Conclusie
07/12845
mr. Keus
Zitting 27 maart 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of mede-eigenaren van een appartementsrecht al dan niet stilzwijgend een afspraak over de verdeling daarvan hebben gemaakt en of het hof in dat verband een juiste toepassing aan art. 6:160 BW Pro en de art. 6: 217 e.v. BW heeft gegeven. Daarnaast is in cassatie onder meer het passeren van een aanbod tot tegenbewijs aan de orde.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen hebben enkele jaren een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn geen geregistreerd partnerschap aangegaan en hebben geen samenlevingscontract gesloten.
1.2 Bij notariële akte van 14 april 1994 is ten titel van koop een woning bekend als het "lidmaatschapsrecht 3" van de Flatexploitatievereniging [a-straat 1] te [plaats], rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woning met veranda, zolderkamer en verdere aanhorigheden aan de [a-straat 1]-II te [plaats] (hierna: het appartement), aan partijen in eigendom overgedragen. De koop is gesloten tegen een koopprijs van f 300.000,-, gefinancierd met twee geldleningen voor in totaal f 330.000,-, afgesloten bij de ING Bank, tot zekerheid waarvan partijen(2) het recht van hypotheek hebben verleend, in combinatie met het in pand geven van de rechten uit een levensverzekering, afgesloten bij Falcon Leven N.V..
1.3 De raadsman van [eiseres] heeft [verweerder] bij brief van 21 november 2001 geschreven dat [eiseres] de financiële banden met [verweerder] wenst te beëindigen en dat zij als mede-eigenaar recht heeft op 50% van de waarde van het lidmaatschapsrecht. Daarbij zijn twee oplossingen genoemd: uitkoop van [eiseres] door [verweerder], of verkoop van het lidmaatschapsrecht met verdeling van de netto-opbrengst tussen partijen. Bij brief van 2 januari 2002 heeft [verweerder] laten weten dat hij het appartement wil blijven bewonen en dat deze oplossingen voor hem niet haalbaar zijn.
1.4 Op 10 september 2002 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2], als assistent-makelaar in onroerende goederen verbonden aan [A] Makelaardij O.G., de onderhandse verkoopwaarde van het appartement, vrij van huur en gebruik, op € 325.000,- getaxeerd.
1.5 Bij dagvaarding van 26 maart 2002 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [Eiseres] heeft gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat het appartement zal worden verdeeld door verkoop daarvan en door verdeling van de netto-opbrengst. Tegen [verweerder] is aanvankelijk verstek verleend. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 mei 2001 een comparitie van partijen gelast. Ter zitting van 4 juli 2002 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [verweerder] heeft het verstek gezuiverd en heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 [Verweerder] heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Hij vorderde op grond van onvoorziene omstandigheden, subsidiair dwaling, ontbinding van de overeenkomst tussen partijen - voor zover die mocht bestaan - met terugwerkende kracht tot de datum van levering van het appartement op 14 april 1994, en toewijzing aan [verweerder], zonder verrekening, van alle eigendomsrechten, te bewerkstelligen door inschrijving van het vonnis.
1.7 Na conclusiewisseling in conventie en reconventie heeft de rechtbank op 10 september 2003 tussenvonnis gewezen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes waarbij partijen zich dienden uit te laten over de persoon van de als deskundige te benoemen makelaar en de aan hem te stellen vragen.
1.8 Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juni 2004 een deskundigenonderzoek bevolen en aan de benoemde deskundige (de makelaar [betrokkene 3]) de (hoofd)vraag voorgelegd welke de onderhandse verkoopwaarde van het appartement, vrij van huur, is.
1.9 Na het uitbrengen van het deskundigenbericht heeft [eiseres] een conclusie na deskundigenbericht genomen, waarna nog een aktewisseling heeft plaatsgevonden.
1.10 Bij eindvonnis van 23 november 2005 is de rechtbank uitgegaan van de door de deskundige vastgestelde onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur, ad € 318.000,- (rov. 7) en heeft zij de gemeenschap aldus verdeeld dat het appartement aan [verweerder] wordt toebedeeld. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld binnen vier weken na de datum van het vonnis wegens overbedeling een bedrag van € 84.126,26 aan [eiseres] te betalen. De reconventionele vordering van [verweerder] is afgewezen.
1.11 [Verweerder] is bij exploot van 29 november 2005 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 10 september 2003, 16 juni 2004 en 23 november 2005. Daarbij heeft [verweerder] incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 23 november 2005 zal schorsen. Tevens heeft hij daarbij onder meer een proces-verbaal van een op 19 oktober 2005 door de rechtbank Amsterdam gehouden voorlopig getuigenverhoor in het geding gebracht. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van [verweerder] dan wel tot veroordeling van [verweerder] tot het stellen van zekerheid. Daarna heeft een aktewisseling plaatsgehad. Het hof heeft bij arrest in het incident van 6 juli 2006 de incidentele vordering van [verweerder] afgewezen.
1.12 [Verweerder] heeft vervolgens bij memorie acht grieven aangevoerd met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de inleidende vordering van [eiseres] alsnog zal afwijzen en zijn vordering als omschreven in de conclusie van eis in reconventie alsnog zal toewijzen (zie rov. 1.2 van het bestreden arrest). [Eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof [verweerder] in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal verwerpen en de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen.
1.13 Bij arrest van 5 juli 2007 heeft het hof de vonnissen van 10 september 2003, 16 juni 2004 en 23 november 2005 vernietigd voor zover [verweerder] door de rechtbank is veroordeeld binnen vier weken na de datum van uitspraak wegens overbedeling een bedrag van € 84.126,26 aan [eiseres] te betalen. Voorts heeft het hof de vordering van [eiseres] tot het vaststellen van een bedrag wegens overbedeling alsnog afgewezen en het vonnis van 23 november 2005 voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft bepaald dat de beslissing van de rechtbank tot toedeling van het lidmaatschap betreffende het appartement dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte.
