Conclusie
Rolnr. C07/203HR
mr. L. Timmerman
Zitting 20 februari 2009
Conclusie inzake:
1.ComSystems B.V.
(hierna:Holding)
2.Comsys B.V.
(hierna:Comsys)
tegen
Mr. Adrianus van den End, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Comsys Services B.V.
(hierna: de curator)
Inleiding
In dit geding heeft de curator in het faillissement van Comsys Services BV zowel Holding als Comsys gedagvaard. Holding is moedermaatschappij en enig aandeelhouder van een viertal b.v.'s, waarvan in cassatie alleen Comsys en Comsys Services een rol spelen. Holding is ook de bestuurder van Comsys en Comsys Services. De curator van Comsys Services vordert betaling door Holding en Comsys van het tekort in de boedel van Comsys Services. Als grondslag voor deze vordering baseert de curator zich op onrechtmatige daad en in tweede aanleg ook op onbehoorlijk bestuur. Zowel in eerste als in tweede aanleg is Comsys niet verschenen. Bij de rechtbank had de curator geen succes. In hoger beroep wel. Het Hof overwoog dat er voldoende omstandigheden zijn die een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Zowel Holding als Comsys zijn volgens het Hof aansprakelijk voor het boedeltekort. Holding en Comsys hebben cassatieberoep ingesteld.
1. Feiten(1)
1.1. Holding is de moedermaatschappij en enig aandeelhouder van Comsys, Comsys Services, Comsys Facilities B.V. en Comsys Foreign Subsidiairies B.V.
1.2. Comsys Services, Comsys en Holding hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. De activiteiten waren als volgt tussen de vennootschappen verdeeld:
- in Comsys Services was het ten behoeve van Comsys werkzame personeel ondergebracht;
- in Comsys werden de contracten met derden afgesloten en facturen verzonden en geïncasseerd. Daarbij maakt Comsys gebruik van personeel van Comsys Services;
- Holding was bestuurder van bovengenoemde vennootschappen.
1.3. Comsys Services heeft vanaf 1999 uitsluitend verlies gemaakt. In de jaarrekening 2001 heeft de accountant van Comsys Services de volgende passage opgenomen:
"Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern, omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan. "
De verliezen in Comsys Services werden via een rekening courantverhouding gedragen door Comsys en Holding.
1.4. Per 12 mei 2003 heeft de Rabobank haar krediet aan Comsys Services met onmiddellijke ingang beëindigd. Comsys Services is op 14 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement was door Holding aangevraagd.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 4 maart 2005 heeft de curator Holding en Comsys gedaagd voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd Comsys en Holding hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit het tekort. Voorts vorderde de curator een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000.
2.2 Als grondslag van deze vordering heeft de curator aangevoerd dat Comsys en Holding vanaf 1999 verantwoordelijk waren voor de betaling van de crediteuren van Comsys Services en dat het niet nemen van deze verantwoordelijkheid onrechtmatig is tegenover bedoelde crediteuren.
2.3 Bij vonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank de vorderingen jegens zowel Comsys als Holding afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure. Hierbij overweegt de rechtbank onder ander het volgende:
" Subsidiair stelt de curator dat de kosten van Comsys Services in onvoldoende mate werden doorberekend aan de andere vennootschappen. De curator heeft deze stelling echter niet feitelijk onderbouwd. Evenmin heeft de curator feiten en omstandigheden gesteld die, aangenomen dat de kosten in onvoldoende mate werden doorberekend, het oordeel rechtvaardigen dat Comsys en/of Comsys Holding terzake een concreet verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij".
2.4 De curator is bij dagvaarding van 3 januari 2006 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Utrecht op 29 juni 2005 en 5 oktober 2005 uitgesproken vonnissen. Bij memorie van grieven heeft de curator onder meer de grondslag van zijn vordering vermeerderd en zijn vordering, zo blijkt uit het gestelde onder 6 van de MvG, mede gebaseerd op onbehoorlijk bestuur. Daarbij heeft de curator in onderdeel 8.2.1 van grief 1 aangevoerd dat Comsys Services in 2000 40%, in 2001 41% en in 2002 49% van zijn kosten aan Comsys heeft doorberekend. Door deze gedeeltelijke doorbelasting ontstonden in 2000, 2001 en 2002 aanzienlijke verliezen bij Comsys Services. Het gevolg hiervan was dat Comsys Services een aanzienlijk negatief eigen vermogen had.
