering van meerwerk door fouten van de aannemer veroorzaakte extra kosten kunnen uiteraard niet aan de opdrachtgever in rekening worden gebracht, wat naar mijn mening overigens niet aan het karakter van de desbetreffende werkzaamheden als meerwerk afdoet. In dat licht diende het hof, na in de rov. 5-8 van het tussenarrest van 18 mei 2006 reeds te hebben vastgesteld dat het litigieuze tekenwerk meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden vormde, het door [eiseres] gevoerde verweer dat op door [verweerster] (c.q. haar onderaannemer) in eerder tekenwerk gemaakte fouten was gebaseerd, inderdaad nog te beoordelen.
2.5 Het voorgaande is van belang bij de beoordeling van het in cassatie door partijen gevoerde debat over de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het betrokken verweer (zie de conclusie van antwoord tevens schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink onder 2.1-2.5 en de schriftelijke repliek van mr. Grabandt onder 1-6). Mr. Van Staden ten Brink heeft betoogd dat [verweerster] weliswaar moet stellen en zonodig moet bewijzen dat het in rekening gebrachte extra werk redelijk te achten "meer werk" is dat boven de oorspronkelijke opdracht uitsteeg, maar dat het verweer van [eiseres] dat [verweerster] de basisopdracht niet goed had uitgevoerd, een zelfstandig of bevrijdend verweer(17) vormt, zodat stelplicht en bewijslast dienaangaande op [eiseres] rusten. Daarentegen heeft mr. Grabandt het standpunt ingenomen dat, terwijl [verweerster] dient te stellen en zonodig dient te bewijzen dat van meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden sprake is, de strekking van het verweer van [eiseres] slechts is dat laatste te betwisten; "meer werk" dat (naar volgens [eiseres] het geval is) uit correcties van eigen fouten voortvloeit, vormt immers géén meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden.
Naar mijn mening berust het verweer van [eiseres] op het eerst door haarzelf ingeroepen (rechts)feit van het beweerde tekortschieten van [verweerster] (c.q. Duwi Design) in eerder door haar verricht tekenwerk, als gevolg waarvan [verweerster] (c.q. Duwi Design) rechtens was gehouden dat tekenwerk aan te passen of opnieuw uit te voeren, zonder dat zij de daardoor veroorzaakte extra kosten aan [eiseres] in rekening kon brengen. Waar [verweerster] (c.q. haar onderaannemer) was tekortgeschoten, was zij gehouden alsnog naar behoren te presteren, zonder dat de daartoe door haar te verrichten werkzaamheden als (extra) meerwerk konden gelden. Stelplicht en bewijslast ter zake van dat tekortschieten rusten niet op [verweerster], maar op [eiseres].
2.6 Gelet op de op [eiseres] rustende stelplicht met betrekking tot de beweerdelijk door [verweerster] (c.q Duwi Design) gemaakte fouten, acht ik (anders dan subonderdeel 1a betoogt) niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 10 van zijn arrest van 18 mei 2006 heeft geoordeeld dat [eiseres] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Dat oordeel kon steunen op de nadere bevindingen van de deskundige, die, zoals hiervóór (onder 1.10) reeds aan de orde kwam, oordeelde dat "(a)ls niet expliciet door [eiseres] wordt aangegeven welk tekenwerk, opgevoerd als meerwerk, eigenlijk fouten van [verweerster] betreffen en [verweerster] vervolgens de gelegenheid krijgt om daar weerwoord op te geven, (...) het voor mij niet mogelijk (is) om dit uit de stukken te halen". Ook in het licht van de door het subonderdeel genoemde passages in de processtukken is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. De genoemde passages bevatten géén substantiëring van het algemene verwijt dat mutaties in het tekenwerk in hoofdzaak met de slechte kwaliteit van het tekenwerk van [verweerster] (c.q. Duwi Design) verband hielden (zie voor dat algemene verwijt onder meer de conclusie van antwoord onder 23). Wel wordt in die passages betoogd dat en waarom het tekenwerk reeds deel uitmaakte van de opdracht en dat de kosten daarvan reeds in de aanneemsom waren begrepen. Dat reeds in de rov. 5-8 van het tussenarrest van 