Conclusie
07/12342
Mr. Wuisman
Zitting: 20 maart 2009
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff;
tegen
Alternatieve bouw en ontwikkelingscombinatie Wateringseveld B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Feiten en procesverloop
1.1. De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn te vinden in het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 2 maart 2005 onder 1. en in het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 7 juni 2007 onder 1.1 tot en met 1.37. Van het grote aantal feiten volgt hierna een samenvatting. Daarbij worden eisers tot cassatie aangeduid met '[eiser] c.s.' en verweerster in cassatie met 'Alternatieve'.
(i) [Eiser] c.s. waren eigenaren van twee aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente 's-Gravenhage en deels op het grondgebied van de vroegere gemeente Wateringen, thans gemeente Westland.
(ii) Ten behoeve van de ontwikkeling van de Vinexlocatie Wateringse Veld (hierna: 'het Wateringse Veld') hebben beide gemeenten op de percelen, voor zover gelegen op hun grondgebied, een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd.
(iii) De gemeente 's-Gravenhage heeft ter ontwikkeling van het Wateringse Veld in samenwerking met Bouwfonds opgericht Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld (hierna: Ontwikkelingscombinatie). In de periode eind 1997/begin 1998 heeft Ontwikkelingscombinatie getracht met [eiser] c.s. in der minne overeenstemming te bereiken over de verwerving van hun percelen. Daarbij is aan [eiser] c.s. een bod gedaan, dat zij echter niet hebben geaccepteerd.
(iv) [Betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]) heeft in 1996 in samenwerking met anderen het initiatief genomen tot het opzetten van Alternatieve, een vennootschap die zich bezig houdt met het aankopen, vervreemden, bezwaren, (ver)huren, ontwikkelen en realiseren van onroerende zaken. Met Alternatieve werd beoogd vanuit de markt tegenwicht te bieden tegen de gemeenten en de Ontwikkelingscombinatie bij de ontwikkeling van het Wateringse Veld. [Betrokkene 3] was tot september 2003 directeur van Alternatieve.
(v) [Eiser] c.s. zijn in contact gekomen met Agromak B.V., een vennootschap waarvan [betrokkene 2] directeur is en die handelt onder de naam "Adviesbureau [A]". Met deze vennootschap hebben [eiser] c.s. op 14 september 1996 een bemiddelings-overeenkomst gesloten, die inhoudt dat de vennootschap in de persoon van [betrokkene 2] zal bemiddelen bij de verkoop van - kort gezegd - hun onder (i) genoemde percelen, voor zover de gemeente 's-Gravenhage en de (toenmalige) gemeente Wateringen die percelen nodig zouden hebben ter realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld en de aanleg van een verkeersweg.
(vi) [Betrokkene 2] is gaan bemiddelen tussen [eiser] c.s. en Alternatieve over de aankoop door laatstgenoemde van de onder (i) genoemde percelen. Er is in verband hiermee veel overleg geweest en correspondentie gevoerd, in het bijzonder van de kant van [betrokkene 2].
(vii) Bij brief van 12 juni 1997 schrijft [betrokkene 2] aan [eiser] c.s. onder meer:
"Tijdens de bespreking van 5 juni jl. met [eiser 1] had ik reeds aan u meegedeeld, dat [betrokkene 3] (...) aan mij had gevraagd of hij nog een reactie kon verwachten, naar aanleiding van het koopvoorstel wat [betrokkene 3] heeft uitgebracht middels zijn brief van 11 april jl. (...) Aan het eind van onze bespreking van gisteravond heb ik van u beide de instructie meegekregen om al uw eigendommen die zijn gelegen (...) aan de Alternatieve Combinatie aan te bieden voor een bedrag van fl. 6.000.000, -(...)".