1.14 [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat verschillende (sub)onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 3 en 4, alsmede het dictum. Meer in het bijzonder worden in de subonderdelen klachten geformuleerd tegen de rov. 3.3 en 3.4. Daarin overwoog het hof als volgt:
"3.3. De man stelt, naar het hof begrijpt, dat hij bij verbreking van de samenleving met de vrouw heeft afgesproken dat alle lasten met betrekking tot de woning door hem gedragen zouden worden en dat zij daartegenover te kennen heeft gegeven dan geen aanspraak meer te zullen maken op de woning. Hij heeft inderdaad, naar onbetwist is, sedertdien alle lasten voldaan zonder dat de vrouw daarin op welke wijze dan ook heeft bijgedragen. Ten bewijze van het feit dat de vrouw van haar rechten op de woning heeft afgezien, heeft hij in een voorlopig getuigenverhoor als getuigen doen horen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], die onder ede zijn gehoord.
In het dossier bevindt zich eveneens een ten overstaan van Mr. T.P. Seinstra, notaris te Amsterdam door [getuige 1] op 20 september 2005 onder ede afgelegde verklaring en een ten overstaan van Mr. C. Constandse, notaris te Amsterdam door [getuige 4] op 6 december 2005 onder ede afgelegde verklaring.
Voornoemde getuigen hebben voor zover van belang het navolgende verklaard:
Van getuige [getuige 1] is een op 20 september 2005, onder ede ten overstaan van notaris Seinstra te Amsterdam afgelegde en eveneens onder ede op 19 oktober 2005 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring beschikbaar.
Tegenover de notaris verklaart [getuige 1] onder meer:
"[Verweerder] zou in het huis blijven en alle schulden op zich nemen en [eiseres] hoefde niets meer te betalen."
"......"
"[Eiseres] zei dat ze het huis niet wilde hebben."
"..."
"..en ik hoor haar nog zeggen: "Ik wil dat huis niet. [verweerder] heeft de financiële consequenties. Ik betaal niet voor de lasten." "
"......"
"Jaren later op een verjaardag van [verweerder] in januari - ...... - ging het gesprek over het huis aan de [a-straat]. [Verweerder] woonde er allang en breed. [eiseres] zei: "Ik maak geen aanspraak op dat huis. Voorwaarde is dat [verweerder] de hypotheek en de lasten betaalt.".
Ten overstaan van de rechter-commissaris verklaart [getuige 1] onder meer:
"...... Uit die discussie heb ik begrepen dat het tussen [verweerder] (de man; het hof) en [eiseres] (de vrouw; het hof) zo ging dat [verweerder] in het appartement zou blijven wonen en dat [eiseres] daarop geen aanspraak zou maken. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Het was zo dat [verweerder] in dat appartement woonde en alles daarvoor betaalde en dat [eiseres] ergens anders was gaan wonen. Ze zei dat ze voor het appartement geen verantwoordelijkheid meer wilde hebben."
"......"
"Ik heb het voorgaande van [eiseres] gehoord."
"......"
"[Eiseres] heeft gezegd dat zij niet meer in het appartement wilde wonen en dat het appartement voor [verweerder] was."
Getuige [getuige 3] verklaarde onder ede ten overstaan van de rechter-commissaris op 19 oktober 2005 onder meer:
"......"
"Ik heb later vernomen dat er afspraken zijn gemaakt over wat er met het appartement zou gebeuren."
"......"
"Toen zei zij (de vrouw; het hof) dat ze het huis aan [verweerder] wilde laten. Ze zei dat ze het wel prima vond dat [verweerder] daar bleef en de dingen betaalde die betaald moesten worden. Ze was blij dat ze ervan af was. Ik ben ervan uit gegaan dat ze daarmee bedoelde dat ze afstand had gedaan van al haar rechten op het appartement. Ze wilde daar immers niet meer wonen en had geen zin meer om aan het appartement mee te betalen."
Op 6 december 2005 heeft getuige [getuige 4] ten overstaan van notaris Constandse te Amsterdam onder ede onder meer verklaard:
"......"
"[Eiseres] zei dat ze het huis niet wilde hebben en er geen aanspraken op maakte. [Verweerder] kon er blijven wonen en zij ging terug naar haar oude huis. Ze wilde nog niet zoveel verplichtingen hebben."
"......"
"[Verweerder] zou in het huis blijven en alle schulden op zich nemen en [eiseres] hoefde niets meer te betalen."
"......"
"Zij (de vrouw; het hof) heeft toen gezegd: "het is [verweerder]'s huis, hij zorgt voor de financiën. Ik betaal niet voor de lasten, en hoef het niet te hebben"".
"......"
"[Eiseres] zei: "Ik maak geen aanspraak op dat huis. Voorwaarde is dat [verweerder] de hypotheek en de lasten betaalt."
3.4. Het hof concludeert om te beginnen uit de stukken, dat de waarde van het appartement ten tijde van het uiteengaan van partijen in 1995 niet uitsteeg boven de waarde van de totale schuldenlast. De aankoopsom bedroeg immers in 1994 f 300.000.-, de schulden f 330.000.- terwijl gesteld noch gebleken is dat substantiële verbeteringen hebben plaatsgevonden, die de waarde boven de schulden zou hebben doen uitstijgen.
Dit betekent, dat als de vrouw in 1995 na het einde van de relatie de gezamenlijke eigendom met de man had afgerekend zij aan overwaarde niets ontvangen had dan wel bij toedeling aan de man van haar aandeel in het appartement de man had moeten uitbetalen. In geval van verkoop had zij de helft van de restschuld voor haar rekening moeten nemen.
