Conclusie
Rolnr. 07/10643
mr. J. Spier
Zitting 16 januari 2009
Conclusie inzake
Crescendo Investment Group III B.V.(hierna: Crescendo)
tegen
Wolkat Beheer B.V.(hierna: Wolkat)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis d.d. 24 september 2003 onder 3.1. Ook het Hof 's-Hertogen-bosch is hiervan, blijkens rov. 4.1 van zijn thans bestreden arrest, uitgegaan.
1.2 Bij overeenkomst van 27 april 1999 heeft Crescendo (toen nog genaamd S-G-Vijf B.V.) voor fl 5.885.000 een perceel grond van Wolkat gekocht, op welk perceel op dat moment nog een fabriekscomplex aanwezig was. Crescendo was blijkens art. 5 van Pro die koopovereenkomst voornemens het registergoed te gebruiken als bouwperceel ten behoeve van bedrijfsgebouwen. In art. 4 van Pro de koopovereenkomst was bepaald dat Crescendo pas na het onherroepelijk worden van de hierna bedoelde bouw- en sloopvergunningen verplicht was een aanbetaling van 10% van de koopsom te doen en een waarborg te geven voor de resterende koopsom, terwijl pas bij levering van het perceel de gehele koopsom betaald moest worden aan Wolkat. In de overeenkomst staat:
"Artikel 1 LEVERING Pro
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (...) indien en zodra de ten behoeve van koper respectievelijk verkoper benodigde bouw- respectievelijk sloopvergunning ten behoeve van de bouw van een bedrijfsgebouw (...) onherroepelijk zijn geworden en alle thans aanwezige opstallen door en voor rekening van verkoper zijn gesloopt (...)
Indien vorenbedoelde bouw- en sloopvergunning op 1 januari 2002 nog niet onherroepelijk zijn geworden, hebben zowel verkoper en koper het recht de onderhavige overeenkomst te ontbinden. (...)
Indien op grond van vorenstaande onderhavige overeenkomst wordt ontbonden - door wie dan ook - heeft geen van partijen recht op vergoeding door de ander van kosten, schaden of interessen.
Koper respectievelijk verkoper is verplicht om zo spoedig mogelijk (...) de benodigde bouw- respectievelijk sloopvergunning als hierboven omschreven aan te vragen en al het redelijke te doen teneinde ervoor zorg te dragen dat deze vergunningen zo spoedig mogelijk worden verleend. (...)
1.4 In september 1999 is bij B&W van Tilburg een bouwvergunning aangevraagd voor de realisering van een kantoorgebouw. B&W hebben op 27 januari 2000 de bouwvergunning geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. Het hiertegen gerichte bezwaarschrift is ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 april 2001 heeft de Rechtbank het hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard, maar uiteindelijk heeft de ABRS RvS op 26 juni 2002 geoordeeld dat B&W terecht tot weigering van de bouwvergunning zijn overgegaan.
1.5 Wolkat beschikte al in 2001 over een onherroepelijke sloopvergunning.
1.6 Tussen partijen heeft onder meer de volgende briefwisseling plaatsgevonden:
1.6.1 Wolkat heeft Crescendo bij brieven van 13 september 2000 en 30 januari 2001 gewezen op de onzekerheid met betrekking tot het verkrijgen van een bouwvergunning voor een kantoorgebouw en Crescendo in verband daarmee gevraagd om zich uit te spreken of zij de overeenkomst wel of niet na zal komen.
1.6.2 Bij brief van 14 juni 2001 heeft de raadsman van Wolkat mede gelet op de uitspraak van de Rechtbank van 13 april 2001 Crescendo aangemaand om binnen 7 dagen aan Wolkat mee te delen of Crescendo de overeenkomst na zal komen, ongeacht welke bebouwing ter plaatse mogelijk zal blijken te zijn.
1.6.3 Bij brief van 27 juni 2001 heeft de raadsman van Crescendo aan Wolkat geantwoord dat Crescendo de overeenkomst zal nakomen en de aangekochte gronden zal afnemen en dat over het tijdstip daarvan nog overleg gevoerd moet worden.
1.6.4 Bij brief van 2 juli 2001 heeft de raadsman van Wolkat aan Crescendo onder meer gevraagd wanneer Crescendo voornemens is de grond af te nemen en voorts met een verwijzing naar de in art. 4 van Pro de overeenkomst geregelde aanbetaling van 10% van de koopsom en de te verstrekken bankgarantie aan Crescendo meegedeeld dat Wolkat, naast de thans onvoorwaardelijke toezegging van Crescendo, ook zekerheid wil hebben met betrekking tot de financiële nakoming van de overeenkomst.
1.6.5 Bij brief van 8 november 2001 verzoekt de raadsman van Crescendo aan Wolkat om ter vermijding van misverstanden te bevestigen dat er in afwachting van een nieuwe overeenkomst geen uitvoering behoeft te worden gegeven aan art. 4 van Pro de koopovereenkomst.
1.6.6 Bij brief van 17 december 2001 deelt de raadsman van Wolkat aan Crescendo mee dat Wolkat de koopovereenkomst op 2 januari 2002 zal ontbinden indien niet vóór 1 januari 2002 de gehele koopprijs aan Wolkat is voldaan en partijen een afspraak hebben gemaakt ten aanzien van het tijdstip van levering.
1.6.7 Bij brief van 2 januari 2002 heeft Wolkat de overeenkomst ontbonden met een beroep op de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.