(viii) Bij brief van 16 september 1997 laat [betrokkene 2] aan [eiser] c.s. weten:
"(...) Ik heb u vrijdag jl. geïnformeerd over het standpunt van de Alternatieve Combinatie ten aanzien van ons laatste voorstel. De Alternatieve Combinatie is in principe bereid om de door u gevraagde fl. 6.000.000, - te betalen, echter onder de voorwaarde dat het volledige object, derhalve inclusief het woonhuis [a-straat 1], uiterlijk 31 december 1997 zal worden opgeleverd.
In een eerste reactie liet u mij weten dat u op zich met het tegenvoorstel van de Alternatieve Combinatie kunt instemmen wanneer de Alternatieve Combinatie ermee in kan stemmen dat u voor wat betreft de woning, [a-straat 1] nog drie tot vier maanden na 1 januari 1998 de gelegenheid heeft, voor het geval u voor het einde van het jaar nog geen vervangende woning zou hebben gevonden. (...)"
(ix) Bij Koninklijk Besluit van 6 november 1997 is het Haagse deel van de percelen aangewezen als te onteigenen zaak.
(x) In januari en februari 1998 hebben Ontwikkelingscombinatie en de gemeente Den Haag met [eiser] c.s. gesproken en gecorrespondeerd over de verwerving van hun grond. In verband hiermee wordt op instigatie van [betrokkene 2] een verklaring d.d. 6 maart 1998 opgesteld en door [eiser] c.s. ondertekend, waarin onder meer staat opgetekend:
"(...) Ondergetekenden, (...) wensen (...) te verklaren:
(...) dat er overeenstemming bestaat over de verkoop en koop van de hier bedoelde percelen van de ondergetekenden met de Alternatieve Combinatie en dat de eigendomsoverdracht aan de Alternatieve Combinatie zal plaatsvinden in onderling overleg met de Alternatieve Combinatie wanneer daartoe naar het inzicht van partijen de noodzaak bestaat in verband met de realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld c.q. het bedrijventerrein. (...)"
(xi) Bij vonnis van 14 juni 1998 van de rechtbank 's-Gravenhage is de vervroegde onteigening uitgesproken van de te 's-Gravenhage gelegen percelen van [eiser] c.s. Nadien is door de rechtbank de schadeloosstelling voor de onteigening vastgesteld. Als gevolg van deze onteigening zijn de te Wateringen gelegen percelen van [eiser] c.s. niet langer ontsloten voor verkeer en niet langer aangesloten op nutsvoorzieningen. Een vordering van [eiser] c.s. tot herstel van de ontsluiting in een kort geding procedure bij de rechtbank Den Haag is bij vonnis d.d. 16 juni 1999 afgewezen.
(xii) In de loop van 1999 wordt van de zijde van [eiser] c.s. meerdere malen te kennen gegeven dat men tot afwikkeling van de zaak, d.w.z. tot juridische levering aan Alternatieve, wenst te komen. In een brief van 5 februari 1999 aan [betrokkene 2] wijst de belastingadviseur van [eiser] c.s., [betrokkene 4], op het naar zijn informatie vervallen zijn van het voorkeursrecht van de gemeente Wateringen. [Betrokkene 2] laat bij brief van 28 juni 1999 aan [eiser] c.s. weten dat, ook al zou het voorkeursrecht van de gemeente Wateringen zijn vervallen, juridische levering in de praktijk toch niet mogelijk zal zijn. De door de notaris in de richting van de gemeente te nemen stappen zullen naar verwachting ertoe leiden dat de gemeente een nieuw voorkeursrecht zal vestigen en in rechte zal pogen vernietiging van de gesloten overeenkomst te bewerkstelligen. Volgens [betrokkene 2] lijkt de beste oplossing om op de ingeslagen weg voort te gaan.