Na de beëindiging van de relatie van partijen en haar vertrek uit het appartement, alwaar de man bleef wonen, bleef de vrouw - gelet op de afgesloten hypothecaire leningen - evenzeer als de man aansprakelijk voor de lasten en kosten in verband met het appartement. Die kosten waren zoals uit de berekening van de man volgt en naar door de vrouw onvoldoende is betwist hoger dan de waarde van het huurgenot, dat naar de vrouw niet heeft betwist een waarde had van rond € 450.- per maand, zodat indien de opvatting van de vrouw juist zou zijn dat zij geen afstand van haar eigendomsrechten zou hebben gedaan, de man jarenlang onverplicht aanzienlijke bedragen ten behoeve van haar zou hebben voldaan.
Het is ongerijmd, dat de man haar deze zou hebben voorgeschoten om haar aldus te laten meeprofiteren van de waardestijging van het appartement. Dit heeft de vrouw in redelijkheid ook niet kunnen denken nu zij wist wat de kosten waren. De man heeft met zijn verklaring dat een formele verdeling niet tot stand is gekomen vanwege de daaraan verbonden transportkosten een aannemelijke reden gegeven voor het achterwege blijven van verdere afwikkeling.
De getuigenverklaringen vormen tegen deze achtergrond voldoende bewijs, dat tussen partijen in de periode dat zij uiteen gingen al dan niet stilzwijgende afspraken zijn gemaakt over de wijze van verdeling in die zin, dat het appartement aan de man zou worden toegedeeld, waartegenover hij alle lasten en kosten in verband met de eigendom van het appartement voor zijn rekening zou nemen zonder dat met de vrouw verrekening zou plaatsvinden. Het hof merkt nog op, dat de vrouw weliswaar in de periode dat ook zij zelf mede woongenot had heeft bijgedragen in de kosten van het appartement, maar dit betrof niet zodanige hoge bedragen dat dit de waarde ervan zou hebben verhoogd boven het bedrag der schulden.
Dat de levering van het aandeel van de vrouw in het appartement nog niet heeft plaatsgevonden staat het bestaan van een overeenkomst tot verdeling in die zin, dat het aandeel van de vrouw aan de man wordt toegedeeld waartegenover hij aansprakelijk is voor alle kosten en lasten, niet in de weg."
2.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in de rov. 3.3 en 3.4 essentiële stellingen van [eiseres] in de memorie van antwoord onder 13 en 14 heeft miskend althans onbesproken heeft gelaten. [Eiseres] heeft daar gesteld dat partijen nooit een beëindigingovereenkomst hebben gesloten en er (ook) geen geldige titel ter zake bestaat; die kan ook niet worden geconstitueerd met borrelpraat en/of worden bewezen door een aantal verklaringen van familie en/of goede vrienden over een verjaardagsfeestje van [verweerder] van ongeveer 10 jaar geleden. [Eiseres] zou ook nooit dergelijke persoonlijke zaken met deze, voor haar vage kennissen bespreken. Voorts heeft [eiseres] in de memorie van antwoord onder 14 de stelling betrokken dat zij nooit afstand van haar mede-eigendom heeft gedaan en dus evenmin van haar vorderingsrecht tot verrekening, en ook nooit is overeengekomen dit op enig moment te doen. Deze stellingen zijn volgens het subonderdeel essentieel voor de uitkomst van de procedure, nu het oordeel van het hof in de rov. 3.4-4 en het dictum erop neerkomt dat [eiseres] van haar vorderingsrecht tot verdeling van het gemeenschappelijk eigendom afstand heeft gedaan in de zin van art. 6:160 BW Pro, dat uitdrukkelijk een overeenkomst voorschrijft. Er moet dus, volgens het subonderdeel, sprake zijn van een tweezijdige rechtshandeling (aanbod en aanvaarding).
2.4 Het hof heeft in rov. 3.4 (p. 8) geoordeeld dat tussen partijen in de periode dat zij uiteen gingen al dan niet stilzwijgende afspraken over de wijze van verdeling zijn gemaakt, ertoe strekkende dat het appartement aan [verweerder] zou worden toegedeeld, waartegenover hij alle lasten en kosten in verband met de eigendom van het appartement voor zijn rekening zou nemen zonder dat met [eiseres] verrekening zou plaatsvinden. In de laatste alinea van rov. 3.4 heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de levering van het aandeel van [eiseres] in het appartement nog niet heeft plaatsgehad, niet in de weg staat aan het bestaan van een overeenkomst tot verdeling in die zin, dat het aandeel van [eiseres] aan [verweerder] wordt toegedeeld, waartegenover [verweerder] aansprakelijk is voor alle kosten en lasten.
2.5 Krachtens art. 3:182 BW Pro wordt als een verdeling aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. Door de verdeling verkrijgt een deelgenoot een goed waarin hij tot dan slechts een aandeel had terwijl de andere deelgenoot zijn aandeel in het goed verliest, waarna de gemeenschap met betrekking tot dat goed is beëindigd(4). De verdeling is een rechtshandeling waarbij per definitie meer personen als partij betrokken zijn. Het betreft een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling(5). Op grond van de schakelbepalingen van art. 6:216 en Pro 261 lid 2 BW zijn de meeste bepalingen van algemeen overeenkomstenrecht (tenminste overeenkomstig) op de verdeling in de zin van art. 3:182 BW Pro van toepassing(6).
2.6 Bij een huwelijksgemeenschap hebben echtgenoten ter afwering van de extra aansprakelijkheid op grond van art. 1:102 BW Pro de specifieke bevoegdheid afstand van de huwelijksgemeenschap te doen. Dat is een eenzijdige rechtshandeling. Bij andere gemeenschappen betekent afstand overdracht van het onverdeeld aandeel aan de andere echtgenoot waarvoor steeds een tweezijdige rechtshandeling is vereist(7).