2. Procesverloop
2.1.1 Crescendo heeft Wolkat bij exploot van 11 februari 2002 doen dagvaarden voor de Rechtbank Breda. Zij heeft, na wijziging van eis bij nadere conclusie in prima, gevorderd dat de Rechtbank:
Primair:
a. Voor recht verklaart dat Wolkat niet gerechtigd was de koopovereenkomst van 27 april 1999 te ontbinden wegens het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning;
b. Wolkat gebiedt binnen zeven dagen na betekening van het vonnis tot ondertekening van de door Crescendo op 9 januari 2002 reeds ondertekende - gewijzigde - overeenkomst over te gaan, alsmede die overeenkomst onverkort na te komen en daartoe uiterlijk vier maanden na betekening van het vonnis het perceel grond aan de [a-straat] te [plaats] in eigendom aan Crescendo te leveren, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat Wolkat nalatig zal zijn, althans bepaalt dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering van de onroerende zaak;
Subsidiair:
a. voor recht verklaart dat Wolkat niet gerechtigd was de koopovereenkomst van 27 april 1999 te ontbinden wegens het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning;
b. Wolkat gebiedt de met Crescendo gesloten overeenkomst d.d. 27 april 1999 onverkort na te komen en daartoe uiterlijk vier maanden na betekening van het vonnis het perceel grond aan de [a-straat] te [plaats] in eigendom aan Crescendo te leveren, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat Wolkat nalatig zal zijn, althans bepaalt dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering van de onroerende zaak;
Meer subsidiair:
a. voor recht verklaart dat Wolkat niet gerechtigd was de koopovereenkomst van 27 april 1999 te ontbinden wegens het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning;
b. voor recht verklaart dat Wolkat toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Crescendo gesloten overeenkomst;
c. Wolkat veroordeelt aan Crescendo haar schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Wolkat in de nakoming van de met Crescendo gesloten overeenkomst van 27 april 1999 te vergoeden, op temaken bij staat,
een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 Naast de onder 1 vermelde feiten heeft Crescendo - in de weergave van de Rechtbank(1) - primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het recht van Wolkat om zich op de in de overeenkomst van 27 april 1999 neergelegde ontbindende voorwaarde te beroepen op 2 januari 2002 reeds teniet was gegaan. Subsidiair beroept Crescendo zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die zich in het onderhavige geval tegen de uitoefening van dat recht verzet en meer subsidiair op de stelling dat gebruikmaking van het ontbindingsrecht misbruik van bevoegdheid oplevert.
2.2 Wolkat heeft de vordering bestreden.
2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 september 2003 Crescendo opgedragen te bewijzen
I.a. dat Wolkat ten overstaan van Crescendo (schriftelijk en/of mondeling) heeft verklaard geen gebruik te zullen maken van haar recht om op grond van de artikelen 1 en 15 van de tussen partijen op 27 april 1999 gesloten overeenkomst in geval van het op 1 januari 2002 ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning tot ontbinding van deze overeenkomst over te gaan, dan wel
b. feiten en/ of omstandigheden op grond waarvan Crescendo heeft gemeend dat Wolkat zich niet meer op dit ontbindingsrecht zou beroepen, en
II. dat Crescendo eind december 2001 aan Wolkat heeft aangeboden de levering van het perceel vóór 1 januari 2002 te doen plaatsvinden.
2.4 De Rechtbank heeft in haar eindvonnis d.d. 16 maart 2005 geoordeeld dat Crescendo niet is geslaagd in het bewijs van het probandum onder Ia en II, maar wel in dat onder Ib. Op die grond heeft de Rechtbank geoordeeld dat Crescendo op 2 januari 2002 haar recht had verwerkt om zich op de ontbindingsmogelijkheid te beroepen (rov. 2.8-2.11). De Rechtbank heeft vervolgens een deel van de meer subsidiaire vordering toegewezen (een verklaring voor recht dat Wolkat niet gerechtigd was de koopovereenkomst van 27 april 1999 te ontbinden wegens het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning, alsmede een verklaring voor recht dat Wolkat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en een veroordeling van Wolkat tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat).
2.5 Wolkat heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Crescendo heeft het appèl bestreden en heeft (ten dele voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld (de mva in het B-dossier is volgekrabbeld met allerhande (vooral) potloodaantekeningen waarop ik verder geen acht heb geslagen).
2.6 Het Hof heeft bij arrest van 24 april 2007 de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van Crescendo afgewezen, waartoe wordt overwogen:
"4.5.1 De primaire grondslag van de vorderingen van Crescendo houdt in dat voornoemde ontbindende voorwaarde haar werking als contractsbepaling verloren heeft toen Crescendo bij brief van 27 juni 2001 aan Wolkat had meegedeeld dat zij de overeenkomst ongeacht de bebouwingsmogelijkheden onvoorwaardelijk zou nakomen. Crescendo voert daartoe aan dat deze ontbindende bepaling eigenlijk alleen voor de koper, Crescendo, was opgenomen, nu voor de verkoper slechts van belang is of deze de koopsom ontvangt. Daarom is - aldus Crescendo - ook tussen partijen afgesproken dat Crescendo een nieuwe overeenkomst zou opstellen waarin de ontbindende voorwaarde niet meer was opgenomen. Na ondertekening van de nieuwe overeenkomst zou de oude koopovereenkomst zijn komen te vervallen. Crescendo heeft deze concept-overeenkomst bij brief van 9 januari 2002 aan Wolkat doen toekomen, maar Wolkat heeft deze concept overeenkomst nooit ondertekend. Het hof kan deze redenering op de volgende gronden niet volgen.
