Conclusie
07/12757
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 27 maart 2009
Conclusie inzake:
[Eiser],
adv. mr. R.Th.R.F. Carli
tegen
[Verweerder],
niet verschenen
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
De zoon van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 14 mei 2000 door een ongeval op 29-jarige leeftijd om het leven gekomen en begraven te [plaats]. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft een ontwerptekening gemaakt voor een grafmonument en een offerte uitgebracht ten bedrage van f 35.000. [Eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven om voor zijn rekening het grafmonument met daaronder drie grafkelders volgens ontwerp in Kinawa graniet te vervaardigen. [Eiser] heeft f 25.000 betaald.
1.2 Naar aanleiding van reclames van de zijde van [eiser] is [verweerder] driemaal naar de begraafplaats gekomen. De eerste maal heeft [verweerder] de grote vlakliggende steen en de rest van de onderbouw mee terug genomen naar 's-Hertogenbosch om op verzoek van [eiser] de zijkanten van de steen af te ronden. Vervolgens heeft [verweerder] het monument, nu met afgeronde hoeken, opnieuw opgebouwd, echter niet naar tevredenheid van [eiser]. Daarna is [verweerder] nogmaals naar de begraafplaats gekomen omdat de zoon van [eiser] in de meest rechtse grafkelder was bijgezet en [eiser] dat niet wilde. Tot slot is op 24 april 2002 een werknemer van [verweerder] naar de begraafplaats gegaan om bronzen beelden op het graf vast te zetten. Op die dag is een en ander zodanig geëscaleerd dat [eiser] met deze werknemer op de vuist is gegaan, hetgeen heeft geresulteerd in een strafrechtelijke veroordeling van [eiser] ter zake van zware mishandeling.
1.3 Bij factuur van 24 mei 2002(2) heeft [verweerder] in verband met werkzaamheden en leveranties [eiser] in totaal € 18.712,75 in rekening gebracht. Deze nota bevat de volgende posten: restant betaling [eiser] (€ 5.000); veranderen complete onderbouw (€ 6.000); bijgeleverd 2 engelen brons à € 1.700 (€ 3.400); 2 vazen brons à € 375 (€ 750); 3x [plaats] voor totaal ongegronde klacht (€ 575).
1.4 In reactie hierop heeft mr. Smit namens [eiser] aan [verweerder] op 28 mei 2002 schriftelijk laten weten dat [eiser] de juistheid van de rekening betwist en zijn betalingsverplichting opschort in verband met de volgens [eiser] bestaande tekortkoming.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2004 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Almelo en betaling gevorderd van de onbetaalde werkzaamheden en leveranties (€ 18.712,75) alsmede schadevergoeding wegens doorbetaald loon (€ 1.975), beide te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente, en buitengerechtelijke incassokosten (€ 3.103,16).
1.6 Bij vonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] gedeeltelijk toegewezen in die zin dat [eiser] is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 17.201,80 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.421,80. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: € 4.537,80 inzake restant betaling; € 5.500 inzake verandering onderbouw na aftrek van een ex aequo et bono bepaald bedrag van € 500 voor geconstateerde beschadigingen; € 3.400 voor bronzen engelen; € 750 voor bronzen vazen; € 259 inzake reiskosten; € 1.975 in verband met loondoorbetalingsverplichtingen en € 780 inzake buitengerechtelijke incassokosten.
1.7 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Na het wijzen van twee tussenarresten op 18 juli 2006 respectievelijk 13 maart 2007 heeft het hof bij (eind)arrest van 12 juni 2007 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 5.684,45, met wettelijke rente vanaf 16 maart 2004.
1.8 [Eiser] heeft (kennelijk(3)) tegen beide tussenarresten en het eindarrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen. Middel 1 is gericht tegen rov. 2.11 van het tussenarrest van 13 maart 2007. Daarin overwoog het hof het volgende:
"Anders dan aanvankelijk met partijen ter comparitie is besproken, heeft het hof geen behoefte meer aan deskundige voorlichting en acht het hof zich voldoende voorgelicht. Immers, [eiser] heeft geen herstelkosten of vervanging gevorderd, maar aanspraak gemaakt op vergoeding van de lagere waarde van het grafmonument, welke schade hij begroot op f 10.000. In verband daarmee heeft hij zich tevens beroepen op een opschortingsrecht wegens het niet nakomen van [verweerder] van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming. De rechtbank heeft deze schade vastgesteld op € 500 en verrekend met het door [eiser] verschuldigde, waartegen geen van beide partijen grieven heeft opgeworpen. Het hof zal derhalve de waardevermindering wegens de gebrekkige constructie en onvoldoende afwerking schatten en vaststellen. Het hof stelt deze ex aequo et bono vast op een bedrag van f 7.000 (€ 3.176,46)."