2.7 Art. 3:183 BW Pro bepaalt dat de verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging(8). Voldoende zijn de op elkaar aansluitende wilsverklaringen van de deelgenoten, gericht op de wijze van verdeling(9). Deze wilsverklaringen kunnen volgens art. 3:37 BW Pro in iedere vorm geschieden en kunnen in een of meer gedragingen besloten liggen(10). Een en ander moet worden onderscheiden van de vormvereisten die art. 3:186 lid 1 BW Pro met het oog op de uitvoering van de verdeling stelt. Art 3:186 lid 1 BW Pro eist voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde een levering op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.
2.8 Iedere deelgenoot kan krachtens art. 3:178 lid 1 BW Pro te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de volgende leden van het artikel anders voortvloeit. Het vorderingsrecht om op grond van art. 3:178 BW Pro verdeling van de gemeenschap te vorderen, komt niet in beeld indien partijen overeenstemming over de verdeling hebben bereikt(11). Zodra de gemeenschap aldus is verdeeld, is een vordering tot verdeling van de gemeenschap niet (meer) aan de orde; de aanspraak op verdeling van de gemeenschap is dan reeds gerealiseerd.
2.9 Het hof heeft geen essentiële stellingen van [eiseres] gepasseerd, maar heeft, onder meer op grond van een waardering van de getuigenverklaringen, geoordeeld dat de contraire stellingen van [verweerder] zijn bewezen en dat dus wél een overeenkomst tot verdeling tot stand is gekomen, volgens welke overeenkomst het aandeel van [eiseres] aan [verweerder] wordt toegedeeld, waartegenover hij voor alle kosten en lasten aansprakelijk is. Anders dan het subonderdeel betoogt, kan een dergelijke overeenkomst tot verdeling niet met afstand van een vorderingsrecht tot verdeling als bedoeld in art. 6:160 BW Pro worden gelijkgesteld. Het oordeel van het hof komt niet erop neer dat [eiseres] van het recht om verdeling van de gemeenschappelijke eigendom (althans verrekening van de overwaarde van het appartement) te vorderen afstand heeft gedaan in de zin van art. 6:160 BW Pro. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de gemeenschap reeds verdeeld en heeft [eiseres] haar aanspraak op verdeling reeds gerealiseerd, en wel aldus, dat haar aandeel in het appartement aan [verweerder] wordt toegedeeld, waartegenover [verweerder] voor alle kosten en lasten in verband met het appartement aansprakelijk is. Het subonderdeel faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.10 Subonderdeel 1.2.1 betoogt dat "(e)en overeenkomst 'tot beëindiging van de mede-eigendom van het appartement (...) zonder verrekening' (...) niet anders (kan) worden geduid, dan een afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW Pro en wel tot verrekening van de uit die verdeling voortvloeiende overwaarde" (cassatiedagvaarding p. 4). Volgens het subonderdeel bepaalt art. 6:160 BW Pro dat de afstand van een vorderingsrecht bij overeenkomst dient te geschieden, zodat ten aanzien van een verdeling van de woning zonder dat enige verrekening plaatsvindt op de één of andere wijze wilsovereenstemming tot stand moet zijn gekomen. Daartoe is, nog steeds volgens het subonderdeel, minimaal vereist dat is komen vast te staan dat [eiseres] aan [verweerder] een daartoe strekkend aanbod heeft gedaan, welk aanbod, anders dan een aanvaarding, naar zijn aard expliciet, dus niet stilzwijgend, kan zijn of worden gedaan. Aldus is dus het stilzwijgend overeenkomen van een afstand van een vorderingsrecht rechtens niet mogelijk en overigens uiterst onwenselijk. In een dergelijk geval zou feitelijk het enkele stilzitten al kunnen leiden tot afstand van een vorderingsrecht, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid. Een partij die zich op een overeenkomst tot afstand van een vorderingsrecht beroept, zal minimaal moeten stellen en bij betwisting daarvan bewijzen dat de partij aan wie dat vorderingsrecht toekomt expliciet een aanbod tot afstand heeft gedaan, welk aanbod hij vervolgens heeft aanvaard. Het hof heeft dit alles volgens het subonderdeel miskend, dan wel geen inzicht in zijn gedachtegang geboden, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof had volgens het subonderdeel in elk geval niet in het midden mogen laten of de overeenkomst tot afstand al dan niet stilzwijgend zou zijn gemaakt.
2.11 Het subonderdeel borduurt voort op de onjuiste en hiervóór (onder 2.9) reeds besproken veronderstelling dat het hof in wezen heeft geoordeeld dat partijen stilzwijgend een afstand van recht zijn overeengekomen. Al dan niet stilzwijgende afspraken over de wijze van verdeling, die het hof in rov. 3.4 bewezen heeft geacht, kunnen niet met een afstand van het recht verdeling van het appartement of verrekening van de overwaarde daarvan te vorderen worden gelijkgesteld, nog daargelaten dat, naar het hof in rov. 3.4 heeft vastgesteld, van een overwaarde ten tijde van het einde van de relatie van partijen geen sprake was. Gelet op het processuele debat had het hof de vraag te beantwoorden óf er tussen partijen al dan niet afspraken tot verdeling tot stand waren gekomen; niet valt in te zien dat en waarom het hof daarbij was gehouden te expliciteren of zulke afspraken al dan niet stilzwijgend waren gemaakt. Daarenboven miskent het subonderdeel dat een overeenkomst in het algemeen, dus ook een overeenkomst tot verdeling van een gemeenschap of een overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:160 BW Pro, stilzwijgend tot stand kan komen. De wilsverklaringen, met inbegrip van het aanbod, kunnen volgens art. 3:37 BW Pro in iedere vorm geschieden en kunnen in een of meer gedragingen besloten liggen (zie hiervóór onder 2.7). Het subonderdeel kan om al deze redenen niet tot cassatie leiden.
