Conclusie
Zaaknummer: 07/11759
mr. Wuisman
Rolzitting: 20 februari 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. P. Garretsen;
tegen
Cehave Landbouwbelang Voeders B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Onder 4 van het tussenarrest d.d. 30 augustus 2005 van het hof Arnhem treft men een in cassatie niet bestreden opsomming van in rechte vaststaande feiten aan. Daaraan zijn de navolgende feiten ontleend:
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), sinds 1974 werkzaam als vleesvarkenshouder en exploitant van vijf vleesvarkensmesterijen, heeft op 27 augustus 1993 met Cehave Noord B.V.((1)) (hierna: Cehave) een overeenkomst voor het mesten van varkens gesloten, die per 1 september 1993 is ingegaan. Deze overeenkomst komt hierop neer, dat [eiser] voor rekening en risico van Cehave varkens mest met van Cehave afkomstig voer en dat [eiser] voor ieder afgeleverd varken een vergoeding van fl. 42,50 ontvangt.
(ii) De onder (i) genoemde overeenkomst is per 1 december 1994 geëindigd en door een andere overeenkomst vervangen. Over deze laatste overeenkomst zijn gedurende enige maanden onderhandelingen gevoerd. Partijen deden intussen op het vlak van het mesten en verkopen van varkens wel zaken met elkaar. De ondertekening van de nieuwe overeenkomst heeft op 15 april 1995 plaatsgevonden. De in het contract vastgelegde overeenkomst is met terugwerkende kracht vanaf 1 december 1994 tussen partijen gaan gelden.
(iii) Onder de onder (ii) genoemde overeenkomst - hierna ook aangeduid met de bruto-overschotovereenkomst - levert Cehave weliswaar de biggen en het veevoer aan en draagt zij ook zorg voor de verkoop van de afgemeste varkens, maar komen de aan het mesten van varkens verbonden kosten voor rekening en risico van [eiser].
(iv) Krachtens de overeenkomst bestaat er tussen partijen een rekening-courant verhouding. Ten laste van [eiser] worden op die rekening genoteerd de koopprijs voor de door hem op 1 december 1994 van Cehave overgenomen varkens, de kosten van de aankoop van biggen, van de levering van veevoer, van de dierenarts en van de met betrekking tot de dieren afgesloten verzekering en de rente over door Cehave aan [eiser] verstrekt krediet. Ten gunste van [eiser] worden op die rekening bijgeschreven de bedragen die Cehave aan [eiser] bij aflevering van gemeste varkens dient uit te keren bij wege van voorschot op het bedrag, waarmee Cehave op basis van in de overeenkomst neergelegde regels per ieder door haar verkocht varken uiteindelijk met [eiser] afrekent. Cehave zal zorgdragen voor de administratie van de rekening-courant en [eiser] in kennis stellen van de mutaties op de rekening.
(v) Eind 1995 zijn partijen overeengekomen de onder (ii) genoemde overeenkomst te beëindigen met ingang van 1 januari 1996. In het kader van de afwikkeling van de overeenkomst heeft [eiser] nog tot mei 1996 varkens afgemest.
(vi) Op 20 juni 1996 heeft Cehave aan [eiser] een eindafrekening ter zake van de rekening-courant gezonden. Volgens die eindafrekening is [eiser] aan Cehave een bedrag van fl. 334.175 verschuldigd.
1.2 Toen betaling door [eiser] van het bedrag van fl. 334.175 uitbleef, is Cehave op 25 november 1997 bij de rechtbank Arnhem een procedure tegen [eiser] gestart, waarin zij een veroordeling van [eiser] vordert tot betaling van een bedrag van fl. 334.175,- vermeerderd met wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
1.3 [Eiser] heeft de vordering van Cehave bij conclusie van antwoord bestreden en tevens in reconventie tegenvorderingen ingesteld. Een en ander heeft hij bij conclusie van dupliek uitgewerkt.
De vordering van Cehave acht [eiser] niet toewijsbaar, omdat volgens hem de achtergronden en hoogte van de eindafrekening volstrekt onvoldoende controleerbaar zijn. In ieder geval is het aan Cehave om de correctheid van de afrekening aan te tonen((2)).
