Conclusie
Rolnr. 07/11504
mr. Wuisman
Zitting: 20 maart 2009
CONCLUSIE inzake:
Stichting ABAB,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke;
tegen
[verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten ((1)) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Bij notariële akte van 4 december 1986 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) voor fl. 373.870,- een perceel weiland geleverd aan [verweerder] en zijn echtgenote (hun schoonzoon resp. hun dochter; hierna: [verweerder]).
(ii) In de akte van levering is een vervreemdingsbeding opgenomen: bij verkoop vóór 1 augustus 1996 van het perceel of een gedeelte daarvan dient [verweerder] de opbrengst van die verkoop, voor zover deze de aankoopprijs te boven gaat, aan de drie kinderen van [betrokkene 1 en 2] ter hand te stellen.
(iii) Op 3 november 1994 heeft [verweerder] met zijn schoonouders een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij laatstgenoemden tegen betaling van een bedrag van fl. 30.285,- door [verweerder] het vervreemdingsbeding prijsgeven.
(iv) [Verweerder] heeft op 16 december 1994 een perceel grond van 7.30.77 ha. verkocht voor fl. 510.000,50. Op de behaalde boekwinst werd de landbouwvrijstelling toegepast((2)).
(v) In de tijd dat het onder (i) t/m (iv) gestelde zich afspeelde, verrichtte eiseres tot cassatie (hierna: ABAB) administratieve, boekhoudkundige en advieswerkzaamheden voor [verweerder].
(vi) In het kader van genoemde werkzaamheden heeft ABAB de formulieren Inkomstenbelasting 1994 voor [verweerder] en zijn echtgenote ingevuld. Daarbij heeft zij de afkoopsom van fl. 30.285,- als aftrekbare 'buitengewone last' aan de fiscus opgegeven. Bij brief van 25 september 1995 heeft ABAB aan [verweerder] en zijn echtgenote verzocht de aangifte Inkomstenbelasting 1994 te ondertekenen. De brief bevat de volgende mededeling: "De schadevergoeding die uitbetaald is aan broers/zusters is door ons verwerkt als een buitengewone last die volledig aftrekbaar is. De inspecteur kan het standpunt innemen dat deze betaling onder de landbouwvrijstelling valt." De brief eindigt met de zin: "Uiteraard zullen we de door ons ingenomen standpunten verdedigen, desondanks kan de inspecteur hiervan afwijken. Dit leidt tot een hogere verrekening van de nog onverrekende investeringsbijdragen".
(vii) Bij brief van 18 april 1996 heeft de belastingdienst aan ABAB om een nadere toelichting en bewijsstukken gevraagd van de door [verweerder] aan [betrokkene 1 en 2] betaalde afkoopsom als 'buitengewone last'. Hierop heeft ABAB op 13 mei 1996 per brief geantwoord: '(...) Dit bedrag houdt geen verband met een waardeverandering van grond en heeft dus geen invloed op het in het kader van de landbouwvrijstelling vrijgestelde bedrag. Keerzijde van de medaille is dat de vergoeding bij de ontvanger belast zal zijn." ((3))
(viii) Op 21 mei 1996 heeft [verweerder] de samenwerking met ABAB beëindigd.
(ix) De belastingdienst heeft de afkoopsom niet als aftrekpost geaccepteerd, ook niet nadat [verweerder] nog door tussenkomst van een nieuwe fiscale adviseur ([A] B.V.) bezwaarschriften had ingediend.
1.2 In een verzetprocedure bij het kantongerecht te Eindhoven((4)) vordert [verweerder] in reconventie een veroordeling van ABAB tot het betalen van een in een schadestaatprocedure nader vast te stellen schadevergoeding wegens het hem onjuist adviseren ter zake van de verkoop van het perceel van 7.30.77 ha. Na een conclusiewisseling tussen partijen verwijst de kantonrechter bij vonnis d.d. 26 oktober 2000 het geding in reconventie, in de stand waarin het zich bevindt, naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Bij vonnis d.d. 13 april 2005 wijst de rechtbank de vordering van [verweerder] af. Dit vonnis wordt in appel door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest d.d. 12 juni 2007 vernietigd. Opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof ABAB tot betaling van schadevergoeding wegens ten onrechte meedelen aan [verweerder] dat de afkoopsom aan [betrokkene 1 en 2] in mindering gebracht kan worden op het inkomen van [verweerder], welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat, vereffend volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.3 Het hof baseert zijn eindbeslissing op de volgende, hier kort samengevatte gronden.