(xiii) Bij brief van 21 september 1999 heeft [betrokkene 2] aan [eiser] c.s. bericht op verdere contacten met [betrokkene 4] geen prijs te stellen en verder onder meer geschreven:
"Wij hebben, evenals vrijdag en ook tijdens voorgaande besprekingen, wederom uitvoerig gesproken welke mogelijkheden er zijn om de transactie tussen u en de Alternatieve Combinatie tot een goed einde te brengen. Naast de verkoop en koop die in het verleden heeft plaatsgevonden en waarvan de afwikkeling thans wordt belemmerd door het gevestigde voorkeursrecht, is tussen u en de Alternatieve Combinatie afgesproken dat er een commanditaire vennootschap tussen u beide en de Alternatieve Combinatie zal worden opgericht."
(xiv) Bij brief van 12 oktober 1999 schreven [eiser] c.s. aan [betrokkene 2] onder meer:
" (....) Gaarne willen wij reageren op uw brief van 21-9-99. (...) U heeft ons gezegd, dat als wij uw strategie zouden volgen u geheel verantwoordelijk zou zijn voor de goede afloop van de onroerend goed overeenkomst. U bent makelaar en geen marktpartij. Voor zelfrealisatie moet een marktpartij over voldoende kennis en financiële middelen beschikken om een project te kunnen realiseren. Wij hebben het recht om te weten welke marktpartij dat is en hun financiële gegoedheid. (...) In uw brief merkt u op dat ik gezegd heeft dat u onze makelaar bent, dat klopt, maar dat houdt in dat er niet langer gerekt mag worden.
De zaak kan volgens [betrokkene 5] en [betrokkene 4] afgedaan worden, dan moet u dat ook doen. (...) bij deze willen wij u voor de zoveelste maal vragen de zaak op korte termijn af te doen. (...)"
(xv) Bij brief van 14 mei 2001 heeft de (toenmalige) gemeente Wateringen aan [eiser 1] bericht dat zij, om uitvoering te kunnen geven aan het in 1999 vastgestelde bestemmingsplan "Bedrijventerrein Wateringse Veld", de beschikking dient te verkrijgen over de Wateringse percelen van [eiser] c.s. In deze brief heeft de Gemeente eveneens de procedure geschetst die zij kan volgen om dat te realiseren, eventueel door onteigening.
(xvi) Mede op verzoek van de advocaat van [eiser] c.s., Mr. Gompen, heeft [betrokkene 2] een notitie van 5 oktober 2001 opgesteld, waarin hij een overzicht geeft van de volgens hem tussen [eiser] c.s. en Alternatieve gemaakte afspraken (prod. 38 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie d.d. 24 december 2003).
(xvii) Bij brief van 19 december 2001 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [eiser] c.s. bericht:
"(...)Naar aanleiding van de contacten met u en de heer Gompen van de afgelopen maanden heeft Adviesbureau [A] besloten om de van u verkregen opdracht aan u terug te geven. (...) Daarmee is de overeenkomst van opdracht die tussen u beiden enerzijds en Adviesbureau [A] anderzijds heeft bestaan met onmiddellijke ingang beëindigd. (...)"
(xviii) In de maanden daarna heeft de advocaat van [eiser] c.s. met [betrokkene 3] van Alternatieve gecorrespondeerd waarbij [eiser] c.s. nadere onderhandelingen over een eventuele koopovereenkomst wilden en waarbij Alternatieve van [eiser] c.s. verlangde, kort gezegd, dat zij zouden doorprocederen over de ontsluiting en voorts dat zij samen met Alternatieve verweer zouden voeren tegen de inmiddels door de (toenmalige) gemeente Wateringen genomen besluiten om de onteigening in gang te zetten. Met dit laatste hebben [eiser] c.s. op 13 februari 2002 ingestemd.
(xix) Bij Koninklijk Besluit van 6 augustus 2002 is geoordeeld dat Alternatieve in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie van de bouwplannen en is aan het raadsbesluit tot onteigening van de Wateringse percelen goedkeuring onthouden.
(xx) Bij brief van 1 november 2002 van [betrokkene 3] van Alternatieve aan de advocaat van [eiser] c.s. heeft zij aangekondigd tot afname te willen overgaan tegen betaling van een koopprijs van f 3.871.243,83 (€ 1.756.693,86). Daarbij is uitgegaan van een oorspronkelijke koopsom van f 6.000.000,-, waarop een bedrag van f 1.528.756,17 "onteigeningsvergoeding" voor de Haagse percelen, alsmede - onder de vermelding "minder meters" - een bedrag van f 600.000,- in mindering is gebracht.