2.5 Holding heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en daarbij tevens bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Comsys is in appel niet verschenen. Holding voert vooral aan dat de curator onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die een onrechtmatig handelen van Holding zou kunnen dragen. Daarbij stelt Holding nog dat "de verliezen van CS BV steeds zijn gedragen, terwijl anderzijds de waarde van het element doorbelasting zinledig is" (zie onderdeel 27 van de MvA).
2.6 In zijn arrest van 29 maart 2007(2) heeft het Hof de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2005. Tevens heeft het Hof tegen Comsys verstek verleend. Daarnaast heeft het Hof het vonnis van 5 oktober 2005 vernietigd en opnieuw rechtdoende Holding en Comsys veroordeeld tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, alsmede tot betaling van een voorschot van € 500.000,-.
2.7 Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen dat
- de eiswijziging in hoger beroep niet jegens Comsys is toegestaan nu Comsys in hoger beroep niet is verschenen en gesteld noch gebleken is dat deze eiswijziging bij exploit aan haar is betekend (rov. 4.1.2),
- Holding cq haar bestuurder de gang van zaken in Services en Comsys heeft bepaald (rov. 4.3 sub a, blz. 4 van het arrest),
- Holding, Comsys en Comsys Services bedrijfsmatig zeer nauw verweven waren en zich bezig hielden met de verkoop en installatie van voice response systemen. Uit de verdeling van taken vloeit voort dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response system in Comsys Services werden gemaakt. De vennootschappen hadden een gezamenlijke activiteit (rov. 4.3 sub b),
- Comsys Services financieel volledig afhankelijk was van Holding en Comsys. De Comsys Groep had één kredietovereenkomst bij de bank. In dat verband had Comsys Services al haar activa aan de bank verpand. Pas nadat Holding het faillissement van Comsys Services heeft aangevraagd, is deze kredietovereenkomst opgezegd. Onvoldoende betwist is dat Comsys Services ultimo 2001 bijna volledig werd gefinancierd door de Holding en Comsys. Niet betwist is dat niet alle door Comsys Services gemaakte kosten ten behoeve van Holding en Comsys werden doorbelast (rov. 4.3 sub c),
- de accountants bij de waardering van Comsys Services in de jaarrekening van 2001 uitgegaan zijn van een going concern. De jaarrekening vermeldt daarover:
"Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan."
Niet gemotiveerd weersproken is dat Comsys Services begin 2003 afhankelijk was van haar financiers en technisch failliet was. In Comsys Services heeft geen financiële injectie plaatsgehad zodat zij weer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Holding en Comsys wisten dat Comsys Services langlopende verplichtingen aanging mede ten behoeve van de holding en Comsys. Het was wellicht in 2001/2002 financieel niet langer verantwoord deze verplichtingen te continueren (rov. 4.3 sub d).
- gesteld noch gebleken is dat Holding en/of Comsys potentiële schuldeisers van Comsys Services voor de penibele financiële situatie van Comsys Services hebben gewaarschuwd dan wel bij Comsys Services erop hebben aangedrongen lopende verplichtingen te beëindigen. Holding had als bestuurder van Comsys Services onder deze omstandigheden actie moeten ondernemen tegenover de crediteuren van Services (rov. 4.3 sub e, blz. 8 en 9 van het arrest).
- de hiervoor omschreven omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Volgens het Hof staat immers vast dat:
- Holding, Comsys en Services bestuurlijk verweven waren;
- er sprake was van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren;
- Services financieel afhankelijk was van Holding en Comsys;
- Holding en Comsys wisten dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep, de crediteuren van Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep wel te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan;
- Holding pas in 2003 heeft ingegrepen" (rov. 4.2 blz. 10 van het arrest).
Voorts heeft het Hof overwogen dat:
"Voor zover het vonnis van 5 oktober 2005 gewezen is tussen de curator en Comsys moet dit vonnis worden vernietigd omdat Comsys noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de vorderingen van de curator heeft betwist en het hof die vorderingen, gebaseerd op de stelling dat het onrechtmatig handelen van geïntimeerden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt, noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomen met uitzondering van de gevorderde vergoeding van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten gelet op het hier voren onder 4.3., laatste alinea, overwogene" (rov. 4.4, blz. 11).