18 mei 2006 verworpen (en niet van fouten in het eerdere tekenwerk afhankelijke) verweer is echter niet het (wél van fouten in het eerdere tekenwerk afhankelijke) verweer dat het hof in rov. 10 van datzelfde tussenarrest als "ook thans wederom onvoldoende (...) onderbouwd" heeft verworpen. Subonderdeel 1a kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.7 Subonderdeel 1b betoogt mijns inziens terecht dat van een tegenstrijdigheid tussen het bestreden oordeel in rov. 10 van het tussenarrest van 18 mei 2006 en rov. 7 van het tussenarrest van 8 april 2004 sprake is. In laatstgenoemde rechtsoverweging heeft het hof - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat "[eiseres] (...) haar verweer dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft, voldoende (heeft) gemotiveerd." Met deze vaststelling respondeerde het hof op het betoog van [verweerster] dat [eiseres] in verband met haar verweer dat van eigen fouten van [verweerster] sprake is, niet aan haar stelplicht heeft voldaan(18). Rov. 7 van het tussenarrest van 8 april 2004 kan mijns inziens niet anders worden uitgelegd dan dat het hof daarin oordeelde dat [eiseres] wél aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Dat het hof dat oordeel was toegedaan, vloeit ook voort uit het feit dat het aanleiding voor nadere bewijsvoering met betrekking tot dat verweer zag en de kwestie van de mogelijk in eerder tekenwerk gemaakte fouten in de aan de deskundige voorgelegde vragen heeft betrokken ("c. Indien er geen sprake is van meerwerk omdat het tekenwerk overgedaan of aangepast moest worden wegens fouten in het eerder tekenwerk, welk tekenwerk betrof dit, welke fouten waren dat en welke notabedragen hebben hierop betrekking;"). In het licht van het tussenarrest van 8 april 2004 is dan ook niet begrijpelijk dat het hof in het tussenarrest van 18 mei 2006 zonder nadere motivering heeft geoordeeld dat [eiseres] het door haar op fouten in het eerdere tekenwerk gebaseerde verweer "ook thans wederom" onvoldoende zou hebben onderbouwd.
Kennelijk heeft het hof ten tijde van het tussenarrest van 8 april 2004 voor ogen gestaan dat het de deskundige mogelijk zou zijn aan de hand van de stukken vast te stellen of bepaald tekenwerk met fouten in eerder tekenwerk verband hield en om die reden niet als "meerwerk" aan [eiseres] in rekening kon worden gebracht. De deskundige heeft echter gerapporteerd dat hij zonder voorafgaand partijdebat over concrete, aan [verweerster] (c.q. Duwi Design) verweten fouten daartoe niet in staat is. Het hof heeft die opvatting vervolgens omarmd, kennelijk zonder zich rekenschap te geven van het eerdere, andersluidende standpunt dat aan het tussenarrest van 8 april 2004 ten grondslag lag. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat het in rov. 10 van zijn tussenarrest van 18 mei 2006 vervatte oordeel met zijn eerdere tussenarresten juist in overeenstemming is ("ook thans wederom") en dat er ook geen aanleiding bestond van enig in die eerdere tussenarresten vervat oordeel terug te komen. Aangenomen dat het hof op zichzelf wel vrij zou zijn geweest van het (wellicht op een verkeerde inschatting van de mogelijkheden van de deskundige berustende) oordeel in rov. 7 van het tussenarrest van 8 april 2004 terug te komen, zouden de eisen van een goede procesorde in elk geval hebben meegebracht dat het hof niet tot een heroverweging had mogen overgaan dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten(19), welke gelegenheid [eiseres] had kunnen aangrijpen om haar verwijt met betrekking tot in eerder tekenwerk gemaakte fouten alsnog te substantiëren. De mogelijkheid daartoe is [eiseres] thans ten onrechte onthouden, waar het hof in het tussenarrest van 18 mei 2006 het verweer van [eiseres] "rauwelijks" op grond van een (ditmaal) als onvoldoende beoordeelde onderbouwing heeft gepasseerd. Zulks klemt te meer nu het oordeel in het tussenarrest van 8 april 2004 [eiseres] wellicht op het verkeerde been heeft gezet, óók met betrekking tot hetgeen waartoe zij in het kader van het deskundigenonderzoek was gehouden.