(xxi) In december 2002 heeft Alternatieve conservatoir beslag laten leggen op de percelen. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis in kort geding van 16 augustus 2004 de vordering van [eiser] c.s. tot opheffing van het conservatoir beslag afgewezen. Achtergrond van de vordering in kort geding is dat [eiser] c.s. hun onroerende zaken voor een koopsom van fl. 6.000.000,- hebben verkocht aan een projectontwikkelingsmaatschappij en dat zij de onroerende zaken willen leveren((1)).
(xxii) [Eiser] c.s hebben bij verzoekschrift van 18 november 2003 een voorlopig getuigenverhoor aangevraagd teneinde bewijs te kunnen leveren voor de stelling dat [betrokkene 2] (enig) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler van de Alternatieve is.((2)).
1.2 In het onderhavige geding vordert Alternatieve, kort gezegd: 1) veroordeling van [eiser] c.s. om tegen gelijktijdige betaling van € 1.756.693,86 medewerking te verlenen aan de overdracht van de onroerende zaken te Wateringen, 2) bepaling dat de uitspraak in de onderhavige procedure op eerste verlangen van Alternatieve in de plaats van (een deel van) de transportakte zal kunnen treden, 3) veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en 4) veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Alternatieve heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er in september/oktober 1997 met [eiser] c.s. overeenstemming is bereikt dat laatstgenoemden de hen in eigendom toebehorende percelen, gelegen in Den Haag en in Wateringen, zouden verkopen aan Alternatieve tegen een prijs van f. 6.000.000,-, dat het tijdstip van levering in onderling overleg zou worden bepaald en dat na onteigening van de Haagse percelen overeenstemming is bereikt over vermindering van de koopsom met het bedrag dat aan onteigeningsvergoeding is ontvangen, dat [eiser] c.s. nu tot levering dienen over te gaan (nu is vastgesteld dat de Wateringse percelen niet onteigend worden en Alternatieve tot zelfrealisatie in staat wordt geacht).
1.3 [Eiser] c.s. voeren gemotiveerd verweer dat primair hierop neerkomt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Daartoe voeren zij aan dat veel aspecten ongeregeld zijn gebleven, zoals tijdstip van levering en de vraag voor wiens risico de gevolgen van de onteigening van de Haagse percelen voor de in de gemeente Wateringen gelegen percelen komen. Voor het geval dat toch een overeenkomst mocht blijken te bestaan, vorderen zij in reconventie vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst en opheffing van de op de Wateringse percelen gelegde beslagen. Voor de vernietiging doen zij een beroep op dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Zij voeren aan dat [betrokkene 2] de aard van zijn betrokkenheid bij Alternatieve heeft verzwegen - hij was tijdens de bemiddeling aandeelhouder en de feitelijk beleidsbepaler bij Alternatieve -, en dat [betrokkene 2] en Alternatieve belangrijke bij hen bekende informatie over gemeentelijke besluiten inzake voorkeursrechten en voorgenomen onteigening hebben achtergehouden, teneinde in een positie te komen dat zij de risico's verbonden aan procedures in dat kader op [eiser] c.s. konden afwentelen. De overeenkomst dient daarom vernietigd te worden. De ontbinding van de overeenkomst vorderen zij op grond van onvoorziene omstandigheden. Subsidiair stellen [eiser] c.s. dat onrechtmatig jegens hen is gehandeld door het misleidende optreden van [betrokkene 2]. Alternatieve heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 De rechtbank 's-Gravenhage wijst bij vonnis d.d. 2 maart 2005 de vorderingen in conventie en, wegens gebrek aan belang, ook die in reconventie af. De afwijzing van de vorderingen in conventie onderbouwt de rechtbank in de rov. 3.3 e.v. met: "Als op 6 maart 1998 al een koopovereenkomst betreffende de Haagse en de Wateringse percelen bestond kon daaraan hoe dan ook geen uitvoering meer worden gegeven door de onteigening van het Haagse deel. Partijen verschillen van mening over de vraag of nadien alsnog een geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen...... . Na de Haagse onteigening verschilden partijen onder meer van mening over de mogelijkheid tot cq. het tijdstip van levering...... . Tevens verschilden partijen van mening over de koopsom... . Ook over de vraag wie het risico diende te dragen van het feit dat de Wateringse percelen niet bereikbaar waren voor verkeer en geen aansluiting op nutsvoorzieningen meer hadden hebben partijen nooit overeenstemming bereikt... . De rechtbank concludeert dat geen sprake is geweest van een overeenkomst met voldoende bepaalde en bepaalbare inhoud... ."