4.5.2 Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat de stelling van Crescendo kennelijk niet inhoudt dat er op 27 juni 2001, althans vóór 1 januari 2002, een nieuwe overeenkomst tussen partijen was gesloten en dat daarmee de oude overeenkomst was komen te vervallen. Het hof wijst in dat kader op de stelling van Crescendo (...) dat de overeenkomst van 27 april 1999 pas na ondertekening van de nieuwe overeenkomst zou komen te vervallen. De rechtbank heeft in onderdeel 3.4 van het tussenvonnis geoordeeld dat, zo er met Crescendo van moet worden uitgegaan dat het aangaan van een nieuwe overeenkomst tussen partijen is afgesproken, dit op zich niet meebrengt dat de overeenkomst van 27 april 1999 en de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde is komen te vervallen. Geheel in lijn met haar standpunt heeft Crescendo dan ook geen bezwaren aangevoerd tegen voornoemde conclusie van de rechtbank.
Gelet hierop gaat het hof voorbij aan het in de inleidende dagvaarding door Crescendo aangeboden bewijs van haar stelling dat tussen partijen is afgesproken dat een nieuwe - aangepaste - overeenkomst zou worden opgesteld. Deze stelling is immers niet relevant voor de beoordeling van deze primaire grondslag van de vorderingen van Crescendo.
4.5.3 Gelet op de tekst in de koopovereenkomst konden zowel koper als verkoper de ontbindende voorwaarde inroepen. Dat Crescendo op 27 juni 2001 heeft laten weten dat zij geen beroep meer zou doen op de ontbindende voorwaarde, brengt niet zonder meer mee dat daarmee die voorwaarde ook voor Wolkat is komen te vervallen. Wolkat had - gelet op de verwevenheid tussen de bepalingen omtrent het verkrijgen van de bouwvergunning, het tijdstip van levering en daarmee het tijdstip waarop zij de koopsom zou ontvangen - mede gelet op het ontbreken van een uiterlijke leveringsdatum duidelijk een eigen belang bij voornoemde ontbindingsmogelijkheid. Dit belang is niet komen te vervallen door de mededeling van Crescendo bij brief van 27 juni 2001; daarin stond immers niets vermeld over de datum waarop Crescendo het perceel zou willen afnemen. Evenmin heeft Crescendo op enig ander tijdstip vóór 1 januari 2002 een duidelijk tijdstip van levering afgesproken. Het hof verwijst daartoe naar de verklaring van getuige [getuige 1] (...), waarin [getuige 1] zelf aangeeft dat hij als directeur van Crescendo juist van oordeel was dat Wolkat met voorstellen omtrent de datum van levering moest komen en dat nu juist dat niet is geschied.
Derhalve valt niet in te zien waarom voornoemde mededeling van Crescendo bij brief van 27 juni 2001 zou meebrengen dat de ontbindende voorwaarde ook voor Wolkat was komen te vervallen.
4.5.4 Dit zou echter anders zijn indien Wolkat zelf - expliciet of impliciet - aan Crescendo te kennen had gegeven dat zij na de mededeling van Crescendo bij brief van 27 juni 2001 niet meer gebruik zou maken van de ook voor haar geldende ontbindende voorwaarde. Hierop zien de onder Ia en b in het tussenvonnis aan Crescendo gegeven bewijsopdrachten.
Naar het oordeel van het hof is Crescendo niet geslaagd in dit bewijs. Getuige [getuige 1] heeft niet verklaard dat namens Wolkat expliciet afstand van het recht op de ontbindende voorwaarde is gedaan, terwijl getuige [getuige 2] verklaart dat hij nooit zijn (Wolkats) recht op de ontbindingsclausule heeft ingetrokken of opgegeven. Een dergelijke expliciete mededeling is evenmin in de door of namens Wolkat verstuurde brieven te lezen.
Evenmin heeft Crescendo feiten en/of omstandigheden bewezen die de conclusie rechtvaardigen dat Wolkat zich jegens Crescendo zodanig heeft gedragen dat Crescendo er redelijkerwijze vanuit mocht gaan dat Wolkat haar ontbindingsrecht heeft laten varen. Een dergelijke vergaande conclusie valt ook niet op te maken uit de briefwisseling tussen partijen, zoals deze zich bij de gedingstukken bevindt. De brieven van Wolkat wijzen er vooral op dat Wolkat op korte termijn duidelijkheid van Crescendo wil- zowel ten aanzien van de bouwvergunning als ten aanzien van het tijdstip van levering en de financiële nakoming van de overeenkomst (zie met name de brief d.d. 2 juli 2001) - en haar zelfs daartoe een termijn stelt, maar nopen geenszins tot de conclusie dat Wolkat tegelijk ook maar iets van haar rechten uit die overeenkomst wil prijsgeven, laat staan dat dit gebeurt op een tijdstip voordat Crescendo op alle genoemde punten zekerheid heeft verschaft aan Wolkat. Een dergelijke conclusie is evenmin op andere wijze aannemelijk geworden.
4.5.5 Het voorgaande brengt mee dat de primaire grondslag de vorderingen van Crescendo niet kan dragen.
4.6.1 De subsidiaire grondslag van de vorderingen van Crescendo is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wolkat zich op de ontbindende voorwaarde beroept en dat Wolkat haar rechten op ontbinding verwerkt heeft. Crescendo voert daartoe aan dat Wolkat, door van haar een verklaring in de zin van artikel 6:80 BW Pro te verlangen, daarna niet zelf meer een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde. Daarbij komt - aldus Crescendo - dat Wolkat haar bij brief d.d. 2 juli 2001 heeft bevestigd dat tussen partijen slechts nog het tijdstip van levering afgesproken diende te worden.