2.8 Het subonderdeel is daarom terecht voorgesteld. Het tussenarrest van 18 mei 2006 en het eindarrest van 19 april 2007 kunnen niet in stand blijven, voor zover het op fouten in eerder tekenwerk gebaseerde verweer van [eiseres] daarbij zonder meer is verworpen. In zoverre slaagt ook subonderdeel 1c, dat de doorwerking van een gegrondbevinding van subonderdeel 1b aan de orde stelt.
2.9 Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 10 van het eindarrest van 19 april 2007, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"10. Het bewijsaanbod van [eiseres] bij memorie van grieven onder 95 wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Het hof heeft geen behoefte aan (nadere) deskundige voorlichting."
Het in de memorie van grieven onder 95 vervatte bewijsaanbod luidt als volgt:
"95. [Eiseres] biedt middels het horen van ingenieur Slemmer, medewerkers van [A] als ook haar medewerkers die bij de uitvoering van het project betrokken waren getuigenbewijs aan om daarmee op de grondslag van de brief van ingenieur Slemmer(20) te bewijzen:
a. Wat in die brief is gesteld en dus, behoudens het bedrag aan meerwerk dat in de procedure in eerste instantie al is erkend (f 34.727,--) geen sprake is geweest van reëel meerwerk, maar dat de door [verweerster] in rekening gebrachte "meer werk"-kosten kosten betroffen die voor rekening van [verweerster] moeten blijven op de ook in deze memorie nader uitgewerkte gronden;
b. Voor zoveel dat na vervulling van het hiervoor sub a gestelde bewijsaanbod nog aan de orde zou kunnen komen, om middels getuigen en/of deskundigen te bewijzen dat de door [verweerster] in rekening gebrachte kosten bovenmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden genoemd, mede gelet op het bepaalde in artikel 10 lid 2 van Pro de Metaalunievoorwaarden."
Het onderdeel voert aan dat [verweerster] zich in de onderhavige procedure op het standpunt stelt dat zij meerwerk heeft verricht, waarvoor [eiseres] dient te betalen, en dat zij ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro daartoe de nodige feiten dient te stellen en te bewijzen. Volgens het onderdeel heeft het hof [eiseres] ten onrechte niet toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs tegen zijn in rov. 13 vervatte oordeel(21) dat, kort gezegd, het in rekening gebrachte meerwerk (met uitzondering van meerwerknota 53 met betrekking tot de inzet van een mobiele kraan, waarover het hof later heeft geoordeeld) toewijsbaar is, althans van de eigen stellingen van [eiseres] dat een deel van het in rekening gebrachte meerwerk herstel van fouten in het tekenwerk en aanvankelijk niet goed uitgevoerde bouwdelen betreft. Daarbij verwijst het onderdeel naar de conclusie van antwoord onder 5-28, de conclusie van antwoord na deskundigenbericht onder 14-20, de memorie van grieven onder 9-13, 20, 33, 56, 57 met bewijsaanbod onder 94-98, de antwoordakte na comparitie van partijen onder 7-22 en de memorie van antwoord na deskundigenbericht onder 2-21. Het onderdeel betoogt dat het aldus aangevoerde, en het te bewijzen aangebodene, voldoende relevant en voldoende concreet is om tot de bewijslevering te worden toegelaten, zodat de beslissing van het hof om [eiseres] niet tot de bewijslevering toe te laten, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in stand kan blijven. Althans, zo vervolgt het onderdeel, stond het het hof, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet vrij [eiseres] niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het hiervoor weergegeven oordeel.