In reconventie voert [eiser] aan dat hij de overeenkomst van 15 april 1995 vanwege onvoldoende en ontijdige informatie van de zijde van Cehave over de financiële gevolgen voor hem van de overeenkomst in dwaling of onder misbruik van omstandigheden van de zijde van Cehave is aangegaan((3)). In aansluiting hierop vordert hij in het petitum vernietiging van de overeenkomst. Ook vordert hij schadevergoeding van Cehave wegens tekortschieten door haar in de nakoming van verplichtingen jegens [eiser] onder de overeenkomst. Volgens [eiser] heeft Cehave enerzijds, indien de door haar opgevoerde hoge kosten werkelijk zijn gemaakt, haar in de overeenkomst neergelegde bevoegdheden om aan de bedrijfsvoering richting te geven onvoldoende benut om te voorkomen dat de kosten zo hoog zouden oplopen, en heeft zij anderzijds bij de verkoop van de varkens niet die prijzen gerealiseerd die zij had kunnen en moeten realiseren. De prijzen die Cehave stelt gerealiseerd te hebben, liggen fors lager dan die welke vergelijkbare vleesvarkenshouders realiseerden((4)).
Een en ander is door Cehave bestreden.
1.4 In een tussenvonnis d.d. 3 augustus 2000 bespreekt en beslist de rechtbank al omtrent een groot gedeelte van de stellingen en verweren van partijen, maar acht zij ter zake van de vraag of de door Cehave voor de afgemeste varkens ontvangen en met [eiser] verrekende prijzen marktconform waren, bewijslevering geboden, eerst door een deskundige. Bij tussenvonnis d.d. 15 februari 2001 benoemt zij een deskundige, formuleert zij de door deze deskundige te beantwoorden vragen en bepaalt zij dat [eiser] een voorschot ter dekking van de kosten van de deskundige ter griffie dient te deponeren.
De deskundige komt tot de conclusie dat Cehave marktconforme prijzen heeft gerea-liseerd en aan [eiser] betaald. In haar eindvonnis d.d. 4 april 2002 wijst de rechtbank de vordering van Cehave in conventie inzake het rekening-courant bedrag toe en de reconventionele vorderingen af.
1.5 [Eiser] komt van de drie vonnissen van de rechtbank in hoger beroep bij het hof Arnhem. Zij voert 21 grieven aan, die door Cehave worden bestreden. Naar aanleiding van grief XVII laat het hof bij tussenarrest d.d. 30 augustus 2005 [eiser] toe "tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Cehave bij de verkoop van de door hem afgemeste varkens in de periode van 1 december 1994 tot mei 1996 geen marktconforme prijzen voor de varkens van [eiser] heeft gerealiseerd en tevens blijkt van de schade die hij daardoor heeft geleden." Nadat getuigen over en weer zijn gehoord, bekrachtigt het hof bij eindarrest d.d. 27 maart 2007 de drie vonnissen van de rechtbank.
1.6 Bij exploot van 27 juni 2007 stelt [eiser] cassatieberoep in tegen de twee arresten van het hof. Cehave verschijnt niet in de cassatieprocedure en [eiser] ziet af van het schriftelijk nader toelichten van de aangevoerde klachten.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] heeft acht cassatiemiddelen voorgedragen, die ieder uit meer onderdelen bestaan.
cassatiemiddel I
2.2 Met cassatiemiddel I worden in het bijzonder de rov. 5.5 en 5.6 van het tussenarrest van 30 augustus 2005 bestreden. In deze rechtsoverwegingen zet het hof uiteen dat en waarom het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden van [eiser] niet opgaat. In rov. 5.5 overweegt en concludeert het hof met betrekking tot de periode december 1994 - april 1995: "[Eiser] had dus zowel aan de opbrengstkant als aan de kostenkant de beschikking over alle relevante gegevens en kon daarmee desgewenst tijdig voldoende inzicht in de resultaten van zijn bedrijven verkrijgen, waarbij het ook tot de verantwoordelijkheid van [eiser] behoorde om zich dat inzicht als professioneel varkenshouder te verschaffen in het licht van de besprekingen omtrent de vastlegging van de nieuwe overeenkomst en zijn belangen daarbij. Dat, zoals Cehave heeft erkend, [eiser] de financiële totaaloverzichten eerst na ondertekening van de overeenkomst - [eiser] heeft gesteld pas in september 1995 - heeft ontvangen, doet daaraan niet af". Hieraan laat het hof voorafgaan, dat wegens onvoldoende betwisting "als vaststaand heeft te gelden dat (de accountant van) [eiser] de door Cehave genoemde informatie in de periode december 1994 - april 1995 heeft ontvangen".