4.6.2 Naar het oordeel van het hof zijn de door Crescendo aangevoerde feiten en omstandigheden op de volgende gronden niet van dien aard dat zij meebrengen dat Wolkat haar recht heeft verwerkt, dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als Wolkat een beroep doet op de ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst van 27 april 1999.
Weliswaar heeft Crescendo desgevraagd aan Wolkat meegedeeld dat zij zich niet meer zal beroepen op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot het (tijdig) verkrijgen van de bouwvergunning, maar Crescendo heeft Wolkat daarnaast geen enkele duidelijkheid verschaft omtrent het tijdstip dat Crescendo het perceel van Wolkat wilde afnemen. Wolkat heeft in zeer duidelijke bewoordingen daar wel expliciet om gevraagd bij brief van 2 juli 2001. Het tijdstip van de levering hing ingevolge de bepalingen van de koopovereenkomst nauw samen met het verkrijgen van de bouwvergunning en ditzelfde gold voor het tijdstip waarop Wolkat aanspraak kon maken op de koopsom. Wolkat had derhalve niet zoveel aan de enkele mededeling van Crescendo dat zij de overeenkomst onvoorwaardelijk zou nakomen en Crescendo moet - met name gelet op de inhoud van de brief van 2 juli 2001 - zich daarvan bewust zijn geweest. Niet is komen vast te staan dat Crescendo op enig moment vóór 2 januari 2002 aan Wolkat voornoemde duidelijkheid ten aanzien van het tijdstip van levering en in het verlengde daarvan het tijdstip van betaling van de koopsom heeft verschaft.
Het hof heeft bij voornoemd oordeel voorts in aanmerking genomen dat Wolkat evenmin enige zekerheid had dat Crescendo de koopsom uiteindelijk zou (kunnen) betalen; artikel 4 van Pro de overeenkomst voorzag slechts in een dergelijke zekerheid (aanbetaling van 10% van de koopsom plus een waarborg voor de resterende koopsom) als de bouwvergunning onherroepelijk was verleend. Crescendo heeft ondanks een verzoek daartoe van Wolkat bij brief van 2 juli 2001, welk verzoek het hof alleszins redelijk voorkomt, ook op dit punt niet voor 2 januari 2002 de gevraagde duidelijkheid verschaft.
Ten slotte heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat de koopovereenkomst al dateerde van 27 april 1999 en dat Crescendo gedurende ruim tweeënhalf jaar het grotendeels zelf in de hand had dat er uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst.
De omstandigheid, dat Crescendo haar pogingen om een bouwvergunning te verkrijgen onverminderd heeft voortgezet en daartoe kosten heeft gemaakt, doet niet af aan voornoemd oordeel. Crescendo heeft deze kosten voor eigen risico gemaakt. Dit geldt temeer nu blijkens de hiervoor onder 4.1.d genoemde brieven Wolkat er geen misverstand over heeft laten bestaan dat zij de overeenkomst zou ontbinden als Crescendo niet tijdig de door haar verlangde duidelijkheid verschafte.
4.6.3 De subsidiaire grondslag kan de vordering van Crescendo derhalve niet dragen.
4.7 Meer subsidiair heeft Crescendo haar vorderingen gebaseerd op misbruik van recht (artikel 3:13 BW Pro). Ook deze grondslag van de vorderingen faalt. Immers, uit het voorgaande blijkt dat Wolkat duidelijk een - rechtens te respecteren - belang had bij de ontbindende voorwaarde, zeker zolang Crescendo niet had aangegeven op welk tijdstip zij het perceel grond zou afnemen en de koopsom zou betalen, danwel daarvoor een zekerheid aan Wolkat had aangeboden. Zoals hiervoor ook reeds is overwogen, heeft Wolkat ook op verschillende tijdstippen aan Crescendo duidelijk gemaakt wat haar standpunt was, welke toezeggingen zij wenste en welke maatregelen zij zou nemen als de toezeggingen van Crescendo zouden uitblijven.
Crescendo heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Wolkat de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen met een ander doel, dan waarvoor dit aan Crescendo was verleend. De enkele omstandigheid, dat Crescendo nadeel ondervindt van het inroepen van de ontbindende voorwaarde door Wolkat, brengt niet mee dat sprake is van misbruik van recht. Crescendo had immers ruim tweeënhalf jaar het grotendeels in eigen hand om er voor te zorgen dat de overeenkomst werd nagekomen. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die meebrengen dat Wolkat, door zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen, daarbij heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen ten opzichte elkaar in acht dienen te nemen en daarmee de belangen van Crescendo onevenredig heeft geschaad.
4.8 Gelet op het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat Wolkat niet gerechtigd was de koopovereenkomst op 2 januari 2002 te ontbinden. Hiermee ontvalt tevens de grondslag voor de overige vorderingen van Crescendo. Het bewijsaanbod van Crescendo van de door haar geleden schade kan derhalve als niet relevant gepasseerd worden. Ten aanzien van hetgeen Crescendo overigens bij pleidooi in hoger beroep te bewijzen aanbiedt, geldt dat in eerste aanleg reeds hier op betrekking hebbende bewijsopdrachten aan Crescendo zijn verstrekt waarbij [getuige 1] als getuige is gehoord en Crescendo niet aangeeft welke nadere vragen zij aan getuige [getuige 1] zou willen stellen. Om die reden wordt dit bewijsaanbod als in hoger beroep onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
4.9 De grieven van Wolkat slagen derhalve en de grieven van Crescendo in voorwaardelijk incidenteel appel falen. Gelet op de uitslag van de procedure behoeft het hof niet meer in te gaan op de onvoorwaardelijke grief in incidenteel appel van Crescendo."