2.12 Ook subonderdeel 1.2.2 faalt op de hiervoor aangegeven gronden, voor zover het berust op het onjuiste uitgangspunt dat het oordeel van het hof erop zou neerkomen dat [eiseres] afstand heeft gedaan van het recht om verdeling (of verrekening van de overwaarde) van het appartement te vorderen. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de in rov. 3.3 door het hof geciteerde verklaringen slechts zien op een afspraak tussen partijen over het gebruik van het gemeenschappelijk goed zoals bedoeld in art. 3:169 BW Pro, miskent het dat de uitleg van partijstellingen(12) en de waardering van bewijsmiddelen(13) aan het hof is voorbehouden. In het licht van het processuele debat, waarin [eiseres] het door het subonderdeel verdedigde standpunt overigens niet heeft betrokken, is de door het hof aan de in rov. 3.3 geciteerde getuigenverklaringen gegeven uitleg geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.13 Subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof in rov. 3.3-4 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het aannemen van een bewijsvermoeden, omdat het hof, op basis van de verklaringen zoals geciteerd in rov. 3.3 en de omstandigheden zoals genoemd in rov. 3.4, voorshands bewezen zou hebben geacht dat tussen partijen in de periode dat zij uiteen gingen al dan niet stilzwijgende afspraken zijn gemaakt over de wijze van verdeling in die zin, dat het appartement aan [verweerder] zou worden toebedeeld, waartegenover hij alle lasten en kosten in verband met de eigendom van het appartement voor zijn rekening zou nemen zonder dat met [eiseres] verrekening zou plaatsvinden. Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof geen bewijsvermoeden heeft gehanteerd. Het hof heeft geoordeeld dat het bewijs van de verdelingsafspraken was geleverd. Het subonderdeel moet om die reden falen.
2.14 Subonderdeel 1.4 klaagt dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.4 genoemde omstandigheden, te weten de 100%-financiering in 1994, het feit dat er ten tijde van het einde van de relatie niets aan overwaarde te verdelen zou zijn, het feit dat [verweerder] in de woning is blijven wonen en de hypothecaire verplichtingen voor zijn rekening heeft genomen, alsmede het gestelde huurgenot als achtergrond kunnen dienen c.q. kunnen bijdragen tot het (voorlopig) bewezen verklaren van een al dan niet stilzwijgende afspraak over de wijze van verdeling in die zin dat het appartement aan [verweerder] zou worden toebedeeld, waartegenover hij alle lasten en kosten voor zijn rekening zou nemen zonder dat er met [eiseres] verrekening (van de overwaarde) zou plaatsvinden. Dit geldt eveneens voor het oordeel in rov. 3.4 dat "ongerijmd" zou zijn dat, indien de opvatting van [eiseres] dat zij geen afstand van haar eigendomsrechten zou hebben gedaan juist zou zijn, [verweerder] jarenlang onverplicht aanzienlijke bedragen ten behoeve van [eiseres] zou hebben voldaan en haar deze zou hebben voorgeschoten om haar aldus van de waardestijging van het appartement te laten meeprofiteren, en dat [eiseres] dit in redelijkheid ook niet heeft kunnen denken nu zij wist wat de kosten waren. Dit alles in het licht van de door het cassatiemiddel aangehaalde stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties(14).
Uit de bedoelde stellingen van [eiseres] blijkt volgens het subonderdeel dat [verweerder] (slechts) de kale woonlasten voldeed, waartegenover hij als enige deelgenoot het (volledige) woongenot had en waarbij hij voor de helft c.q. het aandeel van [eiseres] in de gemeenschap geen gebruiksvergoeding behoefde te betalen en verder ook op geen enkele wijze het pand heeft onderhouden. Gesteld al dat juist zou zijn dat de maandelijkse lasten hoger zouden zijn dan de waarde van het huurgenot, dan nog rechtvaardigt zulks volgens het subonderdeel niet dat het ongerijmd zou zijn dat [eiseres] aanspraak maakt op de helft van de overwaarde. Het is immers vaste jurisprudentie dat bij de verdeling van een gemeenschap voor de bepaling van de waarde van de daartoe behorende goederen in beginsel, dus als hoofdregel, van de waarde ten tijde van de daadwerkelijke verdeling moet worden uitgegaan. Dat is alleen anders indien partijen uitdrukkelijk iets anders zijn overeengekomen, dan wel de verdeling per die peildatum in strijd met de van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Zelfs al zou het appartement (slechts) een huurwaarde hebben van € 450,-, valt volgens het subonderdeel niet in te zien en is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de man jarenlang onverplicht aanzienlijke bedragen ten behoeve van [eiseres] zou hebben voldaan, op basis waarvan het thans ongerijmd zou zijn indien de vrouw haar aandeel in de waardestijging van de woning zou ontvangen. Althans heeft het hof volgens [eiseres] in elk geval miskend dat zij voor haar deel in de gemeenschap aan [verweerder] geen vergoeding heeft gevraagd.
Uit het feit dat een woning op enig moment een gestelde huurwaarde zou hebben, volgt volgens het subonderdeel dus niet dat iemand die deze woning samen met iemand anders als koopwoning bezit en daarin feitelijk als enige woont en de lasten betaalt, dan ook teveel betaalt. Het hof had op zijn minst inzichtelijk moeten maken waarom, gelet op de huurwaarde en gelet op de hypotheeklast, ten opzichte van hetgeen de vrouw heeft gesteld, het meedelen "ongerijmd" zou zijn,.