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de rechtbank de waardedaling als gevolg van beschadiging aan het grafmonument op € 500 heeft gesteld en dat geen der partijen daartegen is opgekomen. Onder verwijzing naar de grieven 1 en 4 van [eiser] in hoger beroep wordt betoogd dat [eiser] wel degelijk een grief heeft geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de waardedaling als gevolg van de beschadigingen (slechts) € 500 bedraagt, zodat de daarop steunende beslissingen niet in stand kunnen blijven.
2.2 Het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de vaststelling van de hoogte van de schade, maar geoordeeld dat geen grieven zijn gericht tegen de omstandigheid dat de rechtbank de schade heeft verrekend met het door [eiser] verschuldigde. Dit volgt (ook) uit het tussenarrest van 18 juli 2006, waarin het hof het volgende overwoog (rov. 4.10; curs. A-G):
"Met betrekking tot de vordering van [verweerder] inzake het restant van de aanneemsom heeft [eiser] zijn betalingsverplichting opgeschort in verband met de volgens [eiser] gebrekkige uitvoering van het grafmonument door [verweerder]. Het hof stelt voorop dat [eiser] in eerste aanleg geen (partiële) ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk heeft ingeroepen en geen reconventionele vordering heeft ingesteld tot (partiële) ontbinding of schadevergoeding wegens de door [eiser] gestelde toerekenbare tekortkoming van [verweerder]. De rechtbank heeft de stellingen van [eiser] kennelijk beschouwd als een beroep op verrekening en de schade door tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst in mindering gebracht op de kosten van de werkzaamheden. Partijen hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in de stellingen van [eiser] een beroep op verrekening besloten ligt. [Verweerder] heeft volstaan met de betwisting van de hoogte van het door de rechtbank in mindering gebrachte bedrag. Derhalve zal ook het hof de stellingen van [eiser] opvatten als een (impliciet) beroep op verrekening van het eventueel verschuldigde bedrag met de schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming."
Anders dan de rechtbank, heeft het hof vervolgens met betrekking tot de schade geoordeeld dat (i) de beschadigingen aan het grafmonument op een bedrag van € 226,89 worden gesteld (rov. 2.8 tussenarrest van 13 maart 2007) en (ii) de waardevermindering wegens gebrekkige constructie en onvoldoende afwerking van het grafmonument op € 3.176,46 wordt gesteld (rov. 2.11 tussenarrest van 13 maart 2007, hierboven geciteerd). In zijn eindarrest van 12 juni 2007 heeft het hof deze schade verrekend met het door [eiser] aan [verweerder] verschuldigde, hetgeen blijkt uit zijn overweging dat bedoelde bedragen in mindering moeten worden gebracht op het door [eiser] inzake de aannemingsovereenkomst verschuldigde bedrag (rov. 2.3). Het middel faalt mitsdien.
2.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.8 en 4.9 van (kennelijk(5)) het tussenarrest van 18 juli 2006. Het hof overwoog daarin het volgende:
"4.8 Bij akte van 29 november 2005 heeft [eiser] handgeschreven aantekeningen van [verweerder] inzake de afspraken voor het grafmonument overgelegd en - alsnog - bezwaar gemaakt tegen het in rekening brengen van twee engelen en twee bronzen vazen op de nota van 24 mei 2002. De rechtbank heeft de vordering inzake de engelen en bronzen vazen toegewezen omdat dit bedrag van de nota van 24 mei 2002 op de comparitie van partijen namens [eiser] door zijn advocaat is erkend.