In rov. 4.6 stelt het hof vast, dat [verweerder] aan ABAB verwijt dat zij, toen zij hem in 1994 adviseerde de vaststellingsovereenkomst met zijn schoonvader [...] af te sluiten, in tweeërlei opzicht een onjuist advies heeft verstrekt. Zij heeft, aldus [verweerder], daarbij (a) ten onrechte niet gewezen op de alternatieven voor de verkoop van de grond, die voor hem voordeliger waren, en (b) ten onrechte meegedeeld dat de afkoopsom van fl. 30.285,- in mindering kon worden gebracht op zijn belastbaar inkomen.
Het eerste, door ABAB betwiste verwijt heeft, aldus het hof in rov. 4.8.1, betrekking op de inhoud en omvang van de adviesaanvraag. Ter zake berusten de stel- en bewijslast op [verweerder]. In rov. 4.8.2 oordeelt het hof dat [verweerder] de inhoud van de adviesaanvraag en hetgeen daarbij aan de orde is gekomen onvoldoende duidelijk heeft toegelicht. Het hof concludeert aan het slot van rov. 4.8.4 dat het eerste verwijt van [verweerder] aan ABAB niet is komen vast te staan.
Wat het tweede verwijt betreft, is het hof in rov. 4.10.1 van oordeel dat ABAB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten aanzien van de aftrekbaarheid van de afkoopsom een verdedigbaar standpunt heeft kunnen innemen en uitdragen. Het algemene voorbehoud dat de inspecteur mogelijk de afkoopsom niet als aftrekpost zal aanvaarden, ook wanneer het voorbehoud niet slechts in de brief van 25 september 1995 maar reeds in 1994 ten tijde van de advisering zou zijn gemaakt, doet de kennelijk onjuiste mededeling over de aftrekbaarheid van de afkoopsom niet minder laakbaar zijn, aldus het hof in rov. 4.10.2. In rov. 4.11 oordeelt het hof dat het tweede verwijt opgaat en ABAB aansprakelijk is te houden voor de schade uit de onjuiste advisering als in het tweede verwijt bedoeld.
Na in rov. 4.13 geconstateerd te hebben dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is - gewezen wordt op de kosten ten behoeve van de verdediging van de aangifte 1994 door de nieuwe adviseur van [verweerder] - acht het hof een verwijzing naar een schadestaatprocedure mogelijk. In die procedure moet, aldus het hof in rov. 4.14, worden beoordeeld wat partijen hebben opgemerkt omtrent de omvang van de schade (o.a.: is er wel belastingschade in verband met een bijna verdampte WIR-investering; wat was de financiële situatie van [verweerder] indien ABAB de onjuiste mededeling omtrent de aftrekbaarheid van de afkoopsom niet had gedaan, gelet op de alternatieven) en de beperking van de schade in ABAB's algemene voorwaarden.
1.4 Bij exploot van 11 september 2007 is ABAB van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. ABAB heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Deze cassatiemiddelen richten zich tegen het gegrond bevinden door het hof van het tweede verwijt dat [verweerder] aan ABAB ter zake van de advisering maakt. De verwerping van het eerste verwijt bestrijdt ABAB, begrijpelijk, niet. Dit laatste betekent dat in cassatie niet kan worden aangenomen dat, zoals door [verweerder] verdedigd, tot de advisering van ABAB in 1994 mede heeft behoort het onderzoeken van en [verweerder] wijzen op alternatieven voor het treffen van een regeling door [verweerder] met zijn schoonouders ter zake van het in 1986 afgesproken vervreemdingsverbod met het oog op de verkoop van de van hen verkregen grond ten einde uit de in 1994 bestaande financiële problemen te geraken. Met de verwerping van het eerste verwijt heeft het hof echter niet vastgesteld dat de door [verweerder] gestelde alternatieven in 1994 niet bestonden. Voor de beslechting van dat twistpunt heeft het hof partijen naar de schadestaatprocedure verwezen; zie rov. 4.14.