Dit geldt mutatis mutandis ook voor de overige in rov. 3.4 genoemde omstandigheden. Uit het feit dat van een 100%-financiering in 1994 sprake was en de afwezigheid van een overwaarde in 1995, alsmede de - gestelde - mededeling dat [verweerder] toen niet (eens) geld had voor een transportakte, volgt dat het evenmin in het belang van [verweerder] was om op dat moment al te scheiden en te delen. Het feit dat partijen gedurende de periode 1995-2002 de gemeenschap onverdeeld laten is dus in beider belang. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dus onbegrijpelijk waarom van belang is dat, indien partijen in 1995 zouden hebben gescheiden en gedeeld, er toen geen overwaarde zou zijn geweest.
Uit de bewering van [verweerder] dat het transport destijds vanwege de hoge transportkosten achterwege zou zijn gebleven, volgt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat - gesteld al dat deze bewering waar zou zijn, hetgeen [eiseres] betwist - [verweerder], gelet op zijn slechte financiële positie, kennelijk niet zonder medewerking van [eiseres] in de woning kon blijven wonen. Volgens het subonderdeel is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, dat het hof enerzijds verwacht dat [eiseres] [verweerder] al die jaren helpt door geen scheiding en deling te vorderen en dus mede risico te blijven lopen, en anderzijds van oordeel is dat, wanneer [verweerder] naast het woongenot ook een waardestijging daaraan overhoudt, [eiseres] daarin niet zou mogen meedelen.
2.15 Het hof heeft in rov. 3.4 (p. 7) aangegeven tegen welke achtergrond de waardering van het getuigenbewijs is geschied (zie p. 8, eerste volzin). Tegen de achtergrond van de aangehaalde omstandigheden vormen de getuigenverklaringen volgens het hof voldoende bewijs van de gemaakte verdelingsafspraken. Kennelijk heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat onder de bedoelde omstandigheden aannemelijk is dát en waarom er destijds tussen partijen verdelingsafspraken met de door [verweerder] gestelde inhoud zijn gemaakt. Het hof heeft vooropgesteld dat de waarde van het appartement ten tijde van het uiteengaan van partijen in 1995 niet boven de schuldenlast uitsteeg. Bij die stand van zaken was er op dat moment voor [eiseres] geen gunstiger wijze van verdeling mogelijk dan een verdeling zonder verrekening; zouden het appartement en de daaraan verbonden schulden gelijkelijk zijn verdeeld, dan zou [eiseres] geen overwaarde hebben ontvangen maar bij toedeling van haar aandeel aan [verweerder] juist hebben moeten bijbetalen of, in geval van verkoop van het appartement, de helft van de restschuld voor haar rekening hebben moeten nemen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof willen aangeven dat een afspraak volgens welke het appartement aan [verweerder] zou worden toegedeeld en [verweerder] de draagplicht voor de gehele schuldenlast op zich nam, bij het einde van de relatie ook in het belang van [eiseres] was.
Daarnaast heeft het hof als onvoldoende betwist vastgesteld dat de financieringslasten hoger waren dan de waarde van het huurgenot, zodat [eiseres] zonder de litigieuze verdelingsafspraak gelden aan [verweerder] verschuldigd zou zijn geworden, omdat [verweerder] het saldo van het voor haar rekening komende deel van de financieringslasten, verminderd met een eventuele gebruiksvergoeding, dan ten behoeve van haar zou hebben voorgeschoten om haar aldus in staat te stellen van de waardestijging van het appartement mee te profiteren. Dat dit zou zijn beoogd, is volgens het hof ongerijmd; dat oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat weinig voor de hand ligt dat [verweerder] bereid zou zijn geweest zich zulke financiële inspanningen te getroosten om vervolgens, juist dankzij die eigen inspanningen, in verband met een eerst later overeen te komen toedeling met een aanspraak van [eiseres] op een vergoeding wegens overbedeling te worden geconfronteerd.
De verklaring van [verweerder] dat een formele verdeling vanwege de daaraan verbonden transportkosten niet tot stand is gekomen (waarmee het hof kennelijk de levering als bedoeld in art. 3:186 BW Pro op het oog had), achtte het hof plausibel. Ook in zoverre is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.
De in het subonderdeel aangehaalde stellingen van [eiseres] behoefden het hof mijns inziens niet tot een ander oordeel te leiden.
2.16 Voor zover het subonderdeel betoogt dat bij de verdeling van een gemeenschap voor de bepaling van de waarde van de tot de gemeenschap behorende goederen in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de daadwerkelijke verdeling (tenzij partijen anders zijn overeengekomen of de redelijkheid en billijkheid anders vereisen)(15) en suggereert dat het hof van een onjuiste peildatum zou zijn uitgegaan, verliest het onderdeel uit het oog dat de verdeling volgens het hof reeds is overeengekomen in de periode dat partijen uiteen gingen. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.4 in dat verband terecht geoordeeld dat het feit dat levering van het appartement nog niet heeft plaatsgehad het bestaan van een overeenkomst tot verdeling niet in de weg staat. Het tijdstip van verdeling is het moment waarop tussen partijen wilsovereenstemming wordt bereikt. Dat vervolgens op grond van art. 3:186 BW Pro nog een levering moet plaatsvinden, is niet van belang. De levering is slechts een uitvoeringshandeling(16). De afwikkeling van de verdeling door middel van een leveringshandeling is volgens de door het hof aannemelijk geachte verklaring van [verweerder] niet tot stand gekomen vanwege de daaraan verbonden transportkosten. Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat de door het hof in rov. 3.4 gememoreerde omstandigheden in het geval dat ten tijde van het einde van de relatie van partijen niet aanstonds een verdeling zou zijn overeengekomen, mijns inziens zeer wel een op redelijkheid en billijkheid te baseren afwijking van de hoofdregel met betrekking tot de peildatum zouden kunnen rechtvaardigen(17). Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.17 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, ook in het licht van het bewijsaanbod in de memorie van antwoord onder 14. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat een aanbod van tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv Pro niet behoeft te worden gespecificeerd en bovendien heeft het hof, aldus nog steeds het onderdeel, het aanbod tot het leveren van tegenbewijs in de memorie van antwoord onder 14 geheel over het hoofd gezien, althans in elk geval geheel onbesproken gelaten. Dit expliciet gedane bewijsaanbod had het hof niet - althans niet zonder nadere motivering - mogen passeren.
