Conclusie
Zaaknr. 08/04516
mr. Rank-Berenschot
Parket, 27 februari 2009
Verkorte conclusie inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
(hierna: de man)
adv. mr. P. Garretsen
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
(hierna: de vrouw)
niet verschenen
Inleiding
1. Bij beschikking van 3 april 2007 heeft de rechtbank Breda, voor zover in cassatie nog van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, partijen voor de vaststelling van een omgangsregeling met de twee minderjarige kinderen verwezen naar het mediationbureau van de rechtbank voor bemiddeling, en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ad € 225,- per kind per maand afgewezen onder de overweging dat bij de man geen draagkracht aanwezig is.
2. Bij op 30 mei 2007 ondertekend kinderconvenant hebben partijen het gezag over, het verblijf van en de omgang met de kinderen geregeld. Voorts zijn in het convenant de volgende artikelen opgenomen:
"Artikel 5 financi Proële regeling
Vader betaalt geen kinderalimentatie aan Moeder, volgens de beschikking van de rechter in april 2007. Hij heeft daar niet voldoende draagkracht voor.
Als Vader structureel in inkomen vooruit gaat zal hij dat onmiddellijk aan Moeder melden.
Vader zal zorg dragen voor de zwemdiploma's van de kinderen, zowel wat betreft de kosten als de begeleiding.
Artikel 6 Geschillen Pro
Als zich over de in dit convenant vastgelegde afspraken een geschil aandient tussen de ouders waar zij samen niet uitkomen, zullen zij dit probleem in eerste instantie proberen op te lossen met behulp van bemiddeling. Zij zullen in gezamenlijk overleg daartoe een mediator aanwijzen. Indien zij het niet eens kunnen worden over de aan te wijzen mediator, zullen zij zich wenden tot [betrokkene 1], gecertificeerd NMI-mediator te [plaats]."
3. Bij beroepschrift, ingekomen op 28 juni 2007 ter griffie van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, heeft de vrouw verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing aangaande de kinderalimentatie en, opnieuw rechtdoende, de man alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 225,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.
De man heeft verweer gevoerd en zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat de vrouw, gelet op hetgeen partijen bij kinderconvenant van 30 mei 2007 zijn overeengekomen, niet-ontvankelijk is in haar beroep. Subsidiair heeft de man verzocht het beroep ongegrond te verklaren omdat zijn draagkracht onvoldoende is.
De zaak is ter zitting behandeld op 19 juni 2008; een afschrift van het proces-verbaal is overgelegd met het procesdossier.
4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 31 juli 2008 heeft het hof de vrouw ontvankelijk geoordeeld in haar verzoek, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw een kinderbijdrage van € 225,- per kind per maand (voor zover de nog niet verschenen termijnen betreft, bij vooruitbetaling) dient te voldoen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
5. De man heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 31 oktober 2008, tijdig cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.
6. De in de middelen aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
De cassatiemiddelen
7. Het cassatieberoep omvat twee middelen.
8. Middel I klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 4.3.3 de vrouw ontvankelijk heeft geoordeeld in haar beroep. Deze overweging luidt als volgt:
4.3.3. Het hof stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoge eisen worden gesteld aan een beroep op afstand van recht, en partijen hun recht op toegang tot de rechter behouden ingeval zij zijn overeengekomen eventuele (toekomstige) geschillen aan een mediator voor te leggen.
Het hof is van oordeel dat uit het door partijen op 30 mei 2007 gesloten kinderconvenant niet is op te maken dat de vrouw uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar recht op hoger beroep van de beschikking van (..) 3 april 2007 noch dat zij heeft berust in die beschikking.
Voorts is, zoals door de vrouw terecht is opgemerkt, kinderalimentatie een zaak van openbare orde, zodat de vrouw ook op die grond ontvankelijk is in haar verzoek."
9. Het middel klaagt onder 4.3-4.4 (4.1-4.2 betreffen een inleiding) dat art. 5 van Pro het convenant niet anders kan worden verstaan dan dat de vrouw wel degelijk heeft berust in de beschikking van de rechtbank.
10. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gelden stringente eisen voor het aannemen van (gerechtvaardigd vertrouwen op de schijn van) berusting. De in het ongelijk gestelde partij dient op ondubbelzinnige wijze blijk te geven van haar wil om zich bij de uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van haar recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen.(1) Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof (p. 2-3) blijkt dat het hof de uitleg van het convenant ter zitting aan de orde heeft gesteld en met name heeft gevraagd of er tijdens de mediation inhoudelijk is gesproken over de alimentatie of dat de mediator de beslissing van de rechtbank (slechts, A-G) heeft vastgelegd. Daarop is zijdens beide partijen opgemerkt dat de rechtbank op het punt van kinderalimentatie al had beslist en dat (tegen de mediator was gezegd dat) de mediation alleen over de omgang zou gaan. De vrouw heeft desgevraagd geantwoord dat er niet uitdrukkelijk over de inkomsten en lasten van de man is gesproken. Kennelijk is het hof, gelet op de tekst en de achtergrond van het convenant, mede in het licht van de verklaringen van partijen ter zitting, tot het oordeel gekomen dat de vrouw met het ondertekenen van art. 5 van Pro het convenant niet ondubbelzinning blijk heeft gegeven van haar wil om afstand te doen van haar recht om van de beschikking op dit punt in hoger beroep te komen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
11. Gelet op het voorgaande gaat de klacht onder 4.6 er ten onrechte vanuit dat de vrouw heeft berust in de beschikking van de rechtbank. De klacht faalt bij gebrek aan belang.