2.9. Crescendo heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Wolkat heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; Crescendo heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel 1 bevat een inleiding en behelst geen klacht.
3.2 Onderdeel 2.1, dat uiteenvalt in een reeks subklachten, keert zich met name tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot de primaire grondslag in rov. 4.5.1-4.5.5.
3.3 De onderdelen 2.1 ia, ib en iib komen er - naar de kern genomen - op neer dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast met betrekking tot de vraag of door Wolkat een beroep op de ontbindende voorwaarde mocht worden gedaan. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken wat de partijbedoeling was ten aanzien van de ontbindende voorwaarde.
3.4 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven wat Crescendo in feitelijke aanleg in dit verband voor nuttigs heeft aangevoerd en waarom het Hof daarop had moeten ingaan.
3.5.1 De enkele in onderdeel 1a genoemde omstandigheid dat Crescendo heeft gesteld "dat de bewuste bepaling (..) eigenlijk alleen voor Crescendo als koper is opgenomen" is bepaaldelijk onvoldoende om verschillende redenen:
a. zij staat op gespannen voet met hetgeen Crescendo verderop (onderdeel 2.1 sub iib) aanvoert (de bepaling had ook belang voor Wolkat in verband met de sloopvergunning, wat er van die stelling verder ook zij);
b. het betoog is te summier in het licht van de evident anders luidende, tussen professionele partijen aangegane, overeenkomst;
c. het Hof heeft uitvoerig aangegeven dat en waarom de door Crescendo gepropageerde uitleg niet kan worden aanvaard. Deze zou er immers op neerkomen dat Wolkat in een situatie als de onderhavige niet alleen (zoals in casu) zo'n 2,5 jaar zou moeten wachten, maar ook dat zij (potentieel) bijkans eindeloos geduld zou moeten betrachten totdat op de vergunningaanvraag zou zijn beslist (rov. 4.5.3 en 4.6.2). Dat alleszins begrijpelijke oordeel wordt (eveneens heel begrijpelijk) niet bestreden.
3.5.2 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of het Hof de onder 3.5.1 eerste alinea geciteerde passage als een Haviltex-betoog heeft moeten opvatten. Anders dan Crescendo meent, is voor Haviltex-beschouwingen (al dan niet met toepassing van art. 25 Rv Pro.) slechts plaats voorzover de stellingen van partijen daarvoor voldoende aanknopingspunten bieden. Ten dele was dat het geval en in zoverre is het Hof op die stellingen wél ingegaan, met name in rov. 3.5.3 en 4.6.2.
3.6 Onderdeel 1b vertolkt een voortbouwende klacht; het strandt op dezelfde klip.
3.7 Onderdeel iib voegt nog toe dat een overeengekomen ontbindende voorwaarde slechts voor het overeengekomen doel kan worden gebruikt. Ook die klacht bouwt voort op de eerder ongegrond bevonden klacht. Uit de bespreking daarvan moge volgen dat het Hof deze "regel" niet heeft miskend.
3.8.1 Hiervoor werd betoogd dat ook de tekst overeenkomst geen steun biedt voor het standpunt van Crescendo. Nog afgezien hiervan dat de door onderdeel 2.1 sub iib verdedigde lezing de glazen voor een eerder betoog van Crescendo ingooit, is deze lezing van art. 15 m.i. onjuist. Lid 2 van dze bepaling, waarop Crescendo haar kaarten zet, luidt:
"2. Voorts kan onderhavige overeenkomst zowel door verkoper als door koper worden ontbonden, (...), indien op 1 januari 2002 koper respectievelijk verkoper nog niet in het bezit is van de benodigde onherroepelijke bouw- respectievelijk sloopvergunning, zoals in artikel 1 omschreven Pro.":
3.8.2 Dit artikellid biedt beide partijen het recht om de overeenkomst te ontbinden ingeval er op 1 januari 2002 nog geen onherroepelijke bouw- of sloopvergunning is. Deze lezing is niet alleen het meest aannemelijk in het licht van de bewoordingen, maar strookt ook met een redelijke, praktijkgerichte - en door het Hof ook gevolgde - interpretatie. In de door Crescendo voorgestane lezing zou zij alleen beroep kunnen doen op het ontbreken van een bouwvergunning en Wolkat slechts op het ontbreken van een sloopvergunning. Maar waarom zou dat zo zijn? Waarom zou Wolkat "eeuwig" moeten blijven wachten op een bouw- en Crescendo eeuwig op een sloopvergunning (voordat Wolkat de koopsom ontvangt of voordat zij eventueel aan een derde zou kunnen verkopen)? Het valt niet in te zien en Crescendo heeft daarvoor geen enkel zinnig argument gegeven.
3.9 Crescendo werpt voorts nog in de strijd dat na zij het prijsgeven van haar recht om de voorwaarde in te roepen mocht verwachten dat "de ontbindende voorwaarde terzake van de sloopvergunning ook was uitgewerkt". Dat betoog berust evenwel op de zo-even gesignaleerde verkeerde interpretatie van de overeenkomst. In het licht daarvan is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het pretense vertrouwen gerechtvaardigd zou (kunnen) zijn.
3.10 Onderdeel 2.1.iia betoogt dat volgens het Hof in rov. 4.5.3 en 4.6.2 het eigen belang van Wolkat erin is gelegen dat zij "een juridische mogelijkheid moest hebben om tot afwikkeling van de koopovereenkomst te komen." Daarmee miskent het Hof, althans laat het onbesproken, essentiële stellingen van Crescendo (Wolkat moest nog slopen; wet en overeenkomst voorzien in een ingebrekestelling; Wolkat heeft zelf geen voorstel gedaan tot levering). Voorts heeft het Hof ten onrechte "de handelwijze van Wolkat" niet als tekortkoming gekwalificeerd "zoals door Crescendo sedert de inleidende dagvaarding gevorderd".