2.18 Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld:
"Voor zover de vrouw onder 59 van de memorie van antwoord tegenbewijs heeft aangeboden gaat het hof daaraan als onvoldoende gespecificeerd voorbij. Ook overigens is dit bewijsaanbod in dit stadium van de procedure te algemeen. (...)"
2.19 Het bewijsaanbod van [eiseres] in de memorie van antwoord onder 59 luidt:
"[Eeiseres] biedt bewijs van haar stellingen aan, zonder enige bewijslast te aanvaarden die niet volgens de wet op haar rust, door het horen van onder andere de volgende getuigen:
- [getuige 5], wonende te [woonplaats]
- [getuige 6], wonende te [woonplaats]
- [getuige 7], wonende te [woonplaats]
- [getuige 8], wonende te [woonplaats]"
2.20 In de memorie van antwoord onder 14 heeft [eiseres] gesteld:
"Partijen hebben echter nooit een Beëindigingsovereenkomst gesloten. Voorts staat buiten kijf dat dergelijke borrelpraat uiteraard nooit een Beëindigingsovereenkomst constitueert. [Eiseres] wenst verder te benadrukken dat zij deze getuigen niet goed kent en dat zij de verklaringen van de getuigen, die overigens volstrekt ongeloofwaardig overkomen, expliciet betwist. [Eiseres] zou dergelijke belangrijke zaken immers nooit met vrienden van [verweerder], die van [eiseres] slechts vage kennissen zijn, bespreken. [Eiseres] heeft dan ook nimmer afstand gedaan van haar mede-eigendom in het lidmaatschapsrecht en is ook nooit overeengekomen zulks op enig moment over te dragen (prod. 1: getuigenverklaring [eiseres]). [Eiseres] biedt aan dit, door middel van het laten horen van getuigen, te bewijzen. Er is dan ook geen sprake van een geldige titel als bedoeld in art. 3:84 BW Pro."
2.21 Art. 151 lid 2 Rv Pro bepaalt dat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, vrij staat, tenzij de wet het uitsluit. Vaste rechtspraak is dat een aanbod om tegenbewijs te leveren, anders dan een regulier bewijsaanbod, niet behoeft te worden gespecificeerd(18). Op deze hoofdregel is een uitzondering aangenomen in een geval waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde, door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten, en die andere partij met het oog op die bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen. In dat geval mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen(19).
De omstandigheid dat een partij reeds eerder door de politie en ambtenaren van de belastingdienst gehoorde getuigen wenst voor te brengen, is niet toereikend om een bewijsaanbod te passeren(20). Evenmin kan specificatie van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs door getuigen worden verlangd in het geval dat in een door de betrokken partij geëntameerd voorlopig getuigenverhoor reeds eerder getuigen zijn gehoord en inmiddels nieuwe gegevens te berde zijn gebracht die tot nieuwe vragen aanleiding kunnen geven(21). In casu heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad op verzoek van [verweerder], en heeft het hof zijn bewijsoordeel mede gebaseerd op door [verweerder] in hoger beroep overgelegde verklaringen, die eerst ná het bedoelde voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van een notaris zijn afgelegd.
2.22 Bij de gegeven stand van zaken heeft het hof door aan het tegenbewijsaanbod van [eiseres] voorbij te gaan van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Bovendien wordt in de memorie van antwoord onder 14 aangegeven van welke ter zake dienende stellingen van [eiseres] bewijs wordt aangeboden en worden onder 59 van diezelfde memorie de namen genoemd van (voor zover kenbaar) niet eerder gehoorde getuigen, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het bewijsaanbod van [eiseres] onvoldoende gespecificeerd of in het betreffende stadium van de procedure te algemeen zou zijn. Het onderdeel slaagt derhalve.
2.23 Onderdeel 3 klaagt dat het hof bij zijn bewijsoordeel wel de door [verweerder] in het geding gebrachte verklaringen heeft meegenomen, maar niet de onder ede afgelegde verklaring van [eiseres], zoals overgelegd als productie 1 bij de memorie van antwoord, waarnaar in de memorie van antwoord onder 14 wordt verwezen, zulks terwijl de verklaring van [eiseres] niet kan worden aangemerkt als een verklaring van een partijgetuige in de zin van art. 164 Rv Pro, zodat zij volgens het onderdeel volledig meetelt in het kader van het verweer van [eiseres] tegen de door [verweerder] gestelde en door [eiseres] betwiste overeenkomst. Indien het hof dit niet zou hebben miskend, had het volgens het onderdeel in elk geval moeten motiveren dat en op welke wijze het deze verklaring in het kader van de betwisting en het aannemen van het bewijsvermoeden heeft meegewogen. Indien het hof de betwisting op dit punt onvoldoende achtte, had het dit, nog steeds volgens het onderdeel, op zijn minst moeten motiveren.
2.24 Bij gegrondbevinding van onderdeel 2 zal [eiseres] na verwijzing alsnog moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, waarna de rechter het bewijs opnieuw zal moeten waarderen. Het onderdeel mist in dat geval zelfstandige betekenis. Overigens stelt het onderdeel mijns inziens te hoge motiveringseisen aan de bewijswaardering. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv Pro). De waardering van getuigenbewijs is aan de feitenrechter voorbehouden en deze is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen(22). Het oordeel van het hof is overigens niet onbegrijpelijk. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1 van het bestreden arrest en de rov. 1.a-g van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2003.