Volgens het onderdeel vitieert het voorgaande uiteraard ook rov. 11 van het eindarrest van 19 april 2007, aangezien het hof daarin voortbouwt op het door dit onderdeel bestreden oordeel.
2.10 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op (tegen)bewijs met betrekking tot het verweer van [eiseres] waar dat op beweerdelijk door [verweerster] (c.q. Duwi Design) in het tekenwerk gemaakte fouten is gebaseerd, heeft [eiseres] daarbij onvoldoende belang. Bij gegrondbevinding van subonderdeel 1b zal [eiseres] dat verweer alsnog kunnen substantiëren. Als zij naar het oordeel van de rechter na verwijzing in dat laatste zal slagen, zal bewijslevering ter zake alsnog aan de orde kunnen komen. In dit verband wijs ik overigens op subonderdeel 1c, dat mede de doorwerking van van subonderdeel 1b bij gegrondbevinding daarvan in rov. 10 van het eindarrest aan de orde stelt.
Dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres] als "niet ter zake dienend" heeft gepasseerd, wijst er overigens op dat het hof dat bewijsaanbod (althans voor zover dat is vervat in het hiervóór onder 2.9 opgenomen citaat onder a) slechts in verband heeft gebracht met het volgens het hof niet voldoende onderbouwde verweer van [eiseres] met betrekking tot beweerdelijk in eerder tekenwerk gemaakte fouten. Een niet toereikend gemotiveerd verweer kan geen aanleiding geven tot een bewijsopdracht (en evenmin tot een opdracht van tegenbewijs(22)), zodat een daarop gericht aanbod in die zin inderdaad "niet ter zake dienend" is. Voor die kennelijk door het hof gevolgde uitleg van het bewijsaanbod biedt de formulering daarvan ook wel steun. Volgens het bewijsaanbod is van reëel meerwerk geen sprake geweest; voorts wordt benadrukt dat het gaat het om kosten die voor rekening van [verweerster] moeten blijven. Ook de meer algemene conclusies in de brief van ingenieur Slemmer waarnaar de bewijsopdracht verwijst, betreffen de correcties van fouten in tekenwerk van ([verweerster] c.q.) Duwi (zie in het bijzonder p. 2, onderaan, van die brief, onder "Algemeen"). Voor zover de klacht het bewijsaanbod onder a betreft, acht ik haar op zichzelf (afgezien van de vraag of het hof het betrokken verweer van [eiseres] in het tussenarrest van 18 mei 2006 zonder meer als onvoldoende onderbouwd mocht passeren) dan ook niet gegrond.
Het onder b geformuleerde bewijsaanbod betreft de bovenmatigheid van de door [verweerster] in rekening gebrachte kosten. [eiseres] biedt daarvan bewijs aan "middels getuigen en/of deskundigen", waarbij het kennelijk niet meer gaat om de in de aanhef van het bewijsaanbod concreet aangeduide getuigen. Kennelijk (en gelet op de aard van de materie niet onbegrijpelijk) heeft het hof het bewijsaanbod in zoverre opgevat als in wezen te zijn gericht op nadere voorlichting door deskundigen, waarop het hof heeft gerespondeerd met de overweging daaraan geen behoefte te hebben. Waar het is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt om te beslissen of en, zo ja, op welk moment hij tot het bevelen van een deskundigenbericht wil overgaan(23), kan de klacht, ook voor zover zij op het passeren van het bewijsaanbod onder b is gericht, niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1-3 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 8 april 2004, in samenhang met de rov. 1.1-1.7 van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 10 mei 2000.
2 Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerster] betaling van in totaal ƒ 307.726,89 (€ 139.640,37) gevorderd. Zie voor een specificatie p. 15/16 van de inleidende dagvaarding. Nadat [eiseres] bij conclusie van antwoord (onder 36-39) het meerwerk tot een bedrag van ƒ 34.727,- (€ 15.758,43) had erkend, heeft [verweerster] dit bedrag bij haar geïncasseerd en op de vordering in mindering gebracht. Zie de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende verandering van eis van [verweerster], onder 29.