cassatiemiddel I
2.2 Het heeft er de schijn van dat het hof ervan uitgaat, zij het impliciet, dat ABAB ook bij het adviseren in 1994 [verweerder] heeft meegedeeld dat de afkoopsom van f. 30.285,- aftrekbaar zou zijn voor de inkomstenbelasting. Dat blijkt met name uit rov. 4.10.2, eerste zin, waar het hof veronderstellenderwijs aanneemt dat ABAB reeds bij de advisering in 1994 het voorbehoud heeft gemaakt dat de Inspecteur mogelijk de afkoopsom niet als aftrekpost zal aanvaarden. Het uitgaan van deze veronderstelling heeft alleen zin, indien tevens wordt aangenomen dat door ABAB een mededeling over de aftrekbaarheid van de afkoopsom is gedaan. Het eerste cassatiemiddel richt zich tegen deze beslissing van het hof. Het middel omvat twee klachten.
2.4 De eerste klacht houdt in dat het hof bij zijn beoordeling of de bij de advisering in 1994 gedane mededeling over de aftrekbaarheid van de afkoopsom juist is geweest, niet in aanmerking neemt en niet bespreekt dat ABAB gemotiveerd heeft betwist dat zij bij de advisering die mededeling heeft gedaan. Ter staving van deze klacht wordt naar vindplaatsen in de memorie van antwoord in appel verwezen.
2.5 Kennisneming van de relevante passages op de in het kader van de eerste klacht genoemde bladzijden van de memorie van antwoord, te weten blz. 3 onderaan, blz. 4 bovenaan, blz. 6 midden en 7 midden, voert tot de slotsom dat ABAB inderdaad heeft betwist dat zij bij de advisering in 1994 de mededeling heeft gedaan dat de afkoopsom voor de inkomstenbelasting aftrekbaar zou zijn. Met zie met name blz. 3 onderaan en blz. 4 bovenaan, waar met zoveel woorden wordt aangevoerd: "De vraag aan ABAB was om advies uit te brengen waarin de kosten met betrekking tot het vervreemdingsbeding konden worden verlaagd. ABAB heeft daartoe de vaststellingsovereenkomst geadviseerd. ABAB betwist dat zij gesteld zou hebben dat het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag volledig aftrekbaar zou zijn. Gelijk zoals (door) de rechtbank gesteld wordt hier door [verweerder] ook geen enkel bewijs van overgelegd. ...... De stelling van [verweerder] dat door ABAB zonder enig voorbehoud zou zijn meegedeeld dat het overeengekomen bedrag fiscaal aftrekbaar zou zijn en voor [verweerder] geen financiële consequenties zou hebben staat haaks op zijn eerdere stellingen."
Of ABAB al bij de advisering in 1994 en niet voor het eerst in de brief van 25 september 1995 de mededeling heeft gedaan dat de afkoopsom voor de inkomsten belasting een aftrekbare post vormt, is althans kan van belang zijn voor de omvang van de aan [verweerder] te vergoeden schade. Van het tijdstip waarop voor het eerst de mededeling is gedaan, hangt af welke gestelde schade in oorzakelijk verband met de mededeling staat.