2.8 Holding en Comsys hebben - tijdig(3)- cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij de curator tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
Comsys en Holding bestrijden met verschillende onderdelen van het middel het in cassatie bestreden arrest.
Onderdeel 1
Nietigheid dagvaarding
3.1.1 De eerste klacht voert aan dat het Hof heeft miskend dat de appèldagvaarding niet de ingevolge art. 111 lid 2 sub j jo Pro 343 Rv vereiste aanzegging bevat zodat de dagvaarding op grond van art. 120 lid 1 Rv Pro nietig is. Derhalve stond het het Hof niet vrij om tegen Comsys verstek te verlenen.
3.1.2 Bij deze klacht heeft Comsys geen belang, omdat uit het vervolg van deze conclusie zal blijken dat het bestreden arrest van het Hof m.i. niet in stand kan blijven.
Onderdeel 2
Grondslag aansprakelijkheid Comsys
3.2.1 De tweede klacht heeft betrekking op het oordeel van het Hof in rov. 4.4. De klacht voert aan dat doorbraak van aansprakelijkheid niet kan dienen als basis voor toewijzing van de vordering tegen Comsys, omdat de rechter niet heeft vastgesteld dat de verhouding tussen Comsys Services en Comsys die van een bestuurder dan wel eigenaar/aandeelhouder en dochter is. Deze klacht wordt onderbouwd met de stelling dat Comsys zich -als zustervennootschap- niet als zodanig tot Comsys Services verhoudt. Daarbij heeft het Hof miskend dat het bij niet verschijnen van een gedaagde ambtshalve dient te onderzoeken of de door eiser gestelde feiten het gevorderde kunnen dragen.
3.2.2 Het Hof verwijst in zijn rov. 4.4 naar de vorderingen van de Curator die gebaseerd zijn op de stelling dat het onrechtmatig handelen van de Holding en Comsys een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt. Het Hof heeft in zijn arrest in rov. 4.2 op p. 10 ev.(4) diverse voor het Hof kennelijk relevante omstandigheden aangeduid:
- Holding, Comsys en Comsys Services waren bestuurlijk verweven;
- er was sprake van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Comsys Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren;
- Comsys Services was financieel afhankelijk van Holding en Comsys;
- Holding en Comsys wisten dat door de wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Comsys Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan;
- De Holding heeft pas in 2003 ingegegrepen.
In de daaraan voorafgaande overwegingen (p. 4-9 van het bestreden arrest dat, als ik goed begrijp, een gelaagde structuur heeft; dat verklaart wellicht ook dat er twee rov. 4.2 en 4.3 zijn) duidt het Hof m.i. meer nauwkeurig aan waar volgens het Hof de schoen wringt. Ik geef een parafrase van de redenering van het Hof:
-Holding was bestuurder van Comsys en Comsys Services;
-Het ten behoeve van Comsys werkzame personeel was in dienst van Comsys Services;
-Comsys Services kocht materialen in voor de produkten die Comsys afzette. Comsys sloot de contracten met derden af en verzond de bijbehorende facturen;
-Het gevolg hiervan is dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response systemen bij Comsys Services werden gemaakt;
-Comsys Services had al haar activa aan de Rabobank verpand, hetgeen bij Holding en Comsys bekend was;
-De Rabobank heeft het door haar verstrekte krediet opgezegd nadat Holding het faillissement van Comsys Services had aangevraagd;
-Comsys Services is bijna voor 91% afhankelijk voor haar financiering van Holding en Comsys;
-Niet alle door Comsys Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten zijn doorbelast. Dat is niet betwist door Holding;
-In de jaarrekening 2001 van Comsys Services heeft de accountant vermeld dat Holding en Comsys de intentie hadden om Comsys Services binnen de groep te laten voortbestaan;
-Holding en Comsys hadden moeten weten dat Comsys Services niet meer op eigen kracht haar verplichtingen kon nakomen;
-Holding of een andere partij heeft geen financiele injectie van 750.000 Euro aan Comsys Services gegeven;
-Langlopende verplichtingen van vóór 2001 zijn voldaan;