2.3 Met een beroep in onderdeel 1.2 op de volgende passage uit het proces-verbaal van de pleidooizitting van 14 december 2004: "Naar aanleiding van de pleitnota van Cehave onder 1 biedt [eiser] uitdrukkelijk bewijs aan van het tegendeel. Hetgeen Cehave stelt klopt uitdrukkelijk niet. [Eiser] is niet op de hoogte gehouden; Gibo evenmin. [Betrokkene 1] kan daarover verklaren", wordt in (het tweede) onderdeel 1.3 betoogd dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] de tussentijdse ontvangst van de door Cehave genoemde stukken niet heeft betwist, en in onderdeel 1.4 dat het hof niet heeft kunnen overwegen dat (de accountant van) [eiser] de beschikking had over alle relevante gegevens aan de opbrengsten- en kostenkant.
Deze klachten missen doel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De aangehaalde passage uit het proces-verbaal betreft niet meer dan een betwisting van een bepaald aspect nl. de bewering van Cehave bij pleidooi dat zij [eiser] nauw betrok bij de verkoop van afgemeste varkens en hij op de hoogte was van de prijzen, die door de slachterijen en handelaren werden betaald. Deze betwisting heeft derhalve geen betrekking op de door Cehave gestelde algemene informatievoorziening van haar aan (de accountant van) [eiser] in de periode december 1994 tot april 1995, die het hof in rov. 5.5 wegens onvoldoende betwisting van de kant van [eiser] als vaststaand aanmerkt.
2.4 In de onderdelen 1.5 t/m 1.10 wordt gewezen op de verplichting van Cehave uit artikel 16 lid 2 van de op 15 april 1995 getekende overeenkomst om [eiser] in kennis te stellen van de mutaties van de rekening-courant en wordt gesteld dat Cehave die verplichting niet is nagekomen door niet dagelijks of wekelijks aan [eiser] overzichten van alle mutaties op de rekening-courant te verstrekken. Het is niet duidelijk of hierbij wordt uitgegaan van alleen de periode na 15 april 1995 of dat ook de periode voor die datum in de beschouwing wordt betrokken. Wat daarvan ook zij, het beroep op het niet nakomen door Cehave van haar verplichting uit artikel 16 lid 2 kan [eiser] niet baten in het kader van de hier aan de orde zijnde bestrijding van de verwerping door het hof van zijn beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden. Voor zover er sprake zou zijn geweest van een niet nakomen van genoemde verplichting na 15 april 1995, kan dat niet nakomen niet hebben bijgedragen aan een gebrek in de wil van [eiser] om op 15 april 1995 de bruto-overschotovereenkomst aan te gaan. Voor wat betreft de periode vóór 15 april 1995, geldt allereerst dat in die periode artikel 16 lid 2 nog niet van kracht was. Bovendien heeft het hof vastgesteld - een vaststelling die, zoals hiervoor uiteengezet, in cassatie tevergeefs wordt bestreden - dat Cehave (de accountant van) [eiser] anderszins zodanig over de kosten- en opbrengstenkant heeft ingelicht dat deze zich met het oog op het aangaan van de nieuwe overeenkomst een voldoende beeld over de financiële resultaten van zijn bedrijven (het mesten van de varkens) heeft kunnen vormen.
cassatiemiddel II
2.5 Met cassatiemiddel II keert [eiser] zich tegen de vooropstelling van het hof in rov. 5.7 van het tussenarrest dat in het midden kan blijven of de bedrijfskosten aan de zijde van [eiser] hoog waren, aangezien deze kosten ingevolge de overeenkomst van 15 april 1995 ongeacht de omvang ervan voor rekening en risico van [eiser] kwamen. Het hof wordt in de onderdelen 2.3 en 2.4 verweten dat het ten onrechte bij het zojuist genoemde oordeel buiten aanmerking heeft gelaten, kort gezegd, de mate waarin Cehave bevoegdheden had terzake van de bedrijfsvoering en daarmee ook verantwoordelijkheid voor die bedrijfsvoering droeg.