1.5 Bij exploot van 25 mei 2005 komt Alternatieve in hoger beroep van dat vonnis. Bij memorie van grieven voeren zij zeven grieven aan.
1.6 Het hof oordeelt in zijn arrest van 7 juni 2007, kort samengevat, als volgt. In rov. 3 acht het hof [eiser] c.s. gehouden tot meewerken aan de door Alternatieve gewenste levering, na eerst uiteengezet te hebben hoe en wanneer partijen gaandeweg overeenstemming hebben bereikt over object, prijs en tijdstip van levering en hoe en wanneer het geschilpunt over de vraag voor wiens risico het voor de Wateringse percelen vervallen van de toegankelijkheid voor verkeer en de aansluiting op de nutsvoorzieninngen zou komen, is komen te vervallen. In de rov. 4 en 4.1 verwerpt het hof het beroep van [eiser] c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden, in het bijzonder op de grond dat [eiser] c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien Alternatieve en/of [betrokkene 2] hen van het belang van laatstgenoemde bij Alternatieve op de hoogte zouden hebben gesteld. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het [eiser] c.s. bij het in zee gaan met [betrokkene 2] en Alternatieve hoofdzakelijk te doen was was om een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen. Op dezelfde grond passeert het hof in rov. 5 het beroep van [eiser] c.s. op het aan Alternatieve toe te rekenen misleidende handelen van [betrokkene 2], terwijl het hof in dezelfde rechtsoverweging oordeelt dat hun beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende feitelijk is geadstrueerd. Het hof komt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot een veroordeling van [eiser] c.s. tot medewerking aan de overdracht van de Wateringse percelen aan Alternatieve en tot betaling van een schadevergoeding aan haar op te maken bij staat.
1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld, te weten op 6 september 2007((3)). Nadat Alternatieve eerst voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten laten toelichten. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] c.s. voeren één cassatiemiddel aan, bestaande uit een inleiding en vier klachten, genummerd I tot en met IV, waarbij klachten II en III in een aantal subklachten uiteen vallen.
cassatieklacht I
2.2 Met klacht I beogen [eiser] c.s. te bestrijden het in de laatste zin van rov. 4.1 verwoorde oordeel van het hof, dat tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen betreffende alle essentialia van de verkoop van aanvankelijk de Haagse en Wateringse percelen en later de Wateringse percelen, en hetgeen het hof ter onderbouwing van dat oordeel in rov. 3 overweegt. Er worden zes stellingen vermeld, waarvan wordt gesteld dat het hof niet (kenbaar) op hen is ingegaan en dat de (in cassatie deels veronderstellenderwijs aan te nemen) juistheid van die stellingen met 's hofs oordeel onverenigbaar is. Dit laatste wordt aan het slot van de klacht nog in die zin uitgewerkt, dat "Alternatieve uit de verklaringen van [eiser] c.s. niet hebben afgeleid, althans niet hebben mogen afleiden dat [eiser] c.s. het risico ter zake van de gevolgen van de Haagse onteigening en van het tijdsverloop tot het moment van levering hebben willen aanvaarden".