3 Aan het slot van de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende verandering van eis wordt op vergoeding van de contractuele rente met ingang van 29 juli 1996 aanspraak gemaakt, terwijl het petitum van de inleidende dagvaarding als ingangsdatum nog 20 juli 1996 noemde.
4 Prod. 5 bij de conclusie van eis tevens houdende overlegging producties.
5 Aldus de inleidende dagvaarding onder 12/13; zie ook de akte van depot van 25 mei 1998. De bedoelde ordnermap bevindt zich niet in de door partijen overgelegde procesdossiers.
6 [Eiseres] heeft de oorspronkelijke vordering tot een bedrag van ƒ 34.727,- erkend; zie hiervóór voetnoot 2.
7 Zie rov. 2.4 van het vonnis van 10 mei 2000.
8 Prod. 1 bij de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende verandering van eis.
9 Art. 10.1-2 van de Metaalunievoorwaarden (versie 1 september 1993) luidt als volgt:
"10.1 Alle wijzigingen in het aangenomen werk, hetzij door bijzondere opdracht van opdrachtgever, hetzij als gevolg van wijziging in het ontwerp of veroorzaakt doordat de verstrekte gegevens niet overeenstemmen met de werkelijke uitvoering van de bouw, of doordat van geschatte hoeveelheden wordt afgeweken, behoren wanneer daaruit meerdere kosten ontstaan, beschouwd te worden als meerwerk, en voor zover daaruit minder kosten ontstaan als minderwerk.
10.2 Meerwerk zal worden berekend op basis van de prijsbepalende faktoren die gelden op het moment dat het meerwerk wordt verricht. Minderwerk zal worden verrekend op basis van de bij het sluiten van de overeenkomst geldende prijsbepalende faktoren."
Een exemplaar van deze algemene voorwaarden is door [verweerster] als prod. 1 bij de memorie van antwoord overgelegd. De rechtbank heeft art. 10.1-2 in rov. 1.3 van het vonnis van 10 mei 2000 geciteerd.
10 Zie voetnoot 9.
11 De grieven zijn als 1-9 genummerd, maar de eerste grief is in de grieven 1a en 1b onderverdeeld; zie ook het tussenarrest van het hof 's-Gravenhage van 18 april 2002, onder "Het geding".
12 Prod. 3 bij de memorie van antwoord na deskundigenbericht.
13 Prod.1 bij de akte uitlating producties van 24 november 2005.
14 Prod. 2 bij de akte uitlating producties van 24 november 2005.
15 De cassatiedagvaarding is op 5 juli 2007 betekend; het eindarrest is op 19 april 2007 gewezen.
16 Op een zeker verband tussen het litigieuze tekenwerk en meerwerk in de zin van art. 10.1 van de Metaalunievoorwaarden wijzen ook de als prod. 2 en prod. 3 bij de conclusie van antwoord gevoegde overzichten, waaruit blijkt dat [eiseres] in bepaalde gevallen wel het staalwerk als meerwerk heeft geaccepteerd, maar niet het bij dezelfde nota in rekening gebrachte en kennelijk met dat staalwerk verband houdende tekenwerk. Overigens bevatten die beide overzichten als algemene kanttekening "tekenwerk niet in overweging genomen".
17 Zie over het bevrijdende verweer M.J. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in: Heer en meester (2004), p. 75-87, W.D.H. Asser in: Burgerlijk procesrecht praktisch belicht (M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed red.; 2007), nr. 9.3.5.1, H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nr. 207, A.S. Rueb en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (2007), nr. 7.2.1, H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr. 2008, p. 3-8, H.L.G. Wieten, Bewijs (2008), p. 23.
18 Zie de memorie van antwoord onder 35 en de akte na comparitie van partijen van 24 oktober 2002, onder 7.
19 HR 25 april 2008, NJ 2008, 553, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.3.
20 Prod. 6 bij de memorie van grieven.
21 Het onderdeel doelt, naar ik aanneem, op rov. 13 van het arrest van 18 mei 2006.
22 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 113, in fine.
23 HR 8 april 1994, NJ 1994, 550, rov. 3.5.