2.6 De klacht slaagt niet. In rov. 5.19 van het tussenarrest gaat het hof in op de stellingen van [eiser] inzake de verantwoordelijkheid van Cehave voor de bedrijfsvoering. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat door [eiser] onvoldoende is aangevoerd om te kunnen aannemen dat Cehave verantwoordelijk is te houden voor de bedrijfsvoering, en dat [eiser] (derhalve) geheel verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering is gebleven. Tegen rov. 5.19 is in cassatie geen klacht aangevoerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering volledig bij [eiser] lag en niet (mede) bij Cehave. Hierdoor ontvalt aan de klacht het fundament waarop de klacht stoelt.
cassatiemiddel III
2.7 In cassatiemiddel III wordt betoogd dat het hof in rov. 5.8 van het tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door (a) aldaar te oordelen dat op [eiser] de last rust te bewijzen dat Cehave voor afgemeste varkens niet marktconforme verkoopprijzen heeft gerealiseerd en (b) te bepalen dat [eiser] het voorschot ter dekking van de kosten van de deskundige ter griffie diende te deponeren.
2.8 Voor zover in onderdeel 3.4 wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte van de artikelen 150 en 195 Rv(nieuw) is uitgegaan in plaats van de artikelen 177 en 223 lid 2 Rv(oud), kan dat [eiser] niet baten. Niet alleen bestaat er tussen de oude en nieuwe bepalingen geen te dezen relevant verschil, maar ook wordt miskend dat, nu de appelprocedure op 19 augustus 2002 is gestart, het hof ingevolge de overgangsbepaling in artikel VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001, Stbl. 2001/580 had uit te gaan van de per 1 januari 2002 van kracht geworden nieuwe bepalingen in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, waartoe de artikelen 150 en 195 Rv behoren.
2.9 Verder brengen de in de onderdelen 3.2 en 3.3 genoemde omstandigheden niet mee dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling te dezen. Nu [eiser] aan zijn schadevergoedingsvordering ten grondslag heeft gelegd dat Cehave tekort was geschoten in zijn verplichting om bij de verkoop van afgemeste varkens een marktconforme prijs te bedingen en Cehave dat tekortschieten heeft betwist, is het conform de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [eiser] om bewijs van de grondslag van zijn vordering te leveren. In de vorige instanties is niet aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid te dezen een omkering van de bewijslast meebrengen.
2.10 Dat aan [eiser] is opgedragen het voorschot te voldoen, is conform artikel 195 tweede zin Rv.
cassatiemiddel IV
2.11 Cassatiemiddel IV bevat klachten tegen hetgeen het hof in rov. 5.12 van het tussenarrest overweegt omtrent wat de gevolgen dienen te zijn van het feit dat de door de rechtbank benoemde deskundige bij het uitvoeren van zijn onderzoek partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, zoals in het op dat moment geldende artikel 223 lid 5 Rv(oud) was bepaald (en in het thans geldende artikel 198 lid 2 Rv is voorgeschreven). Met een beroep op HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 en HR 12 november 2004, JOL 2004, 586 oordeelt het hof dat niet-naleving van genoemd voorschrift niet zonder meer meebrengt dat de rechter het betrokken deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Het hof geeft vervolgens te kennen dat het uitgebrachte deskundigenbericht in aanmerking mag worden genomen, onder meer omdat niets [eiser] belette om zijn standpunt met betrekking tot de kritiek op het deskundigenbericht in zijn conclusie na deskundigenrapport ter kennis van de rechtbank te brengen, al dan niet gesteund door een in zijn opdracht uitgebracht deskundigenrapport.