3.11 Ik begrijp de in de laatste volzin van het onderdeel verpakte klacht zo dat met "de handelwijze van Wolkat" wordt gedoeld op het in de gegeven omstandigheden inroepen van de ontbindende voorwaarde. Nog afgezien hiervan dat niet goed duidelijk is wat dit te maken heeft met de "bedoeling van de bepaling en Haviltex" (blijkens het kopje boven onderdeel 2.1 de inzet van de hier besproken klacht) wordt niet vermeld waar een en ander bijvoorbeeld in de inleidende dagvaarding zou zijn te vinden. Verwezen wordt slechts naar de pleitnota van mr Van Eijck op blz. 6 onder 10. Op blz. 6 kan ik geen nr 10 vinden. Wel op blz. 5, maar daar staat op dit punt niets nuttigs. Deze klacht voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.12 De overige klachten falen eveneens.
3.13 Vooropgesteld zij dat Wolkat bij Crescendo wel degelijk heeft aangedrongen op een concrete datum; zie onder 1.6.4.
3.14 Zelfs als juist zou zijn dat de litigieuze voorwaarde in het belang van een bepaalde partij (Crescendo) is overeengekomen, brengt dat op zichzelf nog niet mee dat die partij bevoegd is door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenissen) om te zetten in (een) onvoorwaardelijke. Een dergelijke bevoegdheid tot afstand van de voorwaarde dient te worden overeengekomen.(2) Dat is in casu niet gebeurd.
3.15 In dit licht bezien, is - zelfs zonder eigen belang bij de ontbindende voorwaarde - de ontbindende voorwaarde voor Wolkat - ook na de medededeling van Crescendo dat zij afstand deed van haar recht op het gebruik van de ontbindende voorwaarde - in beginsel is blijven bestaan.
3.16 De stellingen waarop Crescendo beroep doet, zijn niet essentieel zijn zodat het Hof ze onbesproken mocht laten:
a. de stelling dat Wolkat zelf eerst nog moest slopen voordat levering kon plaatsvinden, is niet relevant omdat uit art. 1 van Pro de koopovereenkomst volgt dat levering ook kan geschieden zonder dat al daadwerkelijk gesloopt is;
b. de stelling nopens de ingebrekestelling doet niet ter zake omdat het leerstuk van de wanprestatie hier niet aan de orde is;
c. de stelling dat Wolkat zelf geen voorstel tot levering heeft gedaan, kan Crescendo niet baten omdat uit de overeenkomst niet blijkt dat Wolkat daartoe gehouden was. Bovendien heeft Wolkat bij brief van 2 juli 2001 aan Crescendo verzocht aan te geven op welke termijn tot levering kon worden overgegaan.
3.17 Onderdeel 2.1. iii klaagt erover dat het Hof het bewijsaanbod van Crescendo dat "een nieuwe aangepaste overeenkomst zou worden opgesteld" onjuist, althans onbegrijpelijk heeft uitgelegd.
3.18.1 De klacht stuit reeds af op 's Hofs oordeel in rov. 4.8 dat niet valt in te zien en ook niet is uitgelegd welke nadere vragen Crescendo nog zou willen stellen aan de reeds in eerste aanleg al gehoorde getuige [getuige 1]. Weliswaar ziet rov. 4.8 op het bewijsaanbod gedaan bij pleidooi in appèl, maar dat behelst blijkens de pleitnota van mr Van Eijck onder 27 niets anders dan het bewijsaanbod dat in eerste aanleg is gedaan. Ik voeg hieraan toe dat evenmin uit de doeken wordt gedaan op welke andere wijze Crescendo het bewijs wil leveren (de directeur van Wolkat is in prima reeds als getuige gehoord).
3.18.2 Voor zover mocht worden gedoeld op de in de inleidende dagvaarding onder 17 genoemde getuigen [getuige 3] en [getuige 4] (het middel verwijst daar niet naar) moet daaraan m.i. eveneens worden voorbij gegaan. Immers heeft Crescendo er in eerste aanleg vanaf gezien hen als getuigen voor te brengen, zodat het Hof geredelijk kon aannemen dat Crescendo daaraan geen behoefte had. Eens te meer omdat hun namen in het bewijsaanbod in appèl niet eens meer worden genoemd.
3.19 Bovendien (het is een zelfstandig dragende grond) geeft het onderdeel niet aan waar een betoog als daarin ontvouwd in de stukken in feitelijke aanleg is te vinden, daargelaten of het Hof de stellingen van Crescendo al dan niet in de in het onderdeel bedoelde zin heeft verstaan.
3.20 Voor zover de s.t. van mr Alt nog meer of andere klachten vertolkt, moeten deze blijven rusten omdat ze in het middel niet zijn te vinden.
3.21 Onderdeel 2.2 kondigt onder het hoofdje "subsidiaide vordering: redelijkheid en billijkheid" aan dat rov. 4.6.2-4.9 onjuist althans onbegrijpelijk zijn, maar behelst geen klacht.