-Het Hof wijst het betoog van Holding af dat er begin 2003 positieve vooruitzichten bestonden met verwijzing naar een voor het Hof onbegrijpelijk kasstroomoverzicht;
-Holding of Comsys hebben crediteuren niet gewaarschuwd voor de penibele financiele situatie bij Comsys Services;
3.2.3 De kern is m.i. dat uit deze omstandigheden blijkt dat in de Comsys-groep door Holding als bestuurder van Comsys en van Comsys Services met medewerking van Comsys het groepsbeleid werd gevoerd om Comsys Services met kosten te belasten, terwijl inkomsten die met die kosten verband hielden overwegend bij Comsys terechtkwamen. Ik meen dat een dergelijke constructie jegens de crediteuren van Comsys Services op zich zelf niet onrechtmatig is. Het Hof heeft een dergelijk oordeel ook niet uitgesproken. Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt ook niet dat de constructie is opgezet met de vooropgezette bedoeling crediteuren van Comsys Services te benadelen. Wel is een dergelijke inrichting van een groep vennootschappen, zoals het Hof in zijn arrest aangeeft, riskant voor de schuldeisers. Daarom brengt zij een bijzondere zorgplicht van Holding als moedermaatschappij en van Comsys als zustermaatschappij die diensten van Comsys Services afnam jegens crediteuren mee. Een dergelijke inrichting vereist ter bescherming van de belangen van de crediteuren van Comsys Services een zekere mate van gedisciplineerd optreden van de kant van Holding en Comsys. Hieraan heeft het op bepaalde momenten ontbroken, zo blijkt uit het arrest van het Hof. Uit de beoordeling door het hof van de gang van zaken in de Comysgroep krijg ik de indruk dat het er daar soms rommelig aan toe ging. Dat blijkt bij voorbeeld uit het niet volledig (d.w.z. voor minder dan 50%) doorbelasten van door Comsys Services ten bate Comsys gemaakte kosten. Dat is m.i. op zijn minst een enigszins wonderlijke wijze van het runnen van een groep. Die heeft de al vrij grote risico's voor crediteuren van Comsys Services verder vergroot. Daarbij heeft deze praktijk zich ook nog over geruime tijd (2000, 2001 en 2002) uitgestrekt. Een andere factor die de risico's voor de crediteuren van Comsys Services heeft doen toenemen is de verpanding van het gehele actief van Comsys Services aan de Rabobank. Nog weer een andere factor is dat op een bepaald moment een kennelijk noodzakelijk geachte financiele injectie in Comsys Services geen doorgang heeft gevonden. Al met al zijn er m.i. aanwijzigingen dat Holding en Comsys onrechtmatig jegens de onbetaald gebleven crediteuren hebben gehandeld. Zelfs stevige aanwijzingen zijn echter niet voldoende om tot het oordeel van onrechtmatigheid te komen. Om in een geval als het onderhavige waarin een op zich niet onrechtmatige, maar wel riskante constructie wordt toegepast tot een voldoende begrijpelijke en inzichtelijk oordeel te komen over het al dan niet onrechtmatig handelen is het m.i. met name noodzakelijk dat de rechter een duidelijk gemarkeerd moment (de zogenaamde peildatum) vaststelt waarop binnen de riskante constellatie de schending van een bijzondere zorgplicht een aanvang heeft genomen. Om zo'n datum te kunnen vaststellen dient de rechter een jaar voor jaar overzicht van de financiele gang van zaken in Comsys Services te maken. Juist op dit punt hebben de betrokken partijen in onder andere diverse gedingstukken en produkties nogal ruime informatie verschaft. Een dergelijk overzicht ontbreekt in het bestreden arrest. Er kan dan vervolgens worden vastgesteld jegens welke crediteuren door Holding en Comsys onrechtmatig is gehandeld. Het vereiste van het vaststellen van een peildatum geldt in het onderhavige geval te meer nu het Hof onder andere geoordeeld heeft dat Holding en Comsys potentiele schuldeisers hadden moeten waarschuwen. Dat roept de vraag op vanaf welk moment een dergelijke waarschuwingsplicht geldt. Dat is uit het arrest niet te destilleren. Al met al meen ik dat in het arrest een essentiele schakel in de redenering ontbreekt. Het arrest van het Hof schiet in dit opzicht tekort. Het middel dient m.i. te slagen.