2.12 In onderdeel 4.2 wordt betoogd dat het hof, door te overwegen zoals hiervoor in de slotzin van 2.11 vermeld, zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van feiten en/of verweren. Immers op het feit dat niets [eiser] belette om de kritiek op het deskundigenbericht in zijn conclusie na deskundigenrapport ter kennis van de rechtbank te brengen etc., heeft Cehave zich niet beroepen.
Deze klacht strandt reeds hierop dat Cehave op blz. 22 bovenaan van de memorie van antwoord heeft opgemerkt: "Voorts heeft de Rechtbank partijen gelegenheid gegeven om commentaar op het rapport te leveren bij conclusie na deskundigenbericht." Dat het hof nog gewezen heeft op de mogelijkheid van een eigen deskundigenbericht van [eiser], doet 's hofs bestreden overweging niet op het terrein van verboden aanvulling van feiten belanden. Die mogelijkheid heeft te gelden als een algemeen bekende mogelijkheid.
2.13 De klacht in onderdeel 4.3 over de eisen, die in artikel 223 lid 5 Rv(oud) worden gesteld, stuit hierop af, dat met die klacht wordt miskend dat uit de door het hof genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat, wanneer een deskundigenbericht niet geheel conform de voorschriften van artikel 223 lid 5 Rv(oud) is totstandgekomen, dat deskundigenbericht onder omstandigheden toch als bewijsmiddel in aanmerking mag worden genomen. Dat geldt in het bijzonder wanneer de belangen, die met de geschonden voorschriften worden beschermd, langs andere weg tot hun recht zijn gekomen. Dit laatste acht het hof in de onderhavige zaak het geval.
2.14 De op artikel 224 lid 2 Rv(oud) geënte klacht in onderdeel 4.4 strandt hierop dat het aan het feitenrechter is om te bepalen of hij zich met een deskundigenbericht voldoende ingelicht acht. Uit wat hiervoor in 2.13 is opgemerkt, volgt dat het hof in het feit dat in casu niet alle voorschriften van artikel 223 lid 5 Rv(oud) in acht zijn genomen, geen aanleiding heeft hoeven te vinden om te oordelen dat het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht onvoldoende voorlichting gaf.
cassatiemiddel V, onderdelen 5.2 en 5.3
2.15 Met cassatiemiddel V wordt de beslissing van het hof in rov. 5.13 van het tussenarrest bestreden om [eiser] tot verdere bewijslevering toe te laten ter zake van het vraagpunt of Cehave wel met betrekking tot de afgemeste varkens een koopprijs heeft gerealiseerd die hij had behoren te realiseren.
2.16 De klacht in onderdeel 5.2 dat het hof ten onrechte van oordeel is dat ten aanzien van genoemd vraagpunt de bewijslast op [eiser] berust, stuit af op hetgeen dienaangaande hierboven in 2.8 en 2.9 is opgemerkt.
2.18 De stelling in onderdeel 5.3, dat naast het te leveren nadere bewijs het reeds uitgebrachte deskundigenbericht bij de beoordeling of het vereiste bewijs is geleverd, geen rol meer zou mogen spelen, vindt geen steun in het recht.
cassatiemiddelen V, onderdeel 5.4, VI en VII
2.18 In de cassatiemiddelen V, onderdeel 5.4, VI en VII wordt als klacht naar voren gebracht, kort gezegd, dat het hof in rov. 5.13 van het tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest ten onrechte als thema voor nadere bewijslevering door [eiser] heeft beschouwd dat Cehave ten minste een marktconforme prijs had moeten realiseren. Het hof had, zo wordt gesteld, als te bewijzen moeten aanhouden of Cehave een zo hoog mogelijke prijs heeft gerealiseerd.