4.9 Ingevolge artikel 154 lid 2 Rv Pro kan een gerechtelijke erkentenis slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. [Eiser] heeft evenwel niet aangevoerd dat deze erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, zodat hij aan die erkentenis blijft gebonden. Daarom faalt deze klacht en blijven de engelen en vazen voor zijn rekening."
Het middel gaat ervan uit dat het hof in voormelde overwegingen oordeelt dat de advocaat van opdrachtgever de vordering inzake engelen en bronzen vazen ter comparitie heeft erkend. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 154 Rv Pro. althans niet deugdelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt betoogd dat in dit geval niet kan worden gezegd dat sprake is van een ondubbelzinnige erkenning van een of meer stellingen van de wederpartij. In het proces-verbaal van de op 17 augustus 2004 gehouden comparitie is immers slechts vermeld dat de advocaat van [eiser] "[zich] met de bronzen voorwerpen kan (...) verenigen". Volgens het middel valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het hof aan deze woorden de betekenis verleent dat [eiser] erkent dat hij de op de factuur van 24 mei 2002 genoemde bedragen ter zake van de bronzen voorwerpen dient te betalen (zelfs indien die bedragen al waren opgenomen in de geoffreerde en aanvaarde prijs van f 35.000).
2.4 Art. 154 lid 1 Rv Pro. bepaalt dat een gerechtelijke erkentenis het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij is. De gerechtelijke erkentenis is een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig, erkennen van de waarheid van een betrokken stelling, waarop niet mag worden teruggekomen en waaraan een partij derhalve eens en voor al, ook in verdere instantie, is gebonden. Voor een gerechtelijke erkentenis is geen bepaalde vorm voorgeschreven; zij kan schriftelijk geschieden in een conclusie of akte ter rolle, maar ook mondeling bij een uitlating van partijen, een pleidooi of een comparitie van partijen.(6)
De gerechtelijke erkentenis is geen bewijsmiddel dat tegen andere bewijsmiddelen moet worden afgewogen, maar een partijverklaring die bewijs van de stellingen waarop zij betrekking heeft overbodig maakt. De rechter moet de waarheid van deze stellingen als vaststaand beschouwen, zonder dat daarvan nader bewijs kan worden verlangd. Dat sluit uit dat de rechter de waarheid van de betrokken stellingen nader onderzoekt, zelfs als is gebleken van feiten en omstandigheden die twijfel over die waarheid zouden kunnen oproepen. Ook de partij die heeft erkend is aan die 'formele waarheid' gebonden; de enkele onwaarheid van het erkende levert geen grond voor herroeping van de erkentenis op.(7)
Immers, herroeping van een gerechtelijke erkentenis is op grond van art. 154 lid 2 Rv Pro. slechts mogelijk indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Van een erkentenis onder invloed van dwaling is sprake wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft uitgesloten.(8)
2.5 Ook middel 2 berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het ziet er aan voorbij dat het hof in de bestreden overwegingen niet zelf een oordeel geeft over de vraag of sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv Pro, maar slechts vaststelt dat de rechtbank de vordering inzake de engelen en bronzen vazen heeft toegewezen omdat dit bedrag van de nota van 24 mei 2002 op de comparitie van partijen namens [eiser] door zijn advocaat is erkend. Het hof refereert hiermee aan het vonnis van 15 september 2004 waarin de rechtbank - kennelijk naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie als hiervoor onder 2.3 geciteerd - overweegt dat "het bedrag voor de geleverde bronzen engelen en vazen (...) door [eiser] [wordt] erkend" (rov. 3 rb) en vervolgens ter zake van bronzen engelen en vazen een bedrag van € 3.400 respectievelijk € 750 toewijst (rov. 4 rb en dictum).
2.6 Tegen dit oordeel heeft [eiser] bij memorie van grieven geen grief gericht. Eerst bij "akte tevens houdende overlegging produkties" van 29 november 2005 (onder 3) heeft [eiser], onder overlegging van handgeschreven aantekeningen van [verweerder] (prod. 3), gesteld dat "uit de aantekeningen (...) duidelijk genoeg [blijkt] dat bij de prijs (van f 35.000, toev. A-G) de twee bronzen vazen en twee Mariabeelden (...) waren inbegrepen en deze (...) dus ten onrechte nogmaals op de rekening van 24 mei 2002 [staan]." Het hof heeft deze stelling kennelijk niet opgevat als een tijdig voorgedragen grief tegen het oordeel van de rechtbank op het punt van de gerechtelijke erkentenis. Dit behoefde het hof ook niet.(9) Uitgaande van de juistheid van bedoeld oordeel kon het hof uitsluitend nog beoordelen of er grond was voor herroeping van de gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 2 Rv Pro.). Dat deze erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, is niet aangevoerd, zodat het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiser] aan zijn erkenning gebonden bleef. Het middel faalt derhalve.