Onderdeel 3
Omstandigheden die doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen
3.3. De derde klacht klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in rov. 4.3A t/m rov. 4.3B opgesomde omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen.
Klacht 3.1
3.3.1 Onderdeel 3.1 neemt in de inleiding als uitgangspunt dat doorbraak van aansprakelijkheid alleen kan worden aangenomen indien de bestuurder ter zake van de wanprestatie van de desbetreffende rechspersoon een verwijt treft. Volgens klagers kan van zodanig verwijt slechts sprake zijn indien
1. de bestuurder ten tijde van het aangaan wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal kan bieden voor de dientengevolge schade, of
2. de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat een rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend, en de bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt is te maken.
De klacht werpt vervolgens op dat het Hof zijn oordeel kennelijk op de laatste grondslag heeft gebaseerd, waarna wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de door het Hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend zijn om te concluderen dat er zodanig verwijt valt te maken dat doorbraak van aansprakelijkheid te rechtvaardigen is.
3.3.2. M.i. faalt de klacht. Kort gezegd komt het erop neer dat Holding met medewerking Comsys een opzet van de groep heeft gekozen die aanzienlijke risico's meebracht voor de crediteuren van Comsys Services. Zoals ik hierboven opmerkte, is op zich zelf het kiezen voor zo'n structuur niet onrechtmatig. Daarbij heeft het Hof een aantal bijzondere omstandigheden vastgesteld die de risico's voor de crediteuren van de gekozen groepsstructuur hebben vergroot. Ik verwijs naar onderdeel 3.2.3 van deze conclusie. Uitgaande van de op zich zelf risicovolle structuur en een aantal nadere bijzondere omstandigheden die de risico's verder hebben vergroot, acht ik niet uitgesloten dat onder omstandigheden van onrechtmatig handelen van Holding sprake kan zijn zonder dat een van de beide invalshoeken die het middel aanduidt wordt gevolgd. Zo sluit ik niet uit dat in het onderhavige geval onrechtmatig handelen van Holding en Comsys aangenomen zou kunnen worden op basis van schijn van kredietwaardigheid, nu deze vennootschappen kennelijk een aantal jaren verliezen van Comsys Services voor hun rekening hebben genomen en daarmee op een bepaald moment zijn gestopt zonder crediteuren te waarschuwen. Een dergelijk oordeel is alleen mogelijk, indien de rechter een analyse maakt van de financiele gang van zaken in de groep.
Klacht 3.2
3.3.3 Onderdeel 3.2 wordt opgeworpen voorzover het Hof doorbraak van aansprakelijkheid heeft aangenomen omdat de Holding zou hebben toegelaten dat nieuwe verplichtingen werden aangegaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
3.3.4 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan uit het bestreden arrest niet afleiden dat het Hof de aansprakelijkheid van Holding hierop in hoofdzaak heeft gebaseerd.
Klacht 3.3
3.3.5 Klacht 3.3 klaagt dat het Hof in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld door aansprakelijkheid aan te nemen op grond van het niet beëindigen van de langlopende verplichtingen. Gesteld wordt dat de curator zijn vordering niet op deze grondslag heeft gebaseerd.
3.3.6 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan uit het arrest niet afleiden dat het Hof hierop aansprakelijkheid van Holding in hoofdzaak heeft gebaseerd.
Klacht 3.4
3.3.7 Klacht 3.4 klaagt over het passeren door het Hof van de essentiële stelling dat het causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige daad ontbreekt nu -kort weergegeven- weliswaar niet de volledige kostprijs van de diensten van Services werd doorberekend, maar daar tegenover stond dat de Holding en Comsys de tekorten van Services financierden. Hieruit volgt dat -kort gezegd- een toereikende doorberekening van kosten niet het gevolg zou hebben gehad dat Comsys Services beter in staat zou zijn geweest om haar lopende verplichtingen na te komen dan wel verhaal zou hebben of het faillissement zou zijn vermeden. De klacht verwijst voor de vindplaats van deze stelling naar de nrs. 8, 22, 31, 59 van de MvA.