2.3 Allereerst rijst de vraag of de twee aan het slot van de klacht genoemde kwesties - te weten wie draagt het risico van de nadelige gevolgen van de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen voor de percelen die in de gemeente Wateringen liggen, en wie draagt het risico van het lange uitstel van de betaling van de koopprijs als gevolg van het steeds verder in de tijd opschuiven van de levering van de in Wateringen gelegen percelen - wel kunnen worden beschouwd als essentialia van de koopovereenkomst. Deze kwesties hebben, naar het voorkomt, niet zozeer te maken met de kernelementen van de koop/verkoop van de percelen (koop/verkoopobject, prijs en tijdstip van levering en betaling) waarover overeenstemming dient te zijn bereikt voordat tot het bestaan van een overeenkomst kan worden geconcludeerd, als wel met het vraagpunt wie de risico's dient te dragen van een andere gang van zaken na het sluiten van de overeenkomst dan verwacht of ingeschat. Het niet geregeld zijn van dat vraagpunt staat in beginsel niet in de weg aan het trekken van de conclusie dat al een overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover de gesloten en in verband met de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen aangepaste overeenkomst niet nadrukkelijk voorziet in een antwoord op die vragen, zal de beantwoording van die vragen dienen te geschieden op de grondslag van wat de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die vragen meebrengen.
Verder heeft het hof in rov. 3 - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat Alternatieve haar standpunt dat de gevolgen van de onteigening van de in Den Haag gelegen percelen voor de in Wateringen gelegen percelen voor risico van [eiser] c.s. kwamen, niet langer heeft gehandhaafd, "zodat daar geen verschil van mening meer over bestaat". Hierin heeft het hof aanleiding gevonden en ook aanleiding kunnen vinden, om deze kwestie niet verder in de beschouwingen te betrekken.
2.4 Wat de zes stellingen betreft, niet wordt toegelicht waarom 's hofs oordeel over het bereikt zijn door partijen van overeenstemming over de essentialia van de koop/verkoopovereenkomst niet met die zes stellingen verenigbaar is. Die toelichting mag worden verlangd, omdat dat wat het hof in rov. 3 ten grondslag legt aan zijn oordeel dat tussen partijen overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst is bereikt, zeker op het eerste oog, dat oordeel kan dragen, en uit de inhoud van de stellingen niet, althans niet met voldoende vanzelfsprekendheid, het tegendeel valt af te leiden. De stellingen hebben nl. niet zozeer betrekking op de vraag of [eiser] c.s. wel hebben ingestemd met de koop/verkoop van de hen toebehorende percelen als wel op de vraag of aan hun instemming met die koop/verkoop wel een afdoende advisering van de zijde van [betrokkene 2] is voorafgegaan. Om die reden hoefde het hof ook niet nog eens nadrukkelijk bij de stellingen stil te staan.
2.5 Een en ander komt hierop neer dat met de klacht niet voldoende duidelijk wordt gemaakt, waarom 's hofs oordeel omtrent de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming over de essentialia van de overeenkomst in het licht van de stellingen onjuist of onbegrijpelijk is.
cassatieklacht II
2.6 In subklacht II.1 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4 heeft miskend dat [eiser] c.s., uitgaande van de veronderstelling dat een overeenkomst is tot stand gekomen, in verband met haar vordering tot vernietiging van de overeenkomst ook een beroep hebben gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7: 416 lid 3 BW, en dat het hof door daarop niet in te gaan op een essentiële stelling niet heeft beslist.