2.6 Heeft het hof deze betwisting niet in aanmerking genomen en onbesproken gelaten?
Het hof vermeldt in de aan de vaststaande feiten gewijde rechtsoverweging 4.2 niet dat al in bij de advisering in 1994 door ABAB aan [verweerder] is meegedeeld dat de afkoopsom een aftrekpost voor de inkomstenbelasting vormt. Dat zou het hof ook moeilijk hebben kunnen doen, want in rov. 4.4. van haar vonnis d.d. 13 april 2005 overweegt de rechtbank: "[verweerder] stelt dat ABAB vóór die brief (de brief van 25 september 1995) het standpunt heeft ingenomen dat het onderhavige bedrag wel 100% zeker aftrekbaar was, hetgeen door ABAB wordt betwist. Deze stelling heeft [verweerder] niet verder met stukken onderbouwd." Wel vermeldt het hof in rov. 4.2 de brief van 25 september 1995, waarmee aan [verweerder] de aangifte voor de inkomstenbelasting 1994 wordt toegezonden en waarin de mededeling over de aftrekbaarheid van de afkoopspm met een voorbehoud is opgenomen. Daaraan verbindt het hof echter noch in rov. 4.2 noch in een andere overweging - kenbaar - het vermoeden dat dan de aftrekbaarheid van de afkoopsom ook wel in 1994 ter sprake is gekomen, en ook niet de conclusie dat ABAB haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. In het licht van de zojuist geciteerde overweging van de rechtbank en gelet op het feit dat [verweerder] in appel zijn stelling dat al in 1994 door ABAB is meegedeeld dat de afkoopsom een aftrekpost voor de inkomstenbelasting zou zijn, niet met stukken heeft onderbouwd, zou een bespreken van de vraag of die stelling voor juist kan worden gehouden, ondanks de betwisting van de kant van ABAB, in de reden hebben gelegen. Het voorgaande geeft aanleiding te veronderstellen dat het hof de betwisting van ABAB dat al in 1994 door haar een mededeling over de aftrekbaarheid van de afkoopsom zou zijn gedaan, over het hoofd heeft gezien. Dit betekent dat de eerste klacht van cassatiemiddel I doel treft.
2.7 Aangenomen dat de eerste klacht van cassatiemiddel I doelt treft, dan brengt dat gegeven mee dat aan de tweede klacht van het cassatiemiddel de grondslag ontvalt. Bij deze klacht wordt immers verondersteld dat het hof de betwisting van ABAB dat zij al in 1994 heeft meegedeeld dat de afkoopsom voor de inkomstenbelasting een aftrekbare post vormt, wel onder ogen heeft gezien.
Zou dit laatste toch moeten worden aangenomen, dan slaagt de tweede in cassatiemiddel I besloten liggende klacht dat het hof - gelet op de betwisting door ABAB van de stelling van [verweerder], dat ABAB hem al in 1994 heeft meegedeeld dat de afkoopsom een aftrekpost voor de inkomstenbelasting vormt - miskent dat deze stelling niet voor juist kan worden gehouden zonder nadere bewijslastverdeling en/of bewijslevering en/of bewijswaardering. Als regel kan een stelling, indien betwist, niet zonder bewijs voor juist worden gehouden. In het arrest van het hof wordt niet, althans niet voldoende kenbaar, aangegeven waarom de betwisting van de kant van ABAB niet in de weg staat aan het voor juist houden van de stelling van [verweerder].
cassatiemiddel II
2.8 Met cassatiemiddel II wordt 's hofs oordeel in rov. 4.10.1 bestreden dat ABAB onvoldoende onderbouwd heeft dat de aan [verweerder] gedane mededeling dat de afkoopsom voor aftrek bij de inkomstenbelasting in aanmerking komt, een verdedigbaar standpunt vormt. Dit oordeel is aldus te verstaan dat volgens het hof ABAB de stelling van [verweerder], dat ABAB omtrent de aftrekbaarheid van de koopsom een standpunt heeft ingenomen dat in het licht van de wetgeving niet mogelijk (verdedigbaar) was, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, gelet op de weigering van de Inspecteur en op de door [verweerder] in het geding gebrachte mededelingen van de Inspecteur, die aan diens weigering ten grondslag hebben gelegen en waarop ABAB in de procedure in het geheel niet is ingegaan. De enkele aan de Inspecteur toegezonden pagina's uit een scriptie van een van de medewerkers van ABAB heffen volgens het hof het tekort aan onderbouwing niet op((5)).