De klacht gaat niet op. In de eerste plaats wordt uit het oog verloren dat [eiser] ook zelf in verband met de schadevergoedingsvordering die betrekking heeft op het tekortschieten van Cehave in het bedingen van de juiste verkoopprijzen voor de afgemeste varkens, spreekt van het niet bedongen zijn door Cehave van marktconforme prijzen (bijvoorbeeld conclusie van antwoord, sub 22 en conclusie van dupliek, sub 41, memorie van grieven, sub 61, 65, 69,74 en 76). Verder wordt uit het oog verloren dat reeds de rechtbank aan de deskundige de vraag had voorgelegd of de door Cehave bedongen verkoopprijzen marktconform waren en dat tegen die formulering noch in eerste aanleg noch in appel bezwaren zijn aangevoerd. Tegen deze achtergrond bevreemdt het niet en is het ook niet onjuist dat het hof in rov. 5.13 van het tussenarrest [eiser] overeenkomstig zijn eigen stellingen toelaat tot nadere bewijslevering dat de door Cehave gerealiseerde prijzen voor de verkochte varkens niet marktconform waren en dat het hof in rov. 2.6 van het eindarrest ter inleiding van de beantwoording van de vraag of het opgedragen nadere bewijs is geleverd, nog eens ter duiding van het te bewijzen thema voorop stelt dat het er niet om gaat of Cehave een zo hoog mogelijk prijs diende te realiseren maar een prijs die marktconform was. In het feit dat Cehave bij gelegenheid van het op 13 februari 2007 gehouden pleidooi bij monde van haar advocaat heeft opgemerkt dat Cehave belang had bij een zo hoog mogelijk prijs, heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden anders te oordelen. Het gaat immers om het leveren van bewijs door [eiser] van de stellingen die hij aan zijn schadevergoedingsvordering ten grondslag heeft gelegd. Overigens, de zojuist vermelde uitlating van de advocaat van Cehave bij pleidooi betekent niet dat Cehave van mening is dat zij ook verplicht was een dergelijke prijs en niet 'slechts' een marktconforme prijs te realiseren. In dit verband verdient opmerking dat Cehave in haar memorie van antwoord na getuigenverhoor onder 3 het voor juist houdt dat het hof in het tussenarrest [eiser] heeft toegelaten tot het leveren van het bewijs dat Cehave in de periode van 1 december 1994 tot mei 1996 geen marktconforme prijs voor de varkens van [eiser] heeft gerealiseerd.
2.19 Voor zover in de cassatiemiddelen VI en VII nog meer klachten voorkomen, treffen zij evenmin doel. Zij zijn immers afgeleid van de hiervoor besproken, falende, klacht.
cassatiemiddel VIII
2.20 Met cassatiemiddel VIII wordt beoogd om met name de rov. 2.10 en 2.12 t/m 2.20 van het eindarrest te bestrijden. In deze overwegingen gaat het hof na of [eiser] geslaagd is in het leveren van het nadere bewijs waartoe hij bij het tussenarrest d.d. 30 augustus 2005 was toegelaten. In rov. 2.15 en 2.20 concludeert het hof dat dit niet het geval is.
2.21 In onderdeel 8.2 wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte in rov. 2.14 feiten/ verweren van de zijde van Cehave in aanmerking heeft genomen, waarmee zij pas in haar memorie van antwoord (van 10 oktober 2006) na getuigenverhoor is gekomen. Het betreft het feit dat Cehave afgemeste varkens slechts aan twee handelaren ten verkoop aanbood en het feit dat Cehave onder de overeenkomst van 15 april 1995 bij het verkopen van afgemeste varkens een onderscheid is gaan maken tussen verkoop van levende en verkoop van dode varkens (waarmee bedoeld wordt verkoop voor de slacht en niet voor de slacht).
Deze klacht, die hierop neerkomt dat het hof ten onrechte feiten/weren van Cehave in aanmerking heeft genomen die pas in een heel laat stadium van de appelprocedure naar voren zijn gekomen, faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Op blz. 16 van Cehave's conclusie van dupliek in (deels voorwaardelijke) reconventie kan men reeds lezen: "In overleg met [eiser] werd bepaald of de gemeste varkens bestemd werden voor de levende handel of voor de slachterij. Een en ander hing af van de hoogte van de opbrengst, welke gerealiseerd kon worden." Gelijksoortige opmerkingen zijn door Cehave ook gemaakt onder 1 van de Pleitnotitie, die tijdens de bij het hof op 14 december 2004 gehouden pleidooizitting is overgelegd. In dit verband verdient verder nog opmerking dat de deskundige Maalderink in zijn in opdracht van de rechtbank opgesteld deskundigenbericht d.d. 26 juni 2001 ook in aanmerking heeft genomen dat Cehave de afgemeste varkens deels aan slachterijen (voor de slacht), deels aan exporteurs (niet voor de slacht) ten verkoop aanbood; zie blz. 2 onder 4 en de bijlagen. Van het opbrengen door Cehave van een geheel nieuw thema in een laat stadium van de appelprocedure is derhalve geen sprake.