2.7 Het hof wijdt in zijn arrest geen overweging aan artikel 7:416 lid 3 BW Pro en de daarin opgenomen vernietigingsgrond. Is het hof daarmee inderdaad aan een essentiële stelling voorbijgegaan? In de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie - het processtuk waarnaar in voetnoot 18 van de cassatiedagvaarding in dit verband wordt verwezen((4)) - betogen [eiser] c.s. onder 41 dat, indien er sprake is van een overeenkomst, deze overeenkomst op verschillende gronden vernietigbaar is. In hetgeen vervolgens t.a.p. onder 42 t/m 47 wordt betoogd, komt niet een beroep op lid 3 van artikel 7:416 BW Pro voor. Alleen aan lid 1 van dit artikel wordt gerefereerd en wel onder 43. In dit licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht aan de in artikel 7:416 lid 3 BW Pro genoemde vernietigingsgrond schenkt. De bewering dat [eiser] c.s. bij de rechtbank een beroep op de vernietiging als vermeld in artikel 7:416 lid 3 BW Pro hebben gedaan, gaat niet op.
2.8 Subklacht II.1 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.9 Aan de subklachten II.2 t/m II.4 ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof wel een beslissing omtrent de vernietigingsgrond in artikel 7:416 lid 3 BW Pro heeft genomen. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is dat niet het geval. Dit betekent dat de subklachten II.2 t/m II.4 ook falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
cassatieklacht III
2.10 Met klacht III wordt de verwerping door het hof in de rov. 4 en 4.1 van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden bestreden.
2.11 Als eerste grond voor de verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden van de zijde van Alternatieve voert het hof in rov. 4.1 aan: "Al aannemende dat [betrokkene 2] [eiser] c.s. niet van zijn belang in De Alternatieve op de hoogte heeft gesteld, dan nog geldt dat [eiser] c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd gesteld hebben dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst, zoals die blijkt uit hetgeen in rechtsoverweging 3 is overwogen, zouden zijn overgegaan indien De Alternatieve, respectievelijk [betrokkene 2], hen wel van het belang van [betrokkene 2] in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld."
2.12 In subklacht III.1 wordt deze grond als onbegrijpelijk bestreden. Er wordt ter toelichting gewezen op de stelling van [eiser] c.s. in § 3 van de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie dat bij wetenschap van het belang van [betrokkene 2] in Alternatieve geen bemiddelingsovereenkomst met hem was getekend. Dit brengt logischerwijs mee, zo wordt betoogd, dat dan evenmin de in geschil zijnde overeenkomst zou zijn gesloten. Daaraan worden nog enkele voorbeelden van gebrekkige advisering van [betrokkene 2] toegevoegd. Een en ander komt veeleer neer op een achteraf op basis van terugblikken innemen van een standpunt dan op een onderbouwing met feiten, die kunnen verklaren waarom [eiser] c.s. in 1996 bij wetenschap omtrent het belang van [betrokkene 2] in Alternatieve zouden hebben besloten om niet met [betrokkene 2] in zee te gaan. Met hetgeen in subklacht III.1 wordt aangevoerd, wordt derhalve de beweerde onbegrijpelijkheid niet aangetoond.
2.13 Het beroep in subklacht III.2 op de verklaring van de getuige [betrokkene 3], directeur van Alternatieve, waaruit blijkt dat hij van [betrokkene 2] de uitdrukkelijke instructie kreeg dat [eiser] c.s. niet mochten weten "hoe de vork in de steel zat", toont ook niet de onbegrijpelijkheid aan van de hiervoor in 2.11 geciteerde grond tot verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Niet staat vast dat de instructie is gegeven om te vermijden dat [eiser] c.s. niet met Alternatieve in zee zouden willen gaan.
2.14 In aanvulling op de hiervoor in 2.11 geciteerde grond tot verwerping van het beroep van [eiser] op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden overweegt het hof in rov. 4.1 nog: "Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen zoals deze uit de vaststaande feiten blijkt, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het [eiser] c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen." In subklacht III.3 wordt erover geklaagd, dat uit het enkele feit dat het [eiser] c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun perceel te verkrijgen, niet kan volgen dat [eiser] c.s., indien zij wel hadden geweten hoe met [betrokkene 2] 'de vork in de steel' zat, de onderhavige overeenkomst ook zouden hebben gesloten.