2 Blijkens de hypotheekakte (prod. 6 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) is de flatexploitatievereniging de "onderzetter".
3 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2007 betekend. Het bestreden arrest dateert van 5 juli 2007.
4 Vgl. B. Breederveld, De huwelijksgoederengemeenschap bij echtscheiding (2008), p. 415.
5 M.J.A. van Mourik, Gemeenschap (2006), p. 52; Asser-Perrick, Gemeenschap (2007), p. 159.
6 H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (2007), nr. 222. Vgl. HR 3 mei 1989, NJ 1990, 103, m.nt. EAAL: "4.3 (...) Verdeling van een gemeenschap geschiedt immers bij een meervoudige rechtshandeling die tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan. (...)"
7 M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), p. 233.
8 Volgens art. 3:183 lid 2 BW Pro moet in andere gevallen, tenzij de rechter anders bepaalt, de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter die bevoegd is de wettelijke vertegenwoordiger van degene die het vrije beheer over zijn goederen mist, tot beschikkingshandelingen te machtigen.
9 Vgl. Vermogensrecht, art. 3:182, aant. 3 (H.H. Lammers), en B. Breederveld, a.w., p. 419.
10 Vgl. A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 17 december 2004, RFR 2005, 15, onder 6, hof 's-Hertogenbosch 21 maart 2006, LJN: AY9088, en Asser-Perrick, a.w., p. 152. Ook voor de in het middel bedoelde overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar zoals bedoeld in art. 6:160 lid 1 BW Pro geldt overigens dat geen vorm is voorgeschreven. Dat betekent dat geen uitdrukkelijke verklaring is vereist, en dat een vordering zelfs kan tenietgaan door opgewekt vertrouwen dat de schuldeiser heeft opgewekt; zie T&C Burgerlijk Wetboek (2007), art. 6:160, aant. 2 (T.J Mellema-Kranenburg), Verbintenissenrecht, art. 6:160 BW Pro, aant. 8 (T.J Mellema-Kranenburg) en Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-II* (2008), nr. 318. Hetzelfde geldt voor aanbod en aanvaarding in het algemeen; vgl. HR 21 december 2001, NJ 2002, 60, Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 137, T&C Burgerlijk Wetboek (2007), art. 6:217, aant. 2a (W.L. Valk) en Verbintenissenrecht, art. 6:217 lid 1 BW Pro, aant. 5 (Y.G. Blei Weissmann). Ik merk volledigheidshalve nog op dat art. 6:160 BW Pro slechts ziet op de afstand van het materiële vorderingsrecht en niet op de afstand van de rechtsvordering; zie R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (1992), p. 43.
11 Vgl. B. Breederveld, a.w., p. 423 in het kader van art. 3:185 BW Pro ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgemeenschap: "Zodra van een overeenstemming tussen de echtgenoten blijkt heeft de rechter geen taak."
12 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov. 3.5.4; HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005), nrs. 103, 107-108, 121 en 169, en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 49-50.
13 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 449, rov. 3.7; HR 9 februari 2007, NJ 2007, 105, rov. 3.4.1; HR 1 december 2006, NJ 2007, 385, rov. 3.11.2; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), p. 86.
14 Conclusie van repliek in conventie, p. 6 onder 13, alsmede p. 7 onder B, conclusie van dupliek (kennelijk is bedoeld: conclusie van dupliek in reconventie), p. 17 onder 10 (en prod. 9 daarbij), en memorie van antwoord onder 41 en 46.
15 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit is slechts anders indien partijen een andere datum zijn overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden: HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710, m.nt. WMK; HR 6 september 1996, NJ 1997, 593, m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550, m.nt. WMK onder NJ 1999, 551; HR 24 oktober 2003, LJN: AL7035, JOL 2003, 533; HR 8 december 2006, NJ 2006, 660. Zie ook M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, a.w., p. 238.
16 Vgl. M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, a.w., p. 614; Asser-Perrick, a.w., p. 192; B. Breederveld, a.w., p. 496 en 509, Vermogensrecht, art. 3:200, aant. 5 (H.H. Lammers) en A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 17 december 2004, RFR 2005, 15, onder 13.
17 Vgl. hof 's-Hertogenbosch 21 maart 2006, LJN: AY9088.
18 HR 13 februari 2009, LJN: BG5256; HR 2 november 2007, NJ 2007, 587; HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1041; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78; HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637; HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413, m.nt. HJS; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 48, en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 209.
19 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, m.nt. M.H. Wissink onder NJ 2007, 576, en HR 12 september 2003, NJ 2005, 268. Zie tevens Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 (2009), nr. 210, en T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2008), art. 151 Rv Pro, aant. 3 (D.J. Beenders). Zie over het verband dat men zou kunnen leggen tussen de hier bedoelde uitzondering en een meer algemene visie op het bewijsaanbod in hoger beroep, volgens welke in een situatie waarin in eerste aanleg al getuigenbewijs is geleverd en in hoger beroep bewijsmateriaal is overgelegd, de partij die tegenbewijs wil leveren tegen een of meer door de appelrechter als vaststaand aangenomen feiten, dient aan te geven op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten de rechter in hoger beroep tot een ander bewijsoordeel zou kunnen komen, W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, onder he kopje "Tegenbewijs"..
20 HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693, m.nt. HJS onder NJ 1999, 694. Zie tevens HR 31 januari 2003, JBPr 2003,40, m.nt. CJMK onder JBPr 2003, 41.
21 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342.
22 HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651, m.nt. HJS, rov. 3.2.