Conclusie
08/01903
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 20 maart 2009
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 21 juli 1995 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1997 en [kind 2] op [geboortedatum] 2000 (hierna gezamenlijk: de kinderen). Het huwelijk is op 4 maart 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 november 2003 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 De vader en de moeder hebben op 31 juli 2004 een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat door een fiscalist een bindende draagkrachtberekening en hieruit volgend een alimentatieberekening volgens de Tremanormen zal worden opgesteld. Als bijlagen zijn aan deze vaststellingsovereenkomst een alimentatieadvies en een draagkrachtberekening van [A] B.V. gehecht. De daaruit blijkende door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 75,- per kind per maand is op verzoek van partijen vastgelegd bij beschikking van 4 april 2005 van de rechtbank Arnhem.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Haarlem op 22 augustus 2006, heeft de moeder, voor zover thans van belang, de rechtbank verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 4 april 2004 te wijzigen en de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie primair met ingang van 1 december 2005 vast te stellen op € 400,- per kind per maand.
1.4 De moeder heeft daartoe aangevoerd dat in de, in het kader van de mediation opgestelde, draagkrachtberekening door [A] B.V. geen rekening is gehouden met het feit dat de vader samenwoont met een nieuwe partner die over een eigen inkomen beschikt, dat tot uitgangspunt is genomen dat de vader geen fiscaal voordeel geniet wegens aftrek uitgaven in het levensonderhoud van de kinderen en dat de kosten van de kinderen toenemen zodat de huidige bijdrage niet (meer) aan de wettelijke maatstaven voldoet.
1.5 De vader heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.
1.6 Op 22 januari 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen bijgestaan door hun raadslieden.
1.7 Ter terechtzitting heeft de vader een zelfstandig verzoek ingediend tot nihilstelling van de bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 1 september 2006. Hij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een wijziging in zijn inkomen. In de door hem bij het verweerschrift overgelegde draagkrachtberekening is nog uitgegaan van het feit dat hij overuren maakte. Thans is dat niet meer het geval. De vader heeft verklaard dat hij een operatie heeft ondergaan en dat hij in verband met hartklachten thans halve dagen werkt. Zodra hij weer in staat is om fulltime te werken, zal er voor hem binnen het bedrijf een passende functie worden gezocht en zal hij in ieder geval niet meer in staat zijn overuren te maken.
1.8 De moeder heeft ter zitting verweer gevoerd tegen het zelfstandig verzoek van de vader.
1.9 Bij beschikking van 6 maart 2007 heeft de rechtbank de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en het verzoek van de vader afgewezen.
1.10 De moeder is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank, en opnieuw rechtdoende, tot alsnog toewijzing van haar inleidend verzoek.
1.11 De vader heeft de grieven bestreden en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.12 Nadat het hof de zaak ter terechtzitting van 23 januari 2008 heeft behandeld, heeft het bij beschikking van 7 februari 2008 de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
1.13 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De vader heeft afgezien van het voeren van verweer(3).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.4. De omstandigheid dat er thans geen omgang plaatsvindt acht het hof geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek. De vader heeft blijkens de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 27 november 2003 die nader is uitgewerkt in de vaststellingsovereenkomst van 31 juli 2004 recht op omgang met de kinderen. De moeder is voorts bij kort geding vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem van 16 november 2004 op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om mee te werken aan nakoming van deze omgangsregeling. Gelet op het feit dat het in het algemeen in het belang van de kinderen is omgang met de ouders te hebben en rechterlijke beslissingen dienen te worden nagekomen, is er geen aanleiding om bij de berekening van de draagkracht van de vader de omgangskosten buiten beschouwing te laten.
Ook de tweede grief van de moeder faalt."
2.2 Het middel bevat in de kern de klachten dat het hof art. 1:401 BW Pro onjuist heeft toegepast en zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
2.3 De klacht dat het hof heeft miskend dat de omgangskosten bij de vaststelling van de kinderalimentatie zijn betrokken en deel van de beslissing hebben uitgemaakt, berust op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof.
In zijn overweging dat het feit dat er op dit moment geen omgang plaatsvindt tussen de vader en de kinderen, geen reden is om bij de berekening van de draagkracht van de vader de omgangskosten buiten beschouwing te laten, ligt het oordeel besloten dat de omgangskosten deel uitmaken van de kinderalimentatie.
2.4 Het hof heeft vervolgens de eerst in hoger beroep door de moeder aangevoerde stelling(4) beoordeeld dat er al een jaar geen omgang is tussen vader en de kinderen. De vader heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat hij wel omgang wil met de kinderen, maar dat de moeder de kinderen bij hem weghoudt en dat daarover al een aantal procedures is gevoerd. Pas tijdens de mondelinge behandeling heeft de (advocaat van de) moeder gesteld dat de vader de omgangsregeling niet nakomt en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat geen rekening behoeft te worden gehouden met de met de omgang gemoeide kosten.
2.5 Het hof heeft deze stelling van de moeder in rechtsoverweging 4.3 verwoord en vervolgens in de bestreden rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat er thans feitelijk geen omgang plaatsvindt geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW Pro is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechter vrij is te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing betekenis wil toekennen en tevens welke betekenis hij daaraan wil toekennen(5).
2.6 Het oordeel is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu het hof bij zijn beoordeling de omstandigheden betrekt dat partijen zijn overeengekomen dat de vader recht op omgang heeft en dat het in het algemeen in het belang van de kinderen is dat zij omgang met beide ouders hebben en voorts dat de moeder bij kort geding vonnis is veroordeeld om mee te werken aan nakoming van de omgangsregeling en dat rechterlijke beslissingen dienen te worden nagekomen. Dit oordeel bevat, anders dan het middel betoogt, geen "onterechte beschuldiging jegens eisers tot cassatie" maar een beoordeling van haar stelling dat de vader de omgangsregeling niet nakomt.
2.7 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof te Amsterdam van 7 februari 2008 onder 2.1 en 2.2.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 mei 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Zie de brief van de advocaat van de vader van 28 mei 2008.
4 De in de toelichting op grief II gemaakte opmerking dat de moeder deze omstandigheid al had aangestipt, mist feitelijke grondslag in de stukken.
5 HR 27 maart 1998, NJ 1998, 551.