2.15 In deze subklacht wordt uit het oog verloren dat het hof tot het ontbreken van het causaal verband niet slechts concludeert op grond van het - op zichzelf niet betwiste - oogmerk van [eiser] c.s. om een (aanmerkelijk) hogere prijs te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen, maar ook, zoals hiervoor al besproken, wegens het onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd zijn van de stelling dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien Alternatieve, respectievelijk [betrokkene 2], hen wel van het belang van [betrokkene 2] in Alternatieve op de hoogte zouden hebben gesteld. De vermelding van genoemd oogmerk van [eiser] c.s. moet worden gezien als een aanvullende grond voor 's hofs oordeel omtrent het ontbreken van het causaal verband. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dat oogmerk mede een grond heeft gezien voor dit oordeel.
2.16 In de slotzin van subklacht III.3 wordt nog opgemerkt dat het hof door zijn oordeel over het ontbrekende causaal verband slechts te betrekken op de koopprijs heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.
Hier wordt uit het oog verloren dat datgene wat het hof omtrent de koopprijs overweegt, geenszins impliceert dat het hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het hof brengt de koopprijs alleen ter sprake in verband met het ontbreken van causaal verband.
2.17 In subklacht III.4 wordt uit het oog verloren dat, gelet op de vaststelling van het hof dat het [eiser] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst hoofdzakelijk te doen was om een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen, aan de daar genoemde ervaringsregel en ratio achter de artikelen 7:416, 417, 418 en 427 BW onvoldoende gewicht toekomt om aan te nemen dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] c.s. ter zake van het causaal verband stelt en te lage eisen stelt aan de plicht van Alternatieve om haar betwisting van het causaal verband te motiveren.
cassatieklacht IV
2.18 Deze klacht richt zich tegen de slotzin van rov. 5 van het hof, waarin het hof voorbij gaat aan het beroep op onvoorziene omstandigheden "reeds omdat dit beroep onvoldoende feitelijk geadstrueerd is". Dat wordt in de klacht onbegrijpelijk geacht in het licht van de in de klacht vermelde stellingen.
2.19 Bij de onder (i), (ii) en (iv) genoemde stellingen die betrekking hebben op de gevolgen van de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen voor de in de gemeente Wateringen gelegen percelen, wordt uit het oog verloren dat het hof in rov. 3 heeft geoordeeld dat door de wijziging van standpunt te dezen van Alternatieve over deze kwestie geen verschil van mening meer bestaat. Deze kwestie hoefde het hof bij de beoordeling van het beroep op onvoorziene omstandigheden dan ook niet meer in beschouwing te nemen.
2.20 Mede in aanmerking genomen dat met het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid dient te worden betracht((5)), kan van de stellingen onder (iii), (iv) en (v) niet worden gezegd dat zij duidelijk maken waarom er voldoende aanleiding zou bestaan om de overeenkomst, zoals gevorderd, ten behoeve van [eiser] c.s. geheel te ontbinden.
3. Conclusie
Daar de aangevoerde cassatieklachten, naar het voorkomt, geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de het kort geding inleidende dagvaarding, sub 22, die als prod. 6 bij Akte uitlating producties en vermindering van eis, tevens conclusie van dupliek in reconventie d.d. 25 augustus 2004 van Alternatieve in het geding is gebracht, en de Akte houdende uitlating producties en vermindering van eis, sub 24, d.d. 6 oktober 2004 van [eiser] c.s.
2. Het proces-verbaal van voortzetting van het voorlopige getuigenverhoor op 29 april 2004 hebben zij als prod. 1 bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie d.d. 2 juni 2004 van [eiser] c.s. in het geding gebracht.
3. Waarbij tevens is voldaan aan het op straffe van niet-ontvankelijkheid gestelde voorschrift van artikel 3: 301 lid 2 BW dat binnen 8 dagen het cassatieberoep moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.
4. In appel komt de vernietiging niet ter sprake, nu daar de voorvraag of er tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen geheel centraal stond.