2.9 Tegen 's hofs oordeel wordt als klacht aangevoerd: "Deze motivering is onvoldoende om aan te nemen dat er op ABAB een aanvullende of verzwaarde stelplicht rustte en/of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verdedigbaarheid van de mogelijkheid een afkoopsom als de onderhavige van de winst af te trekken onder de vigeur van de IB (oud) zoals geldend voor het aanslagjaar 1994". Daarop volgt een citaat uit de scriptie van de medewerker bij ABAB, kennelijk met de bedoeling om daarmee de klacht over onvoldoende motivering en/of blijk van een onjuiste rechtsopvatting te onderbouwen.
2.10 De klacht faalt. Met alleen het citaat uit de scriptie wordt geenszins duidelijk gemaakt dat door ABAB in 1994 of 1995 omtrent de aftrekbaarheid van de afkoopsom een verdedigbaar standpunt is ingenomen. In het citaat wordt niet meer opgemerkt dan: "In deze visie is het niet zeker of het door de opvolger af te stane bedrag bij hem aftrekbaar is, omdat het niet onder de landbouwvrijstelling valt. Immers de band tussen de betaling en de winst als bedoeld in artikel 8, lid 1 aanhef, onder b is in ieder geval niet meer zo sterk. In deze visie is de betaling bij de opvolger volledig van diens (stakings)winst aftrekbaar, terwijl zij bij de ontvanger volledig belast is." Allereerst valt op dat de stellige conclusie in de derde zin van het citaat niet gedragen wordt door de heel voorzichtige, weifelachtige beweringen in de twee voorafgaande zinnen. Verder wordt een en ander - noch op de overgelegde bladzijden van de scriptie, noch in de cassatiedagvaarding, noch in de Schriftelijke Toelichting - geplaatst tegen de achtergrond van wat uit de rechtspraak, vakliteratuur en gangbare fiscale praktijk blijkt omtrent de vraag van aftrekbaarheid van een afdracht krachtens een vervreemdingsbeding van een deel van de opbrengst uit vervreemding van landbouwgrond. Daardoor kan niet worden vastgesteld welke betekenis aan het citaat uit de scriptie en de daarin vermelde visie over aftrekbaarheid valt toe te kennen, en bijgevolg ook niet of ABAB op basis van dat citaat een verdedigbaar standpunt heeft kunnen innemen.
3. Conclusie
Nu cassatiemiddel I slaagt, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest d.d. 12 juni 2007 van Hof 's-Hertogenbosch.
2. Deze gegevens zijn ontleend aan de brief van de belastinginspecteur d.d. 24 juli 1998 aan [A] B.V., de toenmalige belastingadviseur van [verweerder]. De brief is als productie 12 gevoegd bij de conclusie na verwijzing d.d. 18 februari 2004 van [verweerder].
3. Zie productie 10 bij de conclusie na verwijzing d.d. 18 februari 2004 van [verweerder].
4. ABAB is in september 1999 bij het kantongerecht te Eindhoven tegen [verweerder] een procedure gestart voor het verkrijgen van een veroordeling van laatstgenoemde tot betalen van openstaande nota's voor verrichte werkzaamheden. In die procedure heeft [verweerder] in eerste instantie verstek laten gaan. Bij verstekvonnis d.d. 30 september 1999 heeft de kantonrechter de vordering van ABAB toegewezen.
5. Het gaat om de blz. 49 en 50 van een afstudeerscriptie, waarvan kopieën zijn gehecht aan de Pleitnotities aan de zijde van [verweerder] voor de zitting op 9 september 2004 bij de rechtbank. Het gaat op die bladzijden in de eerste plaats om de vraag of hij die in het kader van een vervreemdingsbeding een vergoeding ontvangt, over die vergoeding inkomstenbelasting verschuldigd is. Meer ter zijde wordt aldaar ook ingegaan op de vraag of voor hem die krachtens een vervreemdingsbeding een gedeelte van de opbrengst uit verkoop moet afstaan aan zijn voorganger/verkoper, dat gedeelte een aftrekpost voor diens inkomstenbelasting vormt.