3.23 Deze opvatting is m.i. onjuist omdat het in art. 6:23 BW Pro niet gaat om een maatstaf die overeenkomt met de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.(4) De klacht stuit reeds daarop af, waarbij ik nog aanteken dat uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat art. 6:23 BW Pro niet al te spoedig soelaas zal bieden (maar dat is nog niet hetzelfde als de zéér beperkte onaanvaardbaarheidsmaatstaf).(5)
3.24 Ten overvloede ga ik op de klacht ten gronde in.
3.25 Het betoog van Crescendo komt erop neer dat "een partij die meer zekerheid wil met betrekking tot de levering en financiering, wel het nodige zal moeten doen om die zekerheid ook daadwerkelijk te krijgen alvorens zij op die grond een beroep zal mogen doen op die ontbindende voorwaarde". In dit verband wordt (opnieuw) aangevoerd dat:
a. Wolkat nog moest slopen;
b. wet en overeenkomst voorzien in een ingebrekestelling;
c. Wolkat zelf geen concreet voorstel heeft gedaan tot levering;
d. aan (c) wordt nog toegevoegd (maar zonder dat wordt aangegeven waar die stelling in feitelijke aanleg is betrokken) dat het voorstel van Wolkat inhield dat Crescendo moest betalen zonder dat daar een levering tegenover stond.
3.26 Op de onder 3.25 sub a-c genoemde omstandigheden ben ik hiervoor reeds ingegaan; daarnaar zij verwezen. De onder d genoemde omstandigheid moet buiten beschouwing blijven (art. 407 lid 2 Rv Pro.).
3.27.1 Het hiervoor samengevatte betoog ziet bovendien voorbij aan een aantal belangrijke bijzonderheden van deze zaak:
a. Wolkat heeft tweemaal aangegeven dat zij duidelijkheid wilde (te weten in haar brieven van 2 juli 2001en 17 december 2001; zie onder 1.6.4 en 1.6.6);
b. volgens de overeenkomst komt de koopprijs eerst na de levering aan de verkoper ten goede (art. 3 lid Pro 3). Weliswaar kunnen partijen vanzelfsprekend nader iets anders overeenkomen, maar het daartoe strekkende voorstel van Wolkat heeft Crescendo in deze procedure met kracht van de hand gewezen. Crescendo heeft nagelaten tijdig een nuttig tegenvoorstel te doen;
c. Crescendo heeft duidelijk gemaakt geen enkele financiële verplichting te willen aanvaarden, zelfs niet betaling van de aanbetaling van 10%; zie onder 1.6.5;
d. Crescendo heeft ervoor gekozen om een bouwvergunning aan te vragen in strijd met het bestemmingsplan (Wolkat heeft op de risico's daarvan gewezen; zie onder 1.6.1). Daardoor is veel tijd verloren gegaan. In die periode heeft Wolkat de onroerende zaak niet aan een ander kunnen verkopen en evenmin de koopsom geïncasseerd.
3.27.2 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat Wolkat de voorwaarde heeft ingeroepen, eens temeer nu zij had aangekondigd dit te gaan doen zodat Crescendo daarmee rekening had kunnen houden en haar gedrag daarop had kunnen afstemmen. Het is best mogelijk dat Wolkat zich soepeler had kunnen opstellen en dat zulks te prijzen zou zijn geweest, maar gehouden was zij daartoe m.i. niet, laat staan dat haar handelwijze onaanvaardbaar is (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid); die onaanvaardbaarheid is de invalshoek van het onderdeel.(6)
3.28 Bovendien is de klacht tot mislukken gedoemd omdat zij - los van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf - berust op een miskenning van art. 6:23 BW Pro. Wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (art. 6:23 lid Pro 1). Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (art. 23 lid 2 BW Pro).
3.29 De ontbindende voorwaarde bestaat er uit dat Wolkat en Crescendo op 1 januari 2002 de beschikking zouden hebben over respectievelijk een onherroepelijke bouw- en sloopvergunning. De sloopvergunning was tijdig voorhanden zodat het alleen nog ging om de bouwvergunning.
3.30 Als er al van zou moeten worden uitgegaan dat Wolkat belang had bij de niet- vervulling van de voorwaarde (ik kom daarop hierna nog terug), dan moet voor toepassing van art. 6:23 lid 1 BW Pro komen vast te staan dat Wolkat de vervulling hiervan heeft belet. Derhalve zou moeten komen vast te staan dat Wolkat heeft belet dat Crescendo op 1 januari 2002 een onherroepelijke bouwvergunning had. Dat is evenwel gesteld noch gebleken.(7) Kortom: wat er verder ook zij van de aangevoerde omstandigheden, de klacht faalt.
3.31.1 In de "nadere toelichting en uitwerking" wordt nog stil gestaan bij de stelling dat Wolkat niet meer wilde nakomen omdat zij inmiddels andere plannen had. Noot 38 werkt dat aldus uit dat het perceel voor € 2.000.000 minder aan haar directeur is verkocht waarvoor zij slechts als reden kan bedenken "dat Wolkat uiteindelijk hoopt meer te kunnen verdienen". Deze stelling is evenwel onbegrijpelijk. Als Wolkat het perceel voor een lagere prijs aan een ander verkoopt, dan valt bezwaarlijk in te zien hoe zij daaraan "meer" kan verdienen.
3.31.2 Zelfs wanneer Wolkat en haar directeur gemakshalve worden vereenzelvigd (wat rechtens onmogelijk is) gaat het om niet meer dan een losse en niet nader onderbouwde veronderstelling (al is uiteraard denkbaar dat zij juist is). Immers gaat het, volgens Crescendo, om een transactie van bijna een vol jaar ná het inroepen van de ontbindende voorwaarde (cnenq. onder 39). Mede gezien het aanzienlijke tijdverloop is geenszins ondenkbaar dat Wolkat er de voorkeur aan had gegeven om het perceel voor een veel hogere prijs aan Crescendo te verkopen. Wat zij doet als het daarvan niet komt en waarom zij dat doet, is (dan) niet van belang.
