Conclusie
08/00509
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 27 februari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiseres],
adv. mr. G. M. Boonman
tegen
[Verweerster],
adv. mr. A.H.M. van den Steenhoven
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. In of omstreeks 2001 heeft verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], in opdracht en voor rekening van eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], werkzaamheden uitgevoerd en materialen geleverd ten behoeve van een beschoeiing en twee betonnen bruggen op het perceel van [eiseres]. In dit geding (in conventie) heeft [verweerster] betaling gevorderd van het onbetaald gebleven gedeelte van de totale aanneemsom met rente alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft zich beroepen op een opschortingsrecht. [eiseres] heeft (in reconventie) onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen was ontbonden, alsmede (terug)betaling van het door haar betaalde deel van de aanneemsom dat betrekking had op de twee bruggen en veroordeling van [verweerster] om de twee bruggen voor haar eigen rekening te slopen.
2. Bij arrest van 25 oktober 2007 heeft het hof Amsterdam, onder vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 november 2005, de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
3. Het tijdig door [eiseres] ingestelde cassatieberoep bevat drie middelen.
4. Middel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen vast staat "dat beide bruggen enkele centimeters zijn verzakt en voorts dat door een bouwonderneming met zwaar materieel over de bruggen is gereden" (rov. 4.5). Daartoe wordt aangevoerd dat [eiseres] tijdens de zitting bij de rechtbank op 4 oktober 2005 heeft verklaard dat er geen bouwverkeer over de tweede brug is gereden. Volgens het middel is de uitspraak van het hof dan ook onbegrijpelijk gemotiveerd op het punt van de oorzaak van de verzakking van beide bruggen.
5. De vaststelling van feiten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Immers, de rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 augustus 2003 onder het kopje "De feiten" het volgende overwogen (rov. 2.4): "Na gereedkomen van de bruggen is met zwaar materieel over de bruggen gereden en zijn de bruggen aan de achterkant verzakt". Deze feitelijke vaststelling sluit aan bij hetgeen [eiseres] eerder bij conclusie van antwoord in conventie had opgemerkt, te weten dat "[eiseres] kan erkennen dat er na de oplevering van de twee bruggen door [verweerster] met zwaar materieel door aannemer (...) over de betonnen bruggen is gereden" (CvA onder 4). In hoger beroep heeft [eiseres] bij memorie van antwoord onder het kopje "Feiten" opgemerkt dat "van de feiten zoals weergegeven in het vonnis/de vonnissen waarvan beroep (...) ook in hoger beroep kan worden uitgegaan". Het hof mocht er derhalve van uitgaan dat (onder meer) bedoeld feit tussen partijen niet in geschil was en dit feit als vaststaand aannemen (vgl. rov. 3 hof). Dit geldt te meer nu [eiseres] in hoger beroep niet haar (blote) stelling heeft herhaald dat "er over de tweede brug geen bouwverkeer [is] gegaan" (proces-verbaal rechtbank van 4 oktober 2005, p. 4). Slotsom is dat het middel faalt.
6. De middelen 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij klagen over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat "de belastbaarheid van de bruggen niet in negatieve zin is beïnvloed als gevolg van negatieve kleef" (rov. 4.8). Ter onderbouwing wordt gewezen op het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige die - op basis van zijn bezoek aan de locatie en van de antwoorden op de vragen die de deskundige aan partijen heeft gesteld - aannam dat wél sprake is van negatieve kleef.
7. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
"4.7. De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 november 2005 de aanname van de deskundige gevolgd dat bij de berekening van de belastbaarheid van de bruggen moet worden uitgegaan van negatieve kleef door ophoging van de grond. (...)
4.8. Hiertegen komt [verweerster], die betoogt dat ter plaatse van de bruggen geen ophoging van de grond heeft plaatsgehad, op in grief 3. Uit de reactie hierop van de zijde van [eiseres] bij memorie van antwoord (in het bijzonder onder 'Ad 14)' en 'Ad 30)' t/m 'Ad 33)') kan het hof niet anders afleiden dan dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] dat geen sprake is geweest van grondophoging ter plaatse van de bruggen onderschrijft. Daarmee ontvalt de basis aan het uitgangspunt in het deskundigenrapport dat bij de bepaling van de maximale belastbaarheid van de bruggen rekening moet worden gehouden met negatieve kleef. (...)"
De uitleg van de stellingen van partijen alsook de waardering van een deskundigenbericht is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof dat de belastbaarheid van de bruggen niet in negatieve zin is beïnvloed als gevolg van negatieve kleef omdat ter plaatse geen sprake is geweest van grondophoging is niet onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat de middelen 2 en 3 falen.
8. De middelen nopen niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
9. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G