3.3.8 Het middelonderdeel faalt. In nr. 30 van de MvA is het volgende te lezen:
"De Holding vraagt zich dan ook in gemoede af waarom de curator toch blijft beweren dat de Holding en ook Comsys BV hadden moeten blijven bij financieren, gegeven ook het verweer dat zij daartoe niet in staat waren. Dit alles laat uiteraard onverlet dat de Bank de kredietrelatie beeindigde, mitsdien er ook om die reden geen andere keuze was te verzoeken om het faillissement en van doorfinancieren geen sprake kon zijn".
Ik kan uit deze passage niet anders opmaken dan dat Holding zelf toegeeft dat zij de tekorten bij Comsys Services in ieder geval niet volledig financierde.
Klacht 3.5
3.3.8 Klacht 3.5 stelt dat het Hof heeft miskend dat bij het aannemen van aansprakelijkheid een peildatum moet worden vastgesteld vanaf wanneer de bestuurder tot zodanige beëindiging gehouden was. Deze vaststelling is beslissend voor de vaststelling van de omvang van de schade die met de nalatigheid in causaal verband staat. Deze vaststelling moet plaatsvinden voordat in een schadestaatprocedure de omvang van de schade kan worden bepaald.
3.3.9 Het middel slaagt. Ik verwijs naar onderdeel 3.2.3 van deze conclusie.
Klacht 3.6
3.3.10 Klacht 3.6 klaagt dat het Hof in zijn rov. 4.2 (blz. 10 van het arrest) en 4.3 (blz. 10-11 van het arrest) heeft miskend dat de aansprakelijkheid op grond van doorbraak van aansprakelijkheid slechts betrekking heeft op schulden die in causaal verband staan met de onrechtmatige daad en dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het hele tekort in een faillissement in zodanig verband staat.
3.3.11 De klacht slaagt. Omdat het Hof geen peilmoment heeft vastgesteld, is m.i. niet op voldoende inzichtelijke wijze het causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de te vergoeden schade vastgesteld.
Klacht 3.7
3.3.12 Klacht 3.7 klaagt dat in het dictum de formulering dat de kosten welke gepaard gaan met het afwikkelen van het faillissement van de veroordeling zijn uitgezonderd, ontbreekt.
3.3.13 Bij deze klacht ontbreekt belang, nu het bestreden arrest m.i. vernietigd dient te worden.
4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1 Dit beroep richt zich tegen rov. 4.1.2. van het in cassatie bestreden arrest en klaagt dat het Hof de eiswijziging van de grondslag van de vordering die in hoger beroep ook wordt gebaseerd op onbehoorlijk bestuur en op art. 2:248 jegens Pro Comsys ten onrechte niet heeft toegestaan. De klacht werpt op dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 130 lid 4 Rv Pro dan wel dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt in twee onderdelen. In onderdeel 1.1 betoogt het dat de bijzondere feiten en omstandigheden in het onderhavige geval met zich meebrengen dat de in appel niet verschenen Comsys geweten moet hebben van de bij de MvA gedane eiswijziging. Deze bijzondere feiten en omstandigheden zijn dat Comsys en Comsys Services zustervennootschappen zijn, Holding de bestuurder en enig aandeelhouder is van beide vennootschappen, Comsys en de Holding beide kantoor hielden en houden op hetzelfde adres, aan welk adres ook het appelexploit van 3 januari 2006 is uitgebracht. Volgens steller is de ratio van art. 130 lid 4 Rv Pro dat vermeden moet worden dat de gedaagde of geïntimeerde tot iets wordt veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd. Deze bepaling moet daarom beperkt worden uitgelegd. Dit geldt volgens klager temeer waar de Holding zich in de appelprocedure opmerkingen van Comsys heeft gemaakt over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en naar aanleiding van de wijziging van de grondslag van de vordering.
4.2 De curator mist belang bij deze klacht, omdat hij in de MvG in het geheel niet heeft uitgewerkt op welke wijze de zustervennootschap Comsys die geen bestuurder van Comsys Services is onder art. 2:248 BW Pro aansprakelijk zou kunnen zijn. Ook onderdeel 1.2. faalt om dezelfde reden.
5. Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis van 5 oktober 2005 in de tweede rchtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.4. tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van deze feitenvaststelling is uitgegaan.
2 JOR 2008, 27, nt. Bartman
3 Op 29 juni 2007 is de cassatiedagvaarding aan de curator betekend.
4 De nummering van de overwegingen in het arrest klopt niet. Zo bestaan er twee rov's 4.2 en 4.3.