3.32 Voor zover de s.t. van mr Alt (onder 2.11 en 2.12) nog meer of andere klachten behelst, moet daaraan voorbij worden gegaan omdat deze in het middel niet zijn te lezen. Bovendien is het betoog dat Wolkat bewust heeft toegewerkt naar ontbinding niet goed duidelijk. Crescendo had moeten zorgen voor een bouwvergunning. Nu deze er - omdat zij overvroeg met een met het bestemmingsplan strijdige bestemming - niet tijdig was, had Wolkat sowieso beroep op de ontbindende voorwaarde kunnen doen.
3.33 Het eerste onderdeel 2.3.2 bevat de klacht dat het Hof ten onrechte essentiële stellingen van Crescendo zou hebben gepasseerd. Het gaat hier om stellingen die reeds enkele malen eerder zijn genoemd en waarvan ik onder 3.16 en 3.26 heb aangegeven dat en waarom ze niet essentieel zijn. Daarop strandt de klacht.
3.34 Het tweede onderdeel 3.2.2 (we zijn inmiddels aangekomen op blz. 15 van de cassatiedagvaarding) klaagt erover dat 's Hofs oordeel in rov. 4.6.2 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is nu het Hof geen inzicht heeft gegeven in de afgewogen feiten en omstandigheden.
3.35 Ik begrijp de klacht aldus dat in regel drie na "billijkheid" het woordje onaanvaardbaar is weggevallen.
3.36 De klacht faalt omdat het Hof hierin wél inzicht heeft verschaft. Dat volgt reeds uit het gebruik van 'op de volgende gronden'. In het vervolg van rov. 4.6.2 heeft het Hof een aantal omstandigheden genoemd en besproken die de doorslag hebben gegeven bij het beantwoorden van de vraag of Wolkat haar recht had verwerkt dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wolkat nog een beroep op de ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst van 27 april 1999 toekomt.
3.37 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof geen rekening heeft gehouden met specifieke feiten en omstandigheden (de cursivering van het woordje "alle" lijkt in die richting te wijzen) kan de klacht niet als middel worden aangemerkt omdat zelfs niet globaal wordt aangegeven of duidelijk is op welke omstandigheden wordt gedoeld.
3.38 Onderdeel 2.4, waarvan de kernklacht klaarblijkelijk in de eerste volzin staat, is niet goed begrijpelijk. Ik neem maar aan dat het erover probeert te klagen dat 's Hofs oordeel omtrent het beroep op misbruik van recht onjuist of onbegrijpelijk is.
3.39 Ook de uitwerking van de klacht is (evenwel) onbegrijpelijk. Als ik het goed zie dan probeert Crescendo tot uitdrukking te brengen dat Wolkat de voorwaarde zou hebben ingeroepen voor "het verkrijgen van zekerheid met betrekking tot nakoming en financiering". Nog daargelaten dat niet wordt vermeld waar deze onbegrijpelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken, kan zij nergens toe leiden. Het inroepen van een ontbindende voorwaarde brengt mee dat de overeenkomst van de baan is. Hoe die omstandigheid tot het verkrijgen van zekerheid door Wolkat kán of had kúnnen leiden, is duister.
3.40 Voor zover de s.t. van mr Alt nog enige zin aan het onderdeel probeert te geven, doet dat niet ter zake omdat dergelijke klachten in het middel niet zijn te lezen. Ten overvloede: het gaat (met name op blz. 11 en 12 bovenaan) in elk geval om stellingen en gezichtspunten die al eerder de revue passeerden. De bewering dat Wolkat geen eigen belang had, lijkt mij niet vol te houden. De stelling dat haar belang niet rechtens kon worden gerespecteerd, is slechts een speculatie.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie haar tussenvonnis rov. 3.2, nader uitgewerkt in rov. 3,3, 3.6 eerste alinea, 3.7, 3.10, 3.11 eerste alinea en rov. 3.14 eerste alinea.
2 HR 10 maart 1967, NJ 1967, 194 en HR 12 november 2004, NJ 2005, 500 C.E. du Perron rov. 4.5.
3 In dat verband wordt verwezen naar Asser-Hartkamp I (2004) nr 174, waar deze opvatting evenwel niet te vinden is. Eenzelfde misvatting als in het onderdeel verwoord, is te vinden in Verbintenissenrecht art. 23 (Busch) aant. 3.
4 Zie vorige noot. Terecht wijst Hartkamp erop dat de bepaling overbodig zou zijn als het louter ging om de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Zie ook PG boek 6 blz. 147 (TM) en 148 (Antwoord nav EVI). De onaanvaardbaarheidsmaatstaf is in art. 6:23 BW Pro niet te vinden, anders dan in art. 6:2 lid 2 BW Pro. Ook de uitvoerige bespreking door Den Tonkelaar (Opschortende en ontbindende voorwaarden 1994 blz. 65 e.v.) biedt geen steun voor de benadering van het onderdeel.
5 PG boek 6 blz. 148.
6 In de "Nadere toelichting en uitwerking" (blz. 12-14; veel nieuws wordt daar niet te berde gebracht) en de s.t. onder 2.15 wordt ook wel gerept van redelijkheid en billijkheid, maar niet blijkt en nog minder wordt aangegeven dat hiermee iets anders zou zijn bedoeld dan in de klacht is verwoord. Evenmin wordt aangegeven dat een dergelijk perspectief in feitelijke aanleg zou zijn aangevoerd. Het zou Crescendo bovendien om de in 3.27.2 genoemde reden niet hebben kunnen baten.
7 Vgl. Pitlo-Cahen, Algemeen deel van het verbintenissenrecht (2002) nr 24.