2.7 Indien het middel zo zou moeten worden opgevat dat het zich tevens richt tegen het eindarrest van 12 juni 2007 voor zover daarin, op grond van het tussenarrest van 18 juli 2006, de vordering betreffende de bronzen engelen en vazen wordt toegewezen (rov. 2.3 en dictum), treft het evenmin doel. [Eiser] heeft na het bestreden tussenarrest van 18 juli 2006 bij "konklusie na niet gehouden enquete" van 1 mei 2007 (sub 6) weliswaar, onder verwijzing naar een vermeende fout in het proces-verbaal, betwist dat sprake is geweest van een gerechtelijke erkentenis, maar ook deze betwisting heeft het hof niet behoeven opvatten als een tijdig voorgedragen grief tegen het oordeel van de rechtbank ter zake.(10)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Arnhem van 18 juli 2006 onder 3.1 tot en met 3.4.
2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.
3 Hoewel in de cassatiedagvaarding is aangezegd dat [eiser] cassatieberoep instelt tegen het tussenarrest van 13 maart 2007 en het eindarrest van 12 juni 2007, kan middel 2 niet anders worden verstaan dan dat het is gericht tegen het tussenarrest van 18 juli 2006. Vgl. bijv. HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665 (rov. 3.4). Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, E. Korthals Altes, art. 407, aant. 3 en Winters 2008, (T&C Rv), art. 407, aant. 1 onder d.
4 De cassatiedagvaarding is op 10 september 2007 uitgebracht. Op 11 september 2007 is een herstelexploot uitgebracht.
5 Blijkens de bewoordingen van het middel is de klacht gericht tegen "rov. 4.8 t/m 4.9 van het op 12 juni 2007 gewezen eindarrest" waarin het hof zou hebben geoordeeld dat "de advocaat van opdrachtgever de vordering inzake engelen en bronzen vazen ter comparitie heeft erkend". In het eindarrest komen rechtsoverwegingen van een soortgelijke strekking echter niet voor; wél in (rov. 4.8 van) het tussenarrest van 18 juli 2006. Zie ook voetnoot 3 hiervoor.
6 Zie bijvoorbeeld: Burgerlijke Rechtsvordering, G.R. Rutgers, art. 154, aant. 3; A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie vóór HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156 (onder 2.20).
7 Zie de conclusie van A-G Keus vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 121 (onder 2.7).
8 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 121 (rov. 3.4). Zie ook de conclusie van A-G Verkade vóór HR 21 november 2008, RvdW 2008, 1063, LJN: BF5285 (onder 5.5 en 5.6), met verdere verwijzingen aldaar.
9 Zo er al sprake is van een grief, is deze tardief. [Verweerder] heeft ten verwere aangevoerd dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank op het punt van de gerechteljke erkentenis (akte in hoger beroep, p. 2). Van ondubbelzinnige toestemming zijnerzijds om enige grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken is derhalve geen sprake. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 106-108. Zie o.m. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (rov. 4.2.2) m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.
10 [Eiser] heeft dit ook onderkend, zie zijn "konklusie na niet gehouden enquete" in appel onder 7: "Het ziet er naar uit dat [eiser] deze zogenaamde erkenning in hoger beroep uitdrukkelijker, althans eerder had moeten bestrijden. Het proces-verbaal van de komparitie is helaas pas op 19 mei 2005 bij de rechtbank opgevraagd aangezien het zich niet bij de gedingstukken eerste aanleg bevond. [Eiser] had het proces-verbaal niet eerder gezien en zo kort voor het nemen van de memorie van grieven was hem de fout in het proces-verbaal en in het eindvonnis niet opgevallen."