12. De klacht onder 4.5 berust kennelijk op de rechtsopvatting dat partijen bij een convenant waarin mediation is overeengekomen voor het geval het convenant aanleiding zou geven tot een geschil, niet-ontvankelijk zijn in een vordering bij de rechter indien het geschil niet eerst aan de mediator is voorgelegd. In HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75 is geoordeeld dat, gelet op de aard van het middel van mediation, het beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. In HR 27 juni 2008, R07/114HR, LJN BD 2710 heeft de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO Pro de klacht verworpen dat het hof ten onrechte zou zijn voorbij gegaan aan de stelling van de man dat de vrouw met de indiening van het rekest heeft gehandeld in strijd met de tussen partijen gesloten mediation-overeenkomst. Op grond van deze rechtspraak berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting.
13. Alinea 4.7 bevat geen zelfstandige klacht.
14. Middel I faalt derhalve in zijn geheel.
15. Middel II betreft de beoordeling door het hof van de draagkracht van de man in rov. 4.8.4 en 4.8.5.
16. Het hof overweegt in rov. 4.8.4 dat het de man niet volgt in zijn stelling dat de kosten de opbrengsten van zijn freelance werkzaamheden te boven gaan, zodat hij thans geen inkomen uit zijn bedrijf genereert, en gaat uit van een winstmarge van € 8.277,33 bruto per jaar.
17. Onder 5.2 (5.1 betreft een inleiding) klaagt het middel dat het hof ten onrechte de post afschrijvingen buiten beschouwing laat. Het hof heeft in dat kader overwogen dat de man niet heeft aangetoond dat tegenover de post afschrijvingen feitelijke uitgaven of investeringsverplichtingen staan en dat in dit verband de balansposten volstrekt onvoldoende gespecificeerd en toegelicht zijn. Het middel klaagt dat nu de man zijn bedrijfsactiviteiten als zelfstandig ondernemer heeft geduid, de feitelijke uitgaven wel degelijk en kenbaar aanwezig zijn, maar het geeft op geen enkele wijze aan met welke gestelde uitgaven of investeringsverplichtingen het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Voor zover het middel dan ook al aan de in art. 407 Rv Pro gestelde eisen voldoet, kan het het oordeel van het hof niet aantasten.
18. Onder 5.3-5.4 klaagt het middel dat het hof ten onrechte bij de berekening van de winst van de man de becijferde winstmarge over de periode april-december 2007 extrapoleert naar een jaarwinst, omdat moet worden uitgegaan van de feitelijke werkperiode april-december 2007. Het middel verliest daarbij echter uit het oog dat het hof deze extrapolatie toepast om de maandelijkse draagkracht van de man te kunnen berekenen in 2007, zijnde het jaar waarin de door het hof (in rov. 4.5) tot uitgangspunt genomen ingangsdatum van de kinderalimentatie valt.(2) Voor de berekening heeft het hof kennelijk en niet-ongebruikelijk jaarcijfers willen gebruiken en bij gebreke daarvan de beschikbare cijfers omgerekend naar jaarcijfers.
19. In rov. 4.8.5 heeft het hof onder meer het netto besteedbaar maandinkomen van de man becijferd. Onder 5.5 klaagt het middel dat nu het hof in rov. 4.8.5 niet inzichtelijk maakt met welke concrete bedragen het rekening houdt voor wat betreft - ik citeer uit de bestreden overweging - "de van toepassing zijnde premies, heffingskortingen (algemene heffingskorting en arbeidskorting), de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek alsmede de verschuldigde inkomstenbelasting", het oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen voldoet.
De klacht faalt. Met de weergave van de factoren waarmee het heeft rekening gehouden, heeft het hof zijn oordeel omtrent het netto besteedbaar maandinkomen van de man voldoende inzichtelijk maakt; hogere motiveringseisen kunnen aan een dergelijke beslissing niet worden gesteld. (3)
20. Onder 5.6 klaagt het middel over de overweging (rov. 4.8.5 onder C) dat het hof "geen rekening [houdt] met de door de man opgevoerde schulden, nu de man het bestaan van deze schulden onvoldoende heeft aangetoond en niet heeft aangetoond dat hij feitelijk op deze schulden aflost". Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de eis stelt dat de man feitelijk op de schulden aflost, omdat al iemands schulden op zijn draagkracht van invloed zijn. Tevens wordt geklaagd dat het oordeel van het hof impliceert dat de man wel schulden heeft.
Deze laatste klacht mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof impliceert niet dat de man wel schulden heeft, omdat het hof immers - onbestreden - heeft overwogen dat de man het bestaan van schulden onvoldoende heeft aangetoond. Nu deze dragende overweging niet wordt bestreden, heeft de man voor het overige geen belang bij zijn klacht.
21. Alinea 5.7 bevat geen zelfstandige klacht.
22. Ook middel II faalt derhalve in zijn geheel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 190 met verwijzingen.
2 Het hof (rov. 4.5) hanteert als ingangsdatum van de kinderalimentatie de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, welke datum is gelegen in de periode van negen maanden volgend op de datum van 3 april 2007, de datum waarop de echtscheiding is uitgesproken.
3 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 563 (rov 3.2); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 125.