2.22 Wat met het op onderdeel 8.2 aansluitende onderdeel 8.3 wordt beoogd, is niet helemaal duidelijk. Kennelijk heeft [eiser] moeite met de slotzin van rov. 2.14: "Bovendien heeft getuige [getuige 1] verklaard dat een en ander met [eiser] is afgesproken" (waarbij met een en ander de in onderdeel 8.2 genoemde twee feiten worden bedoeld; A-G). Indien het bezwaar tegen deze slotzin hierin is gelegen dat het hof hier als feit aanhoudt dat er een afspraak met [eiser] is gemaakt om de afgemeste varkens deels voor de slacht en deels niet daarvoor te verkopen, dan wordt miskend dat het hof, hoezeer [eiser] die afspraak heeft betwist, binnen het kader van de beoordeling van aangedragen bewijsmateriaal op grond van de verklaring van de getuige [getuige 1] dat heeft mogen en kunnen aannemen. Overigens komt de slotzin voor als een niet dragende, ten overvloede gedane, overweging.
2.23 De klacht in onderdeel 8.4 dat het hof zich in de voorlaatste volzin van rov. 2.13 van het eindarrest schuldig maakt aan een verboden aanvulling van feiten en/of verweermiddelen, strandt, naar het voorkomt, hierop dat de overweging in die volzin ook het karakter van een overweging ten overvloede draagt. Die overweging speelt immers niet werkelijk een rol bij de beantwoording van de vraag of het vereiste bewijs is geleverd. Zij betreft niet meer dan een in het algemeen veronderstelde mogelijkheid.
2.24 Indien onderdeel 8.5 een klacht bevat, dan is onvoldoende duidelijk waarover geklaagd wordt. Bovendien is niet juist dat, zoals aan het slot wordt gesteld, dat de bewijsopdracht zag op de vraag of Cehave een zo optimaal mogelijke prijs had gerealiseerd. Zie hetgeen daarover hierboven in 2.18 is opgemerkt.
2.25 Onderdeel 8.6 mist zelfstandige betekenis.
2.26 De klacht in onderdeel 8.7 is gedoemd te falen, omdat zij berust op het onjuiste uitgangspunt dat Cehave gehouden was een zo optimaal mogelijke prijs te realiseren.
2.27 In onderdeel 8.8 wordt uit het oog verloren dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet een stellingname van Cehave vormt en dat het hof binnen het kader van de beoordeling of het opgedragen bewijs is geleverd, feiten in aanmerking heeft mogen nemen waarvan naar zijn oordeel uit die verklaring blijkt. Dat [eiser] de verklaring van [getuige 1] heeft bestreden, staat daaraan niet in de weg.
2.28 Voor onderdeel 8.9 geldt hetgeen hiervoor in 2.26 omtrent onderdeel 8.7 is opgemerkt.
2.29 Onderdeel 8.10 bouwt geheel voort op de voorafgaande onderdelen. Nu die onder-delen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 8.10.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. In de loop van de appelprocedure is gebleken dat verweerster in cassatie in de rechten en plichten is getreden die tussen [eiser] en Cehave Noord B.V. hebben bestaan; zie het slot van het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor d.d. 21 april 2006 (processtuk 27) en rov. 2.2 van het eindarrest d.d. 27 maart 2007 van het hof Arnhem. Omwille van de eenvoud wordt in deze conclusie de wederpartij van [eiser] zonder nader onderscheid aangeduid met 'Cehave'.
2. Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in (deels voorwaardelijke) reconventie, sub 16, 17 en 18.
3. Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in (deels voorwaardelijke) reconventie, sub 30, 31 en 32.
4. Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in (deels voorwaardelijke) reconventie, sub 33 jo. 34 e.v